臺灣桃園地方法院民事判決 105年度訴字第1633號原 告即反訴被告 戴金沐
戴智強戴雅芳共 同訴訟代理人 鍾明達律師複 代理人 吳紀賢律師被 告即反訴原告 國記營造股份有限公司法定代理人 梁治訴訟代理人 宋志衡律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國106 年12月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將桃園市○○區○○段○○○○○號土地上，如附圖一所示編號B2部分，面積六十八點九五平方尺之地上物拆除，並將該部分土地返還原告戴金沐。
被告應給付原告戴金沐新臺幣貳仟肆佰貳拾陸元，暨自民國一零五年九月二十二日起至返還上開土地予原告戴金沐之日止，按月給付原告戴金沐新臺幣捌拾壹元。
被告應將桃園市○○區○○段○○○○○號土地上，如附圖一所示編號A部分，面積六十二點七九平方公尺、編號B部分，面積一百二十一點七七平方公尺、編號B1部分，面積零點一五平方公尺，合計一百八十四點七一平方公尺之地上物拆除，並將該土地返還原告戴智強、戴雅芳。
被告應給付原告戴智強、戴雅芳新臺幣陸仟肆佰玖拾捌元，暨自民國一零五年九月二十二日起至返還上開土地予原告戴智強、戴雅芳之日止，按月給付原告戴智強、戴雅芳新臺幣貳佰壹拾柒元。原告其餘之訴駁回。
本訴訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項，於原告戴金沐以新臺幣肆萬捌仟叁佰元為被告供擔保後，得為假執行。但被告如以新臺幣壹拾肆萬肆仟柒佰玖拾伍元為原告戴金沐預供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項，於原告戴金沐為被告以新臺幣捌佰零玖元，並按月各以新臺幣貳拾柒元為被告供擔保後，得為假執行。但被告如以新臺幣貳仟肆佰貳拾陸元，並按月各以新臺幣捌拾壹元為原告戴金沐預供擔保後，得免為假執行。
本判決第三項，於原告戴智強、戴雅芳以新臺幣壹拾貳萬玖仟叁佰元為被告供擔保後，得為假執行。但被告如以新臺幣叁拾捌萬柒仟捌佰玖拾壹元為原告戴智強、戴雅芳預供擔保後，得免為假執行。
本判決第四項，於原告戴智強、戴雅芳為被告以新臺幣貳仟壹佰陸拾陸元，並按月各以新臺幣柒拾貳元為被告供擔保後，得為假執行。但被告如以新臺幣陸仟肆佰玖拾捌元，並按月各以新臺幣貳佰壹拾柒元為原告戴智強、戴雅芳預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、本訴部分：㈠按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之
基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款及第7 款定有明文。次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條亦定有明文。本件原告起訴時訴之聲明為：㈠被告應將桃園市○○區○○段○○○○○號（下稱系爭1198地號）土地上，如起訴狀附圖（見本院卷一第10頁）所示A （紅色）部分，面積約253 平方公尺（以實測面積為準）之地上物拆除，將土地返還原告戴金沐；被告應給付原告戴金沐新臺幣（下同）44,528元，並應自起訴狀繕本送達被告之翌日起至上開土地返還之日止，按月給付原告戴金沐742 元。㈡被告應將桃園市○○區○○段○○○○○號（下稱系爭1213地號）土地上，如起訴狀附圖所示B （黃色）部分，面積約157 平方公尺（以實測面積為準）之地上物拆除，將土地返還原告戴智強、戴雅芳；被告應給付原告戴智強、戴雅芳27,632元，並應自起訴狀繕本送達被告之翌日起至上開土地返還之日止，按月給付原告戴智強、戴雅芳461元。嗣經本院囑託桃園市大溪地政事務所（下稱大溪地政事務所）辦理測量後，原告於民國106 年4 月13日具狀變更聲明為：㈠被告應將系爭1198地號土地上，如桃園市大溪地政事務所105 年11月18日（093 ）溪測法字第059900號複丈成果圖（下稱附圖一）所示B2部分，面積68.95 平方尺之地上物拆除，將土地返還原告戴金沐；被告應給付原告戴金沐12,135元，並應自起訴狀繕本送達被告之翌日起至上開土地返還之日止，按月給付原告戴金沐202 元。㈡被告應將系爭1213地號土地上，如附圖一所示A 部分62.79 平方公尺、B 部分121.77平方公尺、B1部分0.15平方公尺，合計184.71平方公尺（誤載為121.92平方公尺）之地上物拆除，將土地返還原告戴智強、戴雅芳；被告應給付原告戴智強、戴雅芳21,458元，並應自起訴狀繕本送達被告之翌日起至上開土地返還之日止，按月給付原告戴智強、戴雅芳358 元（見本院卷一第83頁至第84頁）。經核，原告就拆除地上物之範圍及面積，乃依大溪地政事務所測量之複丈成果圖為更正，僅係補充或更正事實上之陳述，另其就不當得利之部分所為變更，乃減縮應受判決事項之聲明，其請求之基礎事實均同一，亦無礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前開規定，並無不合，應予准許。
㈡次按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原
告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項分別定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。經查，本件原告即反訴被告戴金沐、戴智強、戴雅芳（下稱原告）以被告即反訴原告（下稱被告）無權占用系爭1198、1213地號土地並興建地上物（含倉庫），依民法第767條前段規定，請求被告拆除系爭1198地號土地上，占用附圖一所示B2部分，面積68.95 平方公尺之地上物；拆除系爭1213地號土地上，占用如附圖一所示A 部分62.7
9 平方公尺、B 部分121.77平方公尺、B1部分0.15平方公尺、合計面積184.71平方公尺之地上物（下合稱系爭地上物），並將占用土地返還予原告，被告則於本件言詞辯論終結前具狀提起反訴，主張袋地通行權存在，並聲明：反訴原告對反訴被告就系爭1198地號土地B2面積68.95 平方公尺及系爭1213地號B 面積121.77平方公尺、B1面積0.15平方公尺土地有通行權（見本院卷二第106 頁）。核本件反訴與本訴均係基於系爭1198、1213地號土地所生之爭執，且與原告於本件訴訟所為攻擊、防禦方法相牽連，揆諸上開說明，被告提起反訴，合於民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項之規定，應予准許。
二、反訴部分：又按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院52年台上字第1922號、42年台上字第1031號判例意旨參照）。反訴原告主張其所有桃園市○○區○○段○○○○○號（下稱系爭1125地號）土地對反訴被告所有系爭1198、1213地號土地有通行權存在，為反訴被告所否認，則反訴原告就系爭1198、1213地號土地是否有通行權存在，於兩造間即屬不明確，致反訴原告在私法上之地位有受侵害之危險，此得以確認判決排除之。是反訴原告訴請確認通行權存在，自有即受確認判決之法律上利益。
貳、實體事項：
甲、本訴部分：
一、原告主張：㈠原告戴金沐為系爭1198地號土所有權人，原告戴智強、戴雅
芳則為系爭1213地號土地之所有權人，權利範圍各2 分之1。惟依附圖一所示，被告無權占有原告戴金沐所有系爭1198地號土地B2部分，面積68.95 平方公尺、原告戴智強、戴雅芳所有系爭1213地號土地A 部分62.79 平方公尺、B 部分12
1.77平方公尺、B1部分0.15平方公尺，搭蓋地上物及鋪設水泥地面，雖經原告催請拆除，被告國記營造股份有限公司（下稱國記營造）均置之不理。依證人邱奕勇、王國柱等證人證詞，可知被告未經原告同意，私自越界搭蓋地上物及逕行舖設水泥道路使用，自屬妨害原告之所有權，則原告自得本於所有物返還請求權，請求被告拆除系爭地上物。又無權占有他人之土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，查被告無權占有如附圖一所示B 、B1、B2、A 面積使用，受有使用該土地代價之利益，致原告受有損害，原告自得依民法第179 條、土地法第97條之規定，請求被告給付按年已申報地價年息10 %計算相當於租金之不當得利，即系爭1198地號土地部分，被告應返還原告戴金沐12,135元（計算式：68.95 平方公尺〈占有面積〉10% 〈年息〉5 〈年〉＝12,135元〈按月給付202 元〉）；被告應返還原告戴智強、戴雅芳21,458元（計算式：121.92平方公尺〈占有面積〉10% 〈年息〉5 〈年〉＝21,458元〈按月給付358 元〉）。
㈡並聲明：1.被告應將系爭1198地號土地上，如附圖一所示B2
部分，面積68.95 平方尺之地上物拆除，將土地返還原告戴金沐；被告應給付原告戴金沐12,135元，並應自起訴狀繕本送達被告之翌日起至上開土地返還之日止，按月給付原告戴金沐202 元。2.被告應將系爭1213地號土地上，如附圖一所示A 部分，62.79 平方公尺、B 部分121.77平方公尺、B1部分0.15平方公尺，合計184.71平方公尺（誤載121.92平方公尺）之地上物拆除，將土地返還原告戴智強、戴雅芳；被告應給付原告戴智強、戴雅芳21,458元，並應自起訴狀繕本送達被告之翌日起至上開土地返還之日止，按月給付原告戴智強、戴雅芳358 元。3.原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告戴金沐繼承其父戴阿隆而取得系爭1198地號土地（重測
前為銅鑼段710-23地號）；原告戴智強、戴雅芳繼承渠父戴金城而共有系爭1213地號土地（重測前為銅鑼段710-39地號）。兩造所有之毗鄰土地後因地籍圖重測而產生界址大幅移位，合先敘明。又附圖一所示B2、B 、B1部分（下稱系爭道路）確為當時被告與原地主戴阿隆、戴金城於77年間在原有之產業道路上舖設水泥路面施工及會同大溪地政事務所實施鑑界，並由戴阿隆等人親自指界之界址，被告並無故意越界之情事，此參81年所攝空照圖即明；再參證人即被告之股東林世治證述可知，被告買土地時，已經有道路，戴阿隆之土地就在隔壁，有帶戴阿隆至現場測量並舖設水泥，興建系爭倉庫時，賣地之地主與戴阿隆都有指界，核與證人即被告之工程師王國柱證述大致相符，故系爭道路確於50多年前就已存在，被告指示將原來泥土路面舖上水泥以便車輛行駛安全而已。至106 年10月13日桃園市大溪地政事務所（093 ）溪測法字第048300號土地複丈成果圖（下稱附圖二，見本院卷二第93頁）C 部分雖記載為泥土道路，實則該部分僅為供堆置廢棄建材使用之平地，並非泥土道路。又被告若不能通行系爭道路，被告所有系爭1125地號土地及同段1134地號土地（下稱系爭1134地號土地）即無法與公路取得適宜之聯絡，致不能為通常之使用，且原告亦可通行被告之路段至其所有系爭1198、1213地號土地，否則，原告土地亦會形成袋地而對原告不利。又被告所有系爭1134地號土地上雖有邱氏家族墓園專為掃墓祭祖而敷設之石階可供人行走，但因窄小又陡峭且與系爭倉庫不相連，而附圖二之C 部分並非道路，則上開土地當無可能以車輛通行至系爭倉庫。被告亦同意支付合理補償予原告，但關於地租之計算，應以最近5 年，每一年申報地價累加，而非以起訴當年之地價為單一計算之標準等語，資為抗辯。
㈡並聲明：1.請求駁回原告之訴；2.如受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、本件不爭執事項：㈠系爭1198地號土地，面積:1,014.72平方公尺，為原告戴金
沐所有。系爭1213地號土地，面積:945. 91平方公尺，為原告戴智強、戴雅芳所共有，權利範圍各2分之1。另同段1125地號及1134地號土地為被告所有（見本院卷一第11頁至第12頁、第89頁至第92頁）。
㈡被告在系爭1198地號土地上，占用如附圖一所示B2部分，面
積68.95平方公尺之地上物；另被告在系爭1213地號土地上，占用如附圖一所示A部分62.79平方公尺、B部分121.77平方公尺、B1部分0.15平方公尺、合計面積121.92平方公尺之地上物即系爭地上物（見本院卷一第59頁）。
四、原告主張被告未經其同意，無權占用其所有系爭1198地號及1213地號土地，搭蓋系爭地上物，侵害原告之土地所有權，為此，依民法第767 條及第179 之規定，請求拆除系爭地上物並返還所占用土地及相當於租金之不當得利，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本訴之爭點厥為：㈠被告占有系爭1198地號及1213地號土地有無正當權源？㈡原告得否請求被告拆除系爭地上物並請求返還占用之土地？㈢原告得否請求被告返還相當於租金之不當得利? 得請求之金額多少？茲分述如下：
㈠被告占有系爭1198地號及1213地號土地有無正當權源？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項、第2 項定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。而以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度臺上字第1120號、88年度臺上第1164號判決意旨參照）。查本件原告主張其所有之系爭1198、1213地號土地遭被告以系爭地上物占有之事實，為被告於本院審理中所不爭執，揆諸前揭說明，被告既抗辯當時興建時，有會同原告之父戴阿隆、戴金城指界並修築系爭地上物，並未反對，歷經25年均無意見，故依民法第
796 條及既成道路之關係，被告就占有系爭土地具合法權源一節，自應由被告就此有利於己之事實，負舉證之責。
⒉按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係
，與民法上地役權之概念有間。既成道路成立公用地役關係之要件為﹕⑴須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。⑵於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。⑶須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概。既成道路符合上開要件因而成立公用地役關係，並不以登記為成立要件。私有土地存在公用地役關係時，其所有權人對土地已無法自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上利益之現象（參照司法院大法官會議釋字第四○○號解釋之解釋文及解釋理由書），最高法院87年度台上字第1842號裁判意旨參照。經查，證人邱奕勇於審理時證述：鈞院卷一第99頁是伊家祖墳，是在倉庫旁邊，輪到伊這一房就去掃墓，伊家有三房。至於祖墳是在關西或龍潭並不清楚。鈞院卷第100 頁不是伊家祖墳。伊家祖先從前就葬在該處，從小10歲就到該墓掃墓，50年以前就有，當時路很小條，不能會車，但車很少，大約4 米左右，是石頭路及泥土路。那條路能通往上面中華電信電塔等語（見本院卷二第3 頁背面至第4 頁背面），則依證人邱奕勇所述，約從50年間起，即有石頭及泥巴路之系爭道路，然該道路僅被告及證人邱奕勇家族及另一戶掃墓而需通行，是否已達不特定之公眾通行，即非無疑，況證人邱奕勇掃墓，僅需通行系爭1134地號，再經附圖二所示C 、C1即可到達邱家祖墳，是難認附圖一B2、B 、B1已構成公用地役關係。
⒊按土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界
而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，固為民法第796 條前段之所明定。惟主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任（最高法院45年台上字第931 號民事判例意旨參考）。次按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762 號判例參照）。易言之，沈默係單純之不作為，並非間接意思表示，除法律或契約規定外，原則上不生法律效果。查證人即被告之股東林世治證稱：係國記營造股東之一，會幫忙管理工地。當時到山上倉庫幫忙測量，當時有帶長工戴阿隆去現場，買該土地時，就有系爭道路了，買地訂立合約時，要求要鑑界，要根據界樁去測量是否符合，戴阿隆之土地就在隔壁，故才帶著戴阿隆去現場測量並舖設水泥工作，因為重機器要上去，原本石頭路會使車輛打滑，故才舖設水泥路面，舖水泥時，戴阿隆都有參與施作，被告買了地蓋倉庫，他們都知道，A 、B 、B1、B2均位被告之土地內，沒有占到戴阿隆土地，從B 位置之產業道路目前有設鐵門，從鐵門位置開始是屬於國記營造所購買之範圍等語（見本院卷二第5 頁至第6 頁背面），再依證人王國柱證述：其任職於國記營造，80年間剛進公司，為工程師、監工類，戴阿隆他們有參與興建系爭倉庫，戴金城當時在做粗工類，其常常在工地碰到戴阿隆。只知道戴阿隆說轉彎處附近1213地號是戴阿隆之土地，當時戴阿隆是種茶、蔥。在B2跟B轉彎處附近有戴阿隆之土地茶園。其並不清楚系爭倉庫興建時，有無請地政人員鑑界並測量，因為其並未參與該部分。被告興建附圖一A 部分之倉庫大約在77年，前面一段已有路形，大約2 、3 米寬，是石頭路，後來改舖水泥，其是在舖設道路時候才去等語（見本院卷二第7 頁反面），是依證人林世治雖稱當時被告買地有與戴阿隆、戴金城會同鑑界，從
B 位置之產業道路目前有設鐵門，從鐵門位置開始是屬於國記營造所購買之範圍，依其認知系爭地上物均在被告所購買之土地上，惟經本院囑託大溪地政事務所測量結果，系爭地上物均非在被告所有1134、1125地號土地上，是證人林世治所述，已與事實有所不符。雖被告提出桃園市政府地籍圖重測土地標示變更結果通知書（見本院卷一第38頁），抗辯地界偏移云云，然上開證明書僅能證明被告之土地經重測後土地有因此略微增加，或因測量儀器精確度提升所致，尚難據此逕認系爭1198、1213地號土地係因土地重測而有地界偏移之情，是其所辯，並不足為取。再觀諸證人王國柱證述在B2跟B 轉彎處附近有戴阿隆之土地，但未參與鑑界等情觀之，則與大溪地政事務所測量結果相符，B2跟B 轉彎處係坐落原告所有系爭1198、1213地號上，則證人林世治、王國柱之證詞亦有所歧異，已難認原告之父戴阿隆、戴金城於被告興建之初，即明確知悉被告所興建系爭地上物有越界建築，而占用系爭1198、1213地號土地而未反對或異議，是被告主張有民法第796 條之適用，即屬無據。
㈡原告得否請求被告拆除系爭地上物並請求返還占用之土地？
被告既無從證明系爭1198、1213地號土地為既成道路且未證明占用系爭土地已得原告之父戴阿隆、戴金城同意，則被告占用系爭土地即無合法權源，而原告復無法證明原告或原告之父戴阿隆或戴金隆，於被告興建系爭地上物時，有越界建築而未加反對或異議之情，自無民法第796 條之適用，均如前述，因此被告抗辯有占用系爭1198、1213地號土地之合法權源云云，自屬無稽。從而，原告主張被告無權占用系爭11
98、1213地號土地，應認可取。準此，系爭1198、1213地號土地為原告所有，基於所有物之排除及返還請求權向被告為回復請求，因被告未能舉證有正當權源之事實，當認係屬無權占有如附圖一編號B2及B 、B1、A 部分所示之土地，從而原告依據民法第767 條第1 項之規定，請求將如附圖一編號B2及B 、B1、A 所示面積分別為68.95 平方公尺、121.77平方公尺、0.15平方公尺及62.79 平方公尺之地上物拆除，並將占用之土地返還予原告，自屬有據，應予准許。
㈢原告得否請求被告返還相當於租金之不當得利？得請求之金
額多少？⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179 條定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求相對人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。本件被告興建系爭地上物無權占用系爭1198、1213地號土地分別計（編號B2部分）68.95 平方公尺、（編號B 、B1、A ）184.71平方公尺，已如前述，自屬無法律上原因而受有利益，致系爭土地所有權人即原告受有損害，是原告依民法第179 條規定，請求被告自原告取得系爭1198、1213地號土地所有權起至起訴日及自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地之日止，給付相當於租金之不當得利，即屬有據。至原告因共有物分割而取得系爭1198、1213地號土地前至100 年9 月11日（即105 年9 月10日起訴回溯5 年）之期間，則未據原告提出其請求之依據，自難准許。
⒉次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總
價額年息10%為限，而前開規定於租用基地建築房屋之情形準用之，土地法第97條第1項、第105條定有明文。又土地法第97條所謂之土地價額，依同法施行細則第25條之規定，係指法定地價而言，而土地法第148條規定之土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價，故土地法第97條所謂之土地申報總價，即指該土地之申報地價。另所謂年息10%為限，乃指基地租金之最高限額而言，即除以申報總價額為基礎外，尚須斟酌房屋之位置、工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益，並與鄰地租金相比較以為決定，並非必達申報總地價年息百分之十最高額（最高法院46年台上字第855號、68年台上字第3071號判例參照）。本件被告雖係無權占用系爭1198、1213地號土地，惟亦係在土地上搭建地上物，上開法律規定，自非不得作為本件計算損害金之準據。爰審酌被告無權占用系爭1198、1213地號土地分別計（編號B2部分）68.95平方公尺、（編號B、B1、A）184.71平方公尺，且被告占用部分係設置倉庫、水泥道路等地上物使用，系爭1198、1213地號土地位於桃園市龍潭區鄉間、地目為旱、使用分區為山坡地保育區、使用地類別為農牧用地等情，有系爭土地第一類登記謄本、空照圖、現場照片等件在卷可佐（見本院卷一第11頁至第16頁、第80頁），認以系爭1198、1213地號土地之申報地價年息4%計算相當於租金之損害，尚屬適當。又依卷附系爭1189地號土地第一類謄本所示（見本院卷一第12頁、第110 頁至第111 頁），系爭11
89、1213地號土地於105 年年1 月之申報地價為每平方公尺
352 元，則原告戴金沐、戴志強、戴雅芳均自103 年3 月14日因共有物分割取得而取得系爭1198、1213地號土地所有權，因此，原告自103 年3 月14日起至被告拆除系爭占用部分騰空返還土地為止，得按月請求相當於租金之不當得利數額分別計算如附表所示之金額；原告逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
五、綜上所述，原告本於系爭1189、1213地號土地之所有權人，依民法第767條之規定，請求被告將附圖一編號B2；B、B1、A所示，面積分別為68.95平方公尺；121.77平方公尺、0.15平方公尺及62.79平方公尺之地上物拆除，並分別返還所占用之土地予原告戴金沐與戴志強、戴雅芳，並請求自103 年
3 月14日起至返還系爭占用部分之日止，按月給付原告如附表所示之金額，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則為無理由，應予駁回。兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，均核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴之部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回之。
乙、反訴部分：
一、反訴原告主張：反訴原告所有系爭1125、1134地號土地，如不能通行系爭1198、1213地號土地上之系爭道路，即無法與公路取得適宜聯絡，致不能為通常之使用，為袋地，而現存道路一部份土地屬於反訴被告，一部份屬於反訴原告所有，自77年迄今長達30年，反訴被告亦可通行屬於反訴原告之路段至其所有系爭1198、1213地號，否則系爭1198、1213地號土地亦會成為袋地。又反訴原告所有系爭1134、1125地號土地雖有邱氏墓園專為掃墓祭祖而鋪設之階梯，但階梯狹窄且陡峭，又與倉庫不相連，根本不能供人車通行，故反訴原告確有通行系爭道路之必要，如對反訴被告造成損害，反訴原告願給予合理之補償，並引用本訴之答辯事實。並聲明：反訴原告對反訴被告就系爭1198地號B2面積68.95 平方公尺及系爭1213地號B 面積121.77平方公尺、B1面積0.15平方公尺土地有通行權。
二、反訴被告則以：系爭1125、1134地號土地均為反訴原告所有，此有前開土地謄本可稽，且由附圖一可知，反訴原告確有道路可供通行，並非袋地，反訴原告自不得主張袋地通行權。又系爭土地上之水泥路只有反訴原告占有使用，別無其他住家，縱使邱奕勇之家屬掃墓，一年最多去2次，而邱奕勇之家屬亦可通行系爭1125地號之道路至墓地，是系爭1198、1213地號土地並非供大眾通行之既成道路。縱反訴原告有通行權，其所主張之通行位置及面積均非損害最少之位置及寬度，於法不合等語，資為抗辯。並聲明：反訴原告之訴駁回。
三、反訴原告主張系爭1134、1125地號土地為袋地，依民法袋地通行權之規定，請求反訴被告有容忍反訴原告對其所有系爭1198、1213地號土地如附圖一所示B2、B 、B1土地有通行權存在等情，為反訴被告所否認，並以前揭情置辯，是本件反訴應審究者為：㈠系爭1125地號及1134地號土地是否為袋地？㈡反訴原告主張通行權，是否有理由？茲分述如下：
㈠系爭1125地號及1134地號土地是否為袋地？⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不得為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787 條第1 項定有明文。此即所謂之袋地通行權。條文所稱「適宜之聯絡」，應包括經與該土地所有權人自己之其他宗土地連接，而得與公路聯絡之情形。是如土地經與土地所有權人自己之其他宗土地之連接，而得與公路聯絡時，即不得謂與公路無適宜之聯絡。蓋此情形，土地所有權人通行自己之他宗土地，即無須通行其他鄰地而造成損害，自無賦予袋地通行權之必要。民法第789 條第1 項規定：「因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。」即同此意旨。
⒉反訴原告主張系爭1134、1125地號土地為袋地云云。然查，
反訴原告主張於77年起即有一產業道路，此有反訴原告所提供104年6月15日之空照圖在卷可稽（見本院卷一第80頁），復依大溪地政事務所所測量之附圖一可知，反訴原告所有系爭1134地號土地上，有接上開產業道路，自非袋地甚明。再者，反訴原告所有系爭1125地號土地，則與反訴原告所有系爭1134毗鄰，自得經由系爭1134通往上開產業道路至明，難認為袋地。
㈡反訴原告主張通行權，是否有理由？⒈按民法第787條第1項所定之通行權，係為促進袋地之利用，
而令周圍地所有人負容忍通行之義務，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題；如僅為求與公路有最近之聯絡或便利之通行，尚不得依該規定主張通行他人之土地。上訴人既可經由自己之土地聯絡公路，縱其通行被上訴人土地較為便利，亦不得主張對於被上訴人之土地有通行權存在（最高法院95年度台上字第2653號裁判意旨可資參考）。次按鄰地通行權為鄰地所有權之擴張，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，自應限於必要之程度，且應選擇對鄰地損害最少之處所為之。其目的並不在解決鄰地之建築上問題，自不能僅以建築法或建築技術上之規定為立論之基礎（最高法院83年度台上字第1606號判決要旨參照）。
⒉經查，反訴原告所有系爭1134地號土地，已與產業道路相通
，即非袋地，而反訴原告所有系爭1125地號土地，亦可經由系爭1134地號土地通往該產業道路，已如前述，即無須通行其他鄰地而造成損害，是無賦予袋地通行權之必要。雖反訴原告抗辯因系爭1134、1125地號土地陡峭而難以鋪設道路供貨車通行云云。然查，現今建築技術發達，反訴原告既得克服坡度陡峭之因素，在系爭1134、1125地號土地興建倉庫，自得在自己所有系爭1134、1125地號土地上興建道路通行，尚難以建築法或建築技術上之困難，而要求通行鄰地，且反訴原告所主張通行如附圖一編號B 、B1、B2部分，乃從中穿越反訴被告所有系爭1213地號土地，將系爭1213地號土地一分為二，將致反訴被告所有系爭1213地號難為使用，自非屬適當。是以反訴原告主張有通行權，即屬無據，應予駁回。
四、綜前所陳，反訴原告所有系爭1134地號土地可通往產業道路，並非袋地，另反訴原告所有系爭1125地號土地，可經由系爭1134地號土地，通往該產業道路，亦非袋地，是反訴原告依民法第787條第1項之規定，主張袋地通行權，即於法無據，應予駁回。
丙、本件本、反訴事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決結果皆不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
丁、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，反訴原告之訴無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第390條第2項，第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 2 月 2 日
民事第三庭 法 官 姚重珍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 2 月 2 日
書記官 蔡佳芳附表：
┌─────────────────────────────────────────────────────┐│土地標示：桃園市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地 │├───┬────┬─────┬────┬────┬─────┬────┬───────┬─────────┤│ │ │ │1198地號│1213地號│起訴狀送達│計算損害│每月損害賠償金│自分割共有物而取得││土地所│現占有人│占用附圖一├────┼────┤翌日 │之面積（│額【計算式：面│系爭土地至起訴日10││有權人│ │之範圍及編│占用面積│占用面積│ │平方公尺│積（平方公尺）│5年9月10日之損害賠││ │ │號 │（單 │（單位：│ │） │×105年1月之申│償金額【計算式：面││ │ │ │位：㎡）│㎡） │ │ │報地價352元/㎡│積（平方公尺）×10││ │ │ │ │ │ │ │×4﹪÷12，元 │5 年1 月之申報地價││ │ │ │ │ │ │ │以下四捨五入】│352 元/ ㎡×4 ﹪÷││ │ │ │ │ │ │ │ │365 ×日數，元以下││ │ │ │ │ │ │ │ │四捨五入】 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │├───┼────┼─────┼────┼────┼─────┼────┼───────┼─────────┤│戴金沐│被告 │B2 │68.95 │ │105年9月22│68.95 │81元（68.95×3│2,426元【68.95×35││ │ │ │ │ │日 │ │52×4﹪÷12 │2×4﹪÷365×912（││ │ │ │ │ │ │ │） │自103年3月14日迄10││ │ │ │ │ │ │ │ │5年9月10日）】 │├───┼────┼─────┼────┼────┼─────┼────┼───────┼─────────┤│戴智強│被告 │B │ │121.77 │105年9月22│184.71 │217元（184.71 │6,498元（184.71× ││戴雅芳│ ├─────┤ ├────┤日 │ │×352×4﹪÷12│352×4﹪÷365×912││ │ │B1 │ │0.15 │ │ │） │（自103年3月14日迄││ │ ├─────┤ ├────┤ │ │ │104年12月31日）】 ││ │ │A │ │62.79 │ │ │ │ │└───┴────┴─────┴────┴────┴─────┴────┴───────┴─────────┘