臺灣桃園地方法院民事判決 105年度訴字第1708號原 告 楊博鈞
呂春梅于科豪陳育德孫梅清共 同訴訟代理人 蕭萬龍律師複 代 理人 李庚道律師被 告 呂理順
呂川呂學泉（呂理鑼之繼承人）呂學淵（呂理鑼之繼承人）呂學興呂石會（呂理會之繼承人)呂春吟（呂理會之繼承人)呂學墩（呂理會之繼承人)呂學明（呂理會之繼承人)邱呂淑娥（呂理會之繼承人)呂宜貞（呂理會之繼承人)呂紹華（呂理會之繼承人)呂理書呂張盆（呂理治之繼承人)呂芳綺（呂理治之繼承人)呂秋華（呂理治之繼承人)呂秀芬（呂理治之繼承人)呂秀茹（呂理治之繼承人)呂恩賢（呂理治之繼承人)呂理賢呂理朝呂理煉呂芳龍呂芳豊蔡呂紅桃呂芳昌呂學義張呂玉里呂春宜呂紀瑩上 一 人訴訟代理人 吳家茂被 告 呂榮治
呂龍典鄭源滄呂耀裕呂玉燕呂啟榮呂許秀蓉呂明娟呂佩倩呂佳樺呂芳勝呂寶金呂里城呂金珠呂麗慧呂素珠呂理發呂學馫邱莊月梨林麗純呂學仁呂學棕呂學宏呂學明呂學全呂理騰呂燈松蕭銘鋒呂文雄陳義雲上二人共同訴訟代理人 趙政揚律師被 告 呂文景
呂唐榮呂明男呂育倫呂學昌呂理枝呂藍伴〔呂文雄（呂佳諭（同上呂文雄之繼承人）呂佳娥（同上呂文雄之繼承人）呂理亨呂理柳呂美蓮呂美玉呂學鎮呂學金陳薪宸呂玉雲高連發呂淑鳳呂淑花呂翊嘉呂尤月珠呂文化呂里木呂其翰呂仰鎧呂育宗葉佳興〔即呂學全（呂東星呂進通林志隆張文錠張菱恩張瀞之張博皓邱瀞瑩吳宥蓁呂游秀英（呂進之繼承人）王秀儉（呂理貴之繼承人）呂穰樺（呂理貴之繼承人）呂柏旻（呂理貴之繼承人）呂佳曄（呂理貴之繼承人）財政部國有財產署北區分署法定代理人 黃偉政上 一 人訴訟代理人 黃秋田律師複 代 理人 陳冠華律師上列當事人間請求確認袋地通行權事件，於民國107 年9 月21日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文確認原告就被告財政部國有財產署北區分署所管理坐落桃園市○○區○○段○○○○號土地於如附圖一所示編號九一五（一）部分（面積十二點八三平方公尺）有通行權。
確認原告就被告財政部國有財產署北區分署所管理坐落桃園市○○區○○段○○○○號土地於如附圖一所示編號九一八（二）部分（面積二○七點四○平方公尺）有通行權。
確認原告就被告財政部國有財產署北區分署所管理坐落桃園市○○區○○段○○○○號土地於如附圖一所示編號九五一（二）部分（面積六二點一八平方公尺）有通行權。
確認原告就如附表一所示之被告呂理順等人所有坐落桃園市○○區○○段○○○○號土地於如附圖一所示編號九一六（二）部分（面積五五九點七九平方公尺）有通行權。
確認原告就如附表二所示之被告呂理順等人所有坐落桃園市○○區○○段○○○○號土地於如附圖一所示編號九五四（一）部分（面積二三二點二三平方公尺）有通行權。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。查本件原告主張其等均為桃園市○○區○○段○○○ ○號土地（下稱系爭917 地號土地）之共有人，系爭917 地號土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，乃訴請確認對被告等人所有或所管理坐落同段915 、916 、918 、951 、954 地號土地（前開
5 筆土地以下合稱系爭土地，各筆土地則以系爭地號土地稱之）有通行權存在，然此情為被告所否認，顯見兩造間就原告對於系爭土地究有無通行權存在乙節，確存有爭執而不明確，倘原告不訴請確認，將致其得否經由系爭土地通行至公路之法律上地位有不安之狀態存在，且原告此種不安之狀態，得以對於被告之確認判決除去之，揆諸上揭法律規定及判例意旨，原告提起本件確認通行權存在之訴，應認有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、次按當事人死亡者，應由繼承人全體承受訴訟；他造當事人亦得聲明承受訴訟，為民事訴訟法第168 條、第175 條第2項所明定。又原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起，其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回。民事訴訟法第262 條第1 項、第4 項亦有明文。本件原告起訴後，被告呂理鑼、呂理會、呂理治、呂文雄（身分證統一編號：Z000000000號）、呂進、呂理貴各於審理中死亡，原告即依上開民事訴訟法第168 條、第175 條之規定聲明由其等之繼承人承受訴訟，經核並無不合。惟其中部分繼承人有拋棄繼承或將其就系爭土地應有部分贈與其他共有人者，原告因而具狀撤回對被告呂學輝、呂阿春、呂彩鳳、呂彩秀、呂輝龍之起訴，原告所為撤回部分，並未據該等被告於受撤回書狀繕本送達後10日內異議，即視為同意撤回，亦核與前揭規定相符，均應准許。
三、復按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第255 條第1項但書第2 款、第3 款、第256 條定有明文。原告起訴後，嗣於民國106 年10月27日具狀變更其聲明為如後所述（見本院卷㈡第280 、281 頁），核其追加聲明被告應容忍原告有通行權存在之土地鋪設柏油路面，並設置電線、水管、瓦斯管或其他管線部分，係基於本件袋地通行權爭議之同一基礎事實，所為擴張應受判決事項之聲明，揆諸上揭法律規定，自無不合，應予准許。至原告依據桃園市八德地政事務所10
6 年9 月26日德地測字第1060009863號函所附土地複丈成果圖（見本院卷㈡第154 頁，下稱附圖一）所為通行土地面積依附圖測量結果而為聲明之更正，僅屬更正事實上之陳述，依前開規定，並無不合，亦應准許。
四、訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響，但第三人如經兩造同意，得聲請代移轉之當事人承當訴訟，民事訴訟法第254 條第1 項、第2 項前段亦有明文。查本件訴訟進行中，被告呂學全（身分證統一編號：Z000000000號）將其就系爭916 、954 地號土地之應有部分於
106 年11月2 日以買賣為原因移轉登記予葉佳興，有該等土地之登記謄本附卷可稽（見本院卷㈣第156 、176 頁），葉佳興經兩造同意而聲明承當訴訟（見本院卷㈣第239 、291頁、卷㈤第23頁），自生承當訴訟之效力，即由被告葉佳興續行本件訴訟。
五、本件除被告呂紀瑩、呂理發、呂文雄、陳義雲、葉佳興、財政部國有財產署北區分署（下稱國有財產署）外之其餘被告均未於最後言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告均住居於桃園市八德區世外桃源社區（下稱系爭社區）
，系爭社區所有之房屋均坐落於系爭917 地號土地，且均為系爭917 地號土地之共有人。系爭社區目前即以被告所有或管理之系爭土地如附圖一所示編號915 ⑴、916 ⑵、918 ⑵、951 ⑵、954 ⑴部分（下稱系爭通行範圍）為連外道路，系爭通行範圍原即編定為榮興路468 巷，○○○區○○○○路○○○ 巷與榮興路相接，原告所有之系爭917 地號土地除系爭通行範圍外，並無其他與公路適宜之聯絡，若不得通行系爭通行範圍，實有礙系爭社區及系爭917 地號土地之發展與利用。系爭通行範圍現況即為鋪設柏油供人車通行，且其中系爭916 地號、954 地號土地前經其部分共有人提起分割共有物訴訟，部分共有人於該訴訟中所提分割方案亦主張系爭通行範圍仍維持道路使用，故原告於本件訴之聲明所主張之通行路徑為對被告侵害最小之方法。
㈡系爭通行範圍為原告搬遷至系爭社區時之通行方法，並無更
易，且使系爭社區內各排建物，均須透過榮興路468 巷對外連接榮興路，僅形成單一路口，又被告國有財產署本即未就系爭915 、918 、951 地號土地加以利用；系爭916 、954地號土地亦僅有部分從事農作，其餘部分則未見利用，且系爭通行範圍均位於系爭土地邊界，均應無礙於系爭土地之利用，遑論系爭916 、954 地號土地亦為袋地，藉由系爭通行範圍同使其得以對外連絡，反有助於系爭916 、954 地號土地之利用並增益其價值，對之影響實屬有限。而被告陳義雲、呂文雄主張之通行方案，使系爭社區各排建物均直接對外連接榮興路，榮興路於短距離內即存有數路口，將影響榮興路之車流速度，並增加系爭社區住戶出入之危險，且皆須破壞系爭社區圍牆、他人所有地上物，且將鄰地從中分隔，影響該等鄰地之日後利用與價值。
㈢雖有部分被告辯稱因原告主張之通行方案鋪設有柏油路面，
將影響其等申請農用證明，日後恐將大幅增加土地增值稅等稅賦負擔云云，然本件審理迄今，尚未見有被告提出因此而增加稅賦之證明。且有關農牧用地因通行權需要鋪設柏油道路，可依非都市土地使用管制規則第6 條第3 項附表1 規範之農牧用地容許使用項目中之「私設通路」提出申請，其許可附帶條件「限於以集村方式興建農舍者或甲種、乙種、丙種、丁種建築用地，因未面臨建築線，無道路可出入需要者」始得申請設置，系爭917 地號土地即為甲種建築用地，應得依法申請私設道路。另關於被告等人是否應容忍原告鋪設柏油路面之私法關係，與主管機關是否核准被告等人農用證明之行政申請應無涉，系爭社區住戶係善意入住系爭社區，前於評估購買入住時，系爭社區即有桃園市八德區公所養護之榮興路468 巷可供通行，詎嗣後因建商與地主間諸多紛爭，住戶投入一生心血購得安身立命之所，竟可能面臨無路可走，亦無水、電、通信可用之窘境，實屬無辜與無奈，且系爭917 地號土地確為袋地，原告住居其上，依法主張袋地通行及必要管線安設，應係正當權利之行使，而與誠信原則、權利不得濫用原則無悖。
㈣系爭社區住有數百人，有數十輛汽、機車及人員通行之需求
，鋪設柏油路面，應符合現今社會對通行道路之所需，且路寬應有兩車交會、迴轉之空間，以維通行之順暢及安全。又為供應居住基本所需，自有申設水、電、電信、瓦斯管線之必要。爰依民法第787 條及民事訴訟法第247 條第1 項規定，訴請㈠確認原告就被告國有財產署所有系爭915 地號土地於如附圖一編號915 ⑴所示範圍（面積12.83 平方公尺）有通行權；㈡確認原告就被告國有財產署所有系爭918 地號土地於如附圖一編號918 ⑵所示範圍（面積207.40平方公尺）有通行權；㈢確認原告就被告國有財產署所有系爭951 地號土地於如附圖一編號951 ⑵所示範圍（面積62.18 平方公尺）有通行權；㈣確認原告就被告呂理順等人所有系爭916 地號土地於如附圖一編號916 ⑵所示範圍（面積559.79平方公尺）有通行權；㈤確認原告就被告呂理順等人所有系爭954地號土地於如附圖一編號954 ⑴所示範圍（面積232.23平方公尺）有通行權；㈥被告等人應容忍原告在前5 項有通行權存在範圍之土地鋪設柏油路面，並設置電線、水管、瓦斯管或其他管線。
二、被告部分：㈠被告呂文雄、陳義雲主張：原告所提出之系爭通行範圍，需
經過系爭土地之面積高達1074.43 平方公尺，且原告為通往桃園市○○區○○路，原告尚有其他就經過之土地宗數、路徑長度及面積均小於其本件主張之方案，則依一般社會通念，原告本件主張之通行範圍，顯非通行之必要範圍內對周圍地損害最少之處所及方法。又系爭916 、954 地號土地係屬農牧用地，依土地稅法第39條之2 第1 項、農業用地作農業使用認定及核發證明辦法第5 條第4 款等規定，如容許原告依其主張鋪設柏油路面，將被認定為非作農業使用，日後被告恐將蒙受遭課徵鉅額土地增值稅之不利益，是原告之主張並非損害最少之方案。再者原告主張之系爭通行範圍，係當時建商於興建系爭社區時自行擴建並鋪設柏油路面，如今卻又反稱該處已為既有道路云云，則原告之主張顯已違反誠信原則，自不應許之等語，並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告國有財產署則以：
1.原告所共有之系爭917 地號土地，自毗鄰同段917-1 地號土地及同段923 地號土地穿出即為榮興路，僅是其現況為社區圍牆及貨櫃阻隔，就通行距離以言，自同段917-1 、923 地號土地穿出以聯絡榮興路應屬距離最短之通路，且所利用之土地面積應屬最少。原告主張之本件通行方案，其通行被告之系爭土地面積達1074.43 平方公尺，並多達5 筆地號土地，形成土地之浪費，原告本件主張之方案，顯非損害最少之處所及方法。
2.被告所管理之系爭915 、951 地號土地，其使用分區為特定農業區，使用地類別為水利用地，系爭918 地號土地之使用地類別則為農牧用地，均非屬供通行所用之道路用地，而水利、農牧用地均攸關國家之農業生產，農地自宜專為農用，方符農業發展條例第3 條之規定，否則日後國家之生產用地將漸形變少，實非國家之大計。故以農業、水利等供生產相關用途之用地，供作道路使用實非允當。況原告主張現有之柏油路面之道路，乃是因系爭社區之建商高慶堯偽造文書而來，桃園市政府在鈞院刑事庭查明事實真相後，亦撤銷原核發之現有巷道證明，其等違法之行為自不得予以維持，以免造成鼓勵犯罪之嫌。
3.縱鈞院准許原告主張之通行方案，依道路交通安全規則第38條第1 項之規定：汽車全寬不得超過2.5 公尺，故被告主張其通行寬度應以3 米為限，始能謂損害最少之處所及方法。
且系爭915 、951 、918 地號土地，既分屬特定農業區內之水利用地及農牧用地，為維持其日後之生產力，用供通行使用已然損及其地利，自無再以之舖設柏油、架設管線，更損其地利之必要性。再者系爭通行範圍之形成，係因建商為牟私利以犯罪行為刻意造成，其損害國土權益之犯罪行為自不應予以鼓勵，且會造成水利用地、農牧用地日後無法用於生產用途，顯然有違國土利用之規劃。又原告主張之通行方案，面積甚巨，將造成國土權益之重大喪失，原告之主張既有違公共利益，並以損害國土權益為主要目的，顯然其主張不宜採之等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
㈢被告呂學義、張呂玉里辯稱：系爭916 、954 地號土地有那
麼多人共有，要大家同意才能用，且是農地，系爭通行範圍與農地有高低落差，即不容易前往耕種等語，並聲明：原告之訴駁回（見本院卷㈡第8 頁、卷㈤第9 頁）。
㈣被告呂理發、蕭銘鋒、呂淑鳳、呂淑花、呂金珠則以：系爭
916 、954 地號土地均為農地，應作農業使用，若做他用將會受處罰，且有增值稅的問題等語置辯（見本院卷㈡第9 、99頁、本院卷㈢第121 、122 頁）。
㈤被告葉佳興則以：系爭916 、954 地號土地是特定農牧用地
，不能作為道路用地使用，否則會因此產生鉅額增值稅，如果以全部坪數計算，增值稅與使用補償金的比例不划算。又農地要做為道路用地，寬度也不能超過3 米，也不能鋪設柏油路，才不會有增值稅的問題。當時建商申請建築執照時是以旁邊之767 地號土地提供通行至榮興路，拿到建築執照時，國有財產署管理之系爭918 地號土地上尚非柏油路面，建商直接把柏油鋪在系爭918 地號土地上，國有財產署即提出竊佔告訴等語（見本院卷㈤第10、11頁）。
㈥被告呂里城未於言詞辯論期日到場，惟其具狀陳述略以：不同意原告通行系爭土地等語（見本院卷㈡第98頁）。
㈦被告呂紀瑩雖不爭執系爭社區使用之電線、水管、瓦斯管目
前係經由系爭通行範圍到達系爭社區，惟原告主張通行系爭
916 、954 地號土地，顯侵害地主權利，不應准許。㈧其餘被告經合法通知，均未到庭或提出書狀為任何聲明或陳述。
三、原告主張其等均為系爭社區之住戶，所有房屋皆坐落系爭91
7 地號土地上，並均為系爭917 地號土地之共有人，系爭社區之人員及車輛現經由系爭通行範圍即原編定之榮興路468巷道通行至榮興路，系爭通行範圍並已鋪設柏油路面等情，有原告提出之地籍圖、建物登記謄本、系爭917 地號土地登記謄本、GOOGIE地圖衛星照片（見本院桃司調字卷第13、22至69頁）等件為證，且為被告所不爭執，復經本院至現場勘驗明確，有勘驗筆錄在卷可按（見本院卷㈡第143 、146 頁），上情堪信為真實。
四、原告另主張系爭917 地號土地為袋地，需經由系爭土地通行至榮興路，系爭通行範圍屬必要且對周圍地損害最少等情，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭執事項即為：系爭917 地號土地是否為袋地？系爭通行範圍是否為對周圍地損害最少之處所及方法？被告是否應容忍原告於系爭通行範圍鋪設柏油路面及埋設管線？茲分述如下：
㈠系爭917地號土地是否為袋地？
1.按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787 條第1 項定有明文。民法第787 條第
1 項所定之通行權，其主要目的，不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益（最高法院75年台上字第947 號判例意旨參照）。亦即其立法意旨乃在於調和土地相鄰之關係，以全其土地之利用，故明定周圍地所有人負有容忍通行之義務。
2.查系爭917 地號土地周圍依序為同段919 、919-1 、920 、
923 、917-1 、950 、951 、916 地號土地所圍繞，而其附近之公路僅有在東側之榮興路，其並無通路可與上開榮興路聯絡之事實，有地籍圖謄本、GOOGIE衛星地圖、附圖一在卷可稽（見本院桃司調字卷第13、69頁、本院卷㈡第154 頁），並經本院至現場履勘屬實，製有勘驗筆錄、現場圖可憑（見本院卷㈡第142 至146 頁），且本件曾到庭或以書狀為陳述、聲明之被告均未予以爭執，是原告主張系爭917 地號土地與公路無適宜之聯絡，係袋地一節，堪以認定。
㈡原告主張之系爭通行範圍是否為對周圍地損害最少之處所及
方法？
1.按袋地通行權之主要目的，不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益。是袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常使用。而是否能為通常使用，須斟酌該袋地之位置、地勢、面積、用途、社會環境變化等因素為綜合判斷。倘袋地為建地時，並應考量其坐落建物之防火、防災、避難及安全需求，始符能為通常使用之意旨（最高法院10
4 年度台上字第256 號判決意旨參照）。原告共有之系爭91
7 地號土地為袋地，系爭社區坐落於該袋地上，欲對外通行至榮興路，即須通過周圍鄰地，業經認定如前，而本件有原告主張之通行方案即系爭通行範圍，係由系爭917 地號土地之西邊往北再往東通行至榮興路，及被告陳義雲、呂文雄及國有財產署則主張由系爭917 地號土地東側鄰地即經由同段
919 、919-1 、920 、923 地號土地往東通行至榮興路2 種方法。經本院至現場履勘，並委由桃園市八德地政事務所現場測量後，製有上開2 通行方法之土地複丈成果圖各1 份附卷可參（即附圖一，以及本院卷㈥第61、62頁之桃園市八德地政事務所107 年8 月10日德地測字第1070008131號函所附之土地複丈成果圖，下稱附圖二），本院即應依社會通常觀念，就附近地理狀況、相關公路位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失及其他各種情事，按具體事例斟酌判斷之，以決定上開2 種方案，何者可作為系爭917地號土地對外之「適宜」聯絡道路。
2.查原告主張之系爭通行範圍，即如附圖一所示編號915 ⑴（面積12.83 平方公尺）、編號916 ⑵（面積559.79平方公尺）、編號918 ⑵（面積207.40平方公尺）、編號951 ⑵（面積62.18 平方公尺）、編號954 ⑴（面積232.23平方公尺）等部分連接而成之紅線包圍範圍，面積合計1074.43 平方公尺，系爭通行範圍現已鋪設柏油路面可供通行，原即編定為榮興路468 巷道路，且無任何建物存在等情，經本院至現場勘驗無訛，已如前述，是原告主張之系爭通行範圍，係利用系爭土地之現況道路為通行，未改變系爭土地既有之空地或另須闢建道路之必要，不致使被告等人面臨建物需被拆除或變更使用現況之情形，且被告所有或管理之系爭916 、915、951 、954 地號等土地，亦得利用系爭通行範圍通行至榮興路，對被告等人現況影響又非重大，損害實尚屬微小。而被告陳義雲、呂文雄及國有財產署主張之通行方案，為由系爭社區經由其東側鄰地通往榮興路，該通行面積雖較原告主張之通行面積為少，惟經本院至現場勘驗結果，系爭社區東側已蓋有社區圍牆，系爭社區共五排建物，第一排建物即以面臨北邊之系爭通行範圍聯絡至榮興路，第二排建物面向南方、與面向北方之第三排建物相對，均僅能往西邊經由系爭通行範圍聯絡榮興路，第四、五排建物均面向南方，均須經由系爭通行範圍始能聯絡榮興路，系爭社區圍牆外之東側鄰地，依序有已興建中之鐵皮建物、門牌476 號建物、鐵皮屋、鐵皮屋、堆置棧板、貨櫃屋、貨櫃屋、園藝區等現況，有勘驗筆錄、現場照片、附圖二在卷可查（見本院卷㈥第26至
34、62頁），若採用被告主張之通行方案，因系爭社區之第一排建物，由於其出入口面臨系爭通行範圍，僅能藉由系爭通行範圍聯絡榮興路，即無法經由其東側之鄰地聯絡榮興路，另系爭社區之第二、三排建物、第四排建物、第五排建物均須拆除社區圍牆，且各須開闢通路即須開闢3 條通路，該四排社區住戶始能通行至榮興路，況該各自東側鄰地開闢之通行至榮興路之通路，又必須拆除東側鄰地上已存在之建物及設施，而該另開闢之3 條通路，不僅只能讓系爭社區之第二至五排之社區住戶出入，更會造成系爭917 地號土地之東側鄰地因該3 條通路而被切割成零碎土地，相較於原告之通行方案，將造成更大之損害，從而被告主張之通行方法與原告主張之系爭通行範圍相較，顯非鄰地中受損害最小之處所及方法，足見前開被告主張之通行處所並非適宜之對外通路，應以原告主張如附圖一所示之通行方法，為對周圍地損害最少之處所及方法，並能充分發揮系爭917 地號土地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益。又如前所述，系爭社區現有五排之透天建物，應有相當數量之人車進出系爭通行範圍，考量車輛會車、迴車、人員通行之安全，以及防火、救災、避難車輛出入之需，自應有系爭通行範圍之寬度之必要，方足使其能為通常之使用，被告國有財產署主張原告通行之寬度應以3 米為限云云，顯不足以應通行之需，自不足採。
3.被告雖辯稱系爭916 、954 地號土地係屬農牧用地，依土地稅法第39條之2 第1 項、農業用地作農業使用認定及核發證明辦法第5 條第4 款，如容許原告依其主張鋪設柏油路面，將被認定為非作農業使用，日後被告恐將蒙受遭課徵鉅額土地增值稅之不利益，是原告主張之方案並非損害最少之方法乙節。惟查，農業發展條例第37條所謂農地農用之限制，僅為確保農業永續發展，因應農業國際化及自由化，促進農地合理利用，調整農業產業結構，穩定農業產銷，增進農民所得及福利，提高農民生活水準為目的，而關於相鄰關係之袋地通行權，依同條例第1 條規定，仍未排除民法第787 條之適用，此觀諸農業發展條例第1 條後段「本條例未規定者，適用其他法律之規定」自明，又參諸內政部訂頒「非都市土地使用管制規則」第6 條第3 項附表一規範，農牧用地容許使用項目中之「私設通路」，限以集村方式興建農舍者或甲種、乙種、丙種、丁種建築用地，因未面臨建築線，無道路可出入需要者。是以上開各類建築用地申請建築執照時若未面臨建築線，無道路可出入時，自得向建築主管機關於農牧用地上申請私設通路以連接聯外道路，難認農地之部分因設置作供通行之道路使用，即謂已變更農地農用之使用管制規範。至於移轉農地所有權時是否符合農地農用之條件而得免徵土地增值稅，在於承辦公務員至土地現場會勘，查核土地是否符合農業發展條例第3 條第12款所定供農業使用之情形，而依前開說明，農牧用地並未排除民法第787 條關於袋地通行權之適用，且農牧用地容許使用項目中又尚有私設通路一項，況且袋地通行權既係民法第787 條所明定，為屬法律規定之權利，難謂依此規定行使權利，致有何違反農地通常使用之可言。亦即於申請核發農用證明時，應需於農地上一定範圍栽植果樹苗或農作物，即可審查通過、獲准發給農用證明，故於部分範圍因袋地通行致設有通行道路之必要，自得執此合於法律規定使用之事由，向主管機關主張未違反農地農用使用管制規範。從而，之前縱有未獲主管機關核准發給農用證明之情形，與系爭土地因系爭917 地號土地確有袋地通行之必要，致須鋪設柏油路面供通行之間，實未必有當然關聯，故被告以此部分主張，指原告之系爭通行範圍非損害最小之通行處所云云，並無可採。
4.被告另稱原告主張之系爭通行範圍，係建商於興建系爭社區時自行擴建並鋪設柏油路面，且經桃園市政府撤銷原核發之現有巷道證明，該等違法之行為自不得予以維持，原告之主張顯已違反誠信原則云云。查系爭社區建商明佳建設有限公司負責人高慶堯被訴刑事竊佔罪，固經本院刑事庭、臺灣高等法院判處罪刑確定，惟此僅能認定其未經鄰地所有權人同意即竊佔鄰地使用，然系爭917 地號土地並非因高慶堯竊佔之任意行為致使成為袋地，系爭917 地號土地仍得主張袋地通行權，而高慶堯既已就其未經同意使用鄰地之行為負竊佔罪責，反可使袋地之所有權人循合法管道行使其通行權，並無鼓勵犯罪之情形。又權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148 條第1 項、第2 項固有明文。而權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋( 最高法院71年台上字第737 號判例意旨參照) 。被告呂文雄、陳義雲雖主張原告系爭通行範圍係建商違法擴建及擅自鋪設柏油路面，其竟以此反稱該處已為既成道路，實違反誠信原則云云。惟民法第787 條所定之通行權，係為促進袋地之利用，而令周圍地所有人負容忍通行之義務，目的在調和土地用益權之衝突，以充分發揮袋地之經濟效用，促進物盡其用之社會整體利益，原告既係因系爭917 地號土地無法為通常通行之袋地，乃依前開規定訴請使用被告所有之土地，且原告主張之通行處所，經本院審酌後，確為對鄰地損害最小之處所及方法，即難認係以損害被告為主要目的，或有違反誠信原則之情事。
5.綜上，原告共有之系爭917 地號土地確有通行系爭土地之必要，原告自得對系爭土地主張通行權存在，是原告依民法第
787 條第1 項規定，請求確認其就被告等人所有或管理之系爭土地於系爭通行範圍內有通行權存在，應屬有據。原告既有通行權，被告即有在系爭通行範圍內容忍原告通行之義務。
㈢被告是否應容忍原告於系爭通行範圍鋪設柏油路面及埋設管
線？
1.按有民法第787 第1 項之情形時，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第
787 條第2 項前段定有明文。又鄰地通行權為鄰地所有權之擴張，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，自應限於必要之程度，且應選擇對鄰地損害最少之處所為之（最高法院83年度台上字第1606號判決意旨參照）。復按土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之，民法第786 條第1 項前段亦有明文。
2.原告另主張被告等人應容忍其在系爭通行範圍鋪設柏油路面，並設置電線、水管、瓦斯管或其他管線等。惟依系爭土地之現況觀之，均已係柏油路面，路面平坦，可供通行無虞，且曾為桃園市政府核發現有巷道證明，上情業經本院履勘現場屬實，並有勘驗現場圖、現場照片及桃園縣政府102 年8月1 日府工土字第1020190502號函可稽（見本院卷㈡第146頁、卷㈥第15、30頁）。原告就系爭通行範圍，何以有須再鋪設柏油路面之必要，未能舉證以實其說，是其主張被告應容忍其在系爭通行範圍鋪設柏油路面，即非可採。
3.又原告等人購入系爭社區之時間為97年至100 年間，有其等之建物登記謄本在卷可查（見本院桃司調字卷第22至31頁），其等居住於系爭社區既有7 年以上之事實，堪認均已埋設供日常生活所需之水、電、瓦斯等管線，原告非不得使用既有管線，實難認原告有何須於系爭通行範圍另再設置管線之必要，原告就此部分，復未提出有另設置管線必要之證明，其此部分主張自不足採。
4.是以原告依民法第787 條、第786 條第1 項前段規定，請求在系爭通行範圍內鋪設柏油路面、並設置電線、水管、瓦斯管或其他管線部分，尚屬無據，不能准許。
五、綜上所述，本件原告依民法第787 條第1 項規定，請求確認其就系爭土地如附圖一所示編號915 ⑴（面積12.83 平方公尺）、編號916 ⑵（面積559.79平方公尺）、編號918 ⑵（面積207.40平方公尺）、編號951 ⑵（面積62.18 平方公尺）、編號954 ⑴（面積232.23平方公尺）等部分有通行權存在，為有理由，應予准許。至原告另請求被告應容忍原告於系爭通行範圍鋪設柏油路面及並設置電線、水管、瓦斯管或其他管線部分，為無理由，應予駁回。
六、末按「因下列行為所生之費用，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其全部或一部……二、敗訴人之行為，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要者」，民事訴訟法第81條第2 款定有明文。原告欲通行被告所有土地，被告為防衛其財產權而不同意原告之請求，所為訴訟行為應在防衛其權利所必要之範圍內，若令提供土地讓原告通行之被告再行負擔訴訟費用，恐非事理所平，爰依上開規定，命原告負擔本件訴訟費用如主文第7 項所示。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第79條、第81條第2 款，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 10 月 31 日
民事第二庭 法 官 曾家貽以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 10 月 31 日
書記官 吳秋慧┌─────────────────────────────────┐│附表一：系爭916 地號土地之共有人：呂理順、呂川、呂學泉（呂理鑼之繼││承人）、呂學淵（呂理鑼之繼承人）、呂學興、呂石會（呂理會之繼承人）││、呂春吟（呂理會之繼承人）、呂學墩（呂理會之繼承人）、呂學明（呂理││會之繼承人）、邱呂淑娥（呂理會之繼承人）、呂宜貞（呂理會之繼承人）││、呂紹華（呂理會之繼承人）、呂理書、呂理朝、呂理煉、呂學義、張呂玉││里、呂紀瑩、呂龍典、鄭源滄、呂耀裕、呂玉燕、呂啟榮、呂許秀蓉、呂明││娟、呂佩倩、呂佳樺、呂理發、呂游秀英（呂進之繼承人）、呂學馫、邱莊││月梨、林麗純、呂學明、呂學全、呂理騰、呂燈松、蕭銘鋒、呂文雄、呂文││景、呂唐榮、呂明男、呂育倫、呂學昌、呂理枝、呂藍伴（呂文雄之繼承人││）、呂佳娥（呂文雄之繼承人）、呂佳諭（呂文雄之繼承人）、呂理亨、呂││理柳、呂美蓮、呂美玉、呂學鎮、呂學金、高連發、呂淑鳳、呂淑花、呂翊││嘉、呂仰鎧、呂育宗、葉佳興、呂東星、呂進通、邱瀞瑩 │└─────────────────────────────────┘┌─────────────────────────────────┐│附表二：系爭954 地號土地之共有人：呂理順、呂川、呂學泉（呂理鑼之繼││承人）、呂學淵（呂理鑼之繼承人）、呂學興、呂石會（呂理會之繼承人）││、呂春吟（呂理會之繼承人）、呂學墩（呂理會之繼承人）、呂學明（呂理││會之繼承人）、邱呂淑娥（呂理會之繼承人）、呂宜貞（呂理會之繼承人）││、呂紹華（呂理會之繼承人）、呂理書、呂張盆（呂理治之繼承人）、呂芳││綺（呂理治之繼承人）、呂秋華（呂理治之繼承人）、呂秀芬（呂理治之繼││承人）、呂秀茹（呂理治之繼承人）、呂恩賢（呂理治之繼承人）、呂理賢││、呂理朝、呂理煉、呂芳龍、呂芳豊、蔡呂紅桃、呂芳昌、呂學義、張呂玉││里、呂春宜、呂紀瑩、呂榮治、呂龍典、鄭源滄、呂耀裕、呂玉燕、呂啟榮││、呂佩倩、呂佳樺、呂芳勝、呂寶金、呂里城、呂金珠、呂麗慧、呂素珠、││呂理發、呂游秀英（呂進之繼承人）、呂學馫、林麗純、呂學仁、呂學棕、││呂學宏、呂學明、呂學全、呂理枝、呂藍伴（呂文雄之繼承人）、呂佳娥（││呂文雄之繼承人）、呂佳諭（呂文雄之繼承人）、呂理亨、呂理柳、呂美蓮││、呂美玉、呂學鎮、呂學金、陳義雲、陳薪宸、呂玉雲、高連發、呂翊嘉、││呂尤月珠、王秀儉、呂文化、呂里木、呂其翰、呂仰鎧、呂育宗、葉佳興、││呂東星、呂進通、林志隆、張文錠、張菱恩、張瀞之、張博皓、邱瀞瑩、吳││宥蓁 │└─────────────────────────────────┘