臺灣桃園地方法院民事判決 105年度訴字第1612號原 告 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤訴訟代理人 陳歆劭
林志淵被 告 尹鳳生
張獻良上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國105 年11月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告張獻良對被告尹鳳生就附表所示土地之抵押權所擔保之債權不存在。
被告張獻良應將附表所示之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、本件被告均經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所請求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判例要旨參照）。查原告主張其為被告尹鳳生之債權人，然被告尹鳳生所有如附表所示之土地（下稱系爭土地）存有如附表所示之抵押權登記（下稱系爭抵押權），因該抵押權之形式上存在，致原告就系爭土地聲請強制執行時拍賣無實益等情，業據提出系爭土地第二類登記謄本、本院101 年度司執字第33407 號債權憑證、本院民事執行處桃院勤104 司執光字第32605 號函為證（見本院卷第8 頁至第14頁），並經本院依職權調閱前開執行事件卷宗核閱無訛，是系爭抵押權所擔保之債權存在與否，確已影響原告之債權得否受償，原告私法上地位有受侵害之危險，且此等不安之狀態，得以確認判決予以排除，是原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，自有受確認判決之法律上利益。
貳、實體事項、
一、原告起訴主張：原告前已對被告尹鳳生取得鈞院所核發之10
1 年度司執字第33407 號債權憑證，惟屢經催討，被告尹鳳生均未清償，原告遂向鈞院聲請拍賣被告尹鳳生所有之系爭土地，經鈞院以104 年度司執字第32605 號事件受理在案，因被告尹鳳生於民國00年00月0 日將系爭土地設定最高限額抵押擔保債權200 萬元予被告張獻良，致原告聲請強制執行無拍賣實益，債權無法受償，是系爭抵押權所擔保之債權存在與否，將影響原告債權受償之權利，原告自有受確認判決之法律上利益。而系爭抵押權所擔保之債權因其他債權人即訴外人日盛國際商業銀行股份有限公司於101 年4 月12日依鈞院101 年司執全七字第156 號強制執行事件辦理查封登記時業已確定，其從屬性因而回復，然被告張獻良於鈞院104年度司執字第32605 號強制執行事件並未陳報債權，亦未提出任何債權證明，足認系爭抵押權所擔保之債權不存在，系爭抵押權既無擔保之債權存在，則該抵押權之登記即已妨害系爭土地所有權而應予塗銷，惟被告尹鳳生怠於行使權利，為此，爰依民法第242 條、第767 條等規定，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並代位被告尹鳳生請求被告張獻良塗銷系爭抵押權登記等語。並聲明：如主文第1 、2 項所示。
二、被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、得心證之理由：㈠本件原告主張前開事實，業據提出系爭土地第二類登記謄本
、本院101 年度司執字第33407 號債權憑證、本院104 年7月7 日桃院勤104 司執光字第32605 號函等件影本為憑，並經本院依職權調取前揭強制執行相關卷宗核閱無訛，自堪信為真實。且被告就原告主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第280 條第3 項前段準用該條第1 項規定之結果，應視同自認。
㈡按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為
擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人而確定，96年9 月28日增訂施行之民法第881條之1 第1 項、第881 條之12第1 項第6 款分別定有明文。
而上開規定，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權亦適用之，民法物權編施行法第17條亦有明定。又民法第
881 條之12第1 項所稱「最高限額抵押權所擔保之原債權之確定」，係指最高限額抵押權所擔保之一定範圍內不特定債權，因一定事由之發生，歸於具體特定而言。最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，該最高限額抵押權擔保不特定債權之特性消滅，擔保之債權由約定擔保範圍內之不特定債權變更為擔保該範圍內之特定債權，並回復抵押權之從屬性，而與普通抵押權相同。經查，系爭抵押權為最高限額抵押權，於101 年4 月12日業因其他債權人即訴外人日盛商業銀行股份有限公司辦理查封登記在案（見本院卷第8 頁），且本院104 年司執字第32605 號強制執行事件進行中亦已發函通知被告張獻良（見該案卷第16、84、98頁），則原告主張系爭抵押權所擔保之債權業已確定而成為普通抵押權，並回復其從屬性乙節，核與前揭法條規定及說明相符，堪以採信。㈢次按確認債權關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在
時，應由被告負舉證責任。又上開消極確認之訴之舉證責任分配原則，並非僅適用於爭執之法律關係當事人間之訴訟，即使兩造所爭執者，為他人間法律關係之消極確認之訴，仍有該舉證責任分配原則之適用，而應由被告就其主張該法律關係存在之事實負舉證責任。是本件原告提起消極確認之訴，依舉證責任分配原則，應由主張法律關係存在之人即被告負舉證之責，而負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明之責任，苟應負舉證責任之當事人，不能舉證以證實其主張之事實為真實，即應受不利之認定。本件被告間就系爭土地設定登記系爭抵押權在案，而原告既主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，則依前揭說明，被告自應就系爭抵押權所擔保之債權存在之事實，負舉證責任，然被告於本件訴訟程序進行中，經合法通知均未到庭，亦未為任何聲明或陳述，且依卷內事證亦未顯示系爭抵押權於擔保債權確定期日屆至前有發生任何債權，是原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，自屬有據，應予准許。
㈣末按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自
己之名義，行使其權利；所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第242 條前段、民法第767 條分別定有明文。被告張獻良就系爭抵押權並無所擔保之債權存在，然系爭土地之謄本上仍有系爭抵押權之登記名義，顯然妨礙被告尹鳳生對系爭土地所有權之所有權行使，是被告尹鳳生自得依民法第767 條第1 項中段之規定，請求被告張獻良塗銷系爭抵押權設定登記，然被告尹鳳生怠於行使上開塗銷登記請求權，原告為被告尹鳳生之債權人，為保全其對於被告尹鳳生之債權，依民法第242 條前段之規定，代位被告尹鳳生請求被告張獻良塗銷系爭抵押權之設定登記，為有理由，應予准許。
四、綜上所陳，系爭抵押權於確定原因發生前並無擔保範圍內之債權存在，故原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並本於債權關係代位行使被告尹鳳生所有權人之權利，主張系爭抵押權之存在有妨害被告尹鳳生所有權之行使，請求被告張獻良塗銷系爭抵押權之設定登記，均為有理由，應予准許。
五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 13 日
民事第三庭 法 官 周珮琦以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 12 月 13 日
書記官 莊琦華附表：
┌─────────┬────────────────────┐│ 不 動 產 明 細 │ 抵 押 權 設 定 明 細 │├─────────┼────────────────────┤│桃園市○鎮區○○段│登記次序：0001—000 ││293 地號土地 │收件年期：94年 ││所有權人：尹鳳生 │字號：平資字第142410號 ││權利範圍：1/4 │登記原因：設定登記 ││ │登記日期：94年10月3 日 ││ │權利人：張獻良 ││ │擔保債權總金額：本金最高限額200 萬元 ││ │債權額比例：全部 ││ │存續期間：自94年9 月27日至114 年9 月26日││ │清償日期：依照各個契約約定 ││ │利息（率）：依照各個契約約定 ││ │遲延利息（率）：年息百分之20 ││ │違約金：每百元日息1角 ││ │設定權利範圍：1/4 ││ │證明書字號：094桃平資字第005985號 │└─────────┴────────────────────┘