臺灣桃園地方法院民事判決 105年度訴字第1787號原 告 均和資產管理股份有限公司法定代理人 朱祐宗訴訟代理人 陳怡穎
吳復興律師上 一 人複 代理 人 陳仲豪律師被 告 江勝興訴訟代理人 江明彬被 告 江長壽上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於中華民國106年4月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告江長壽對於江勝興所有如附表所示不動產，經桃園市中壢地政事務所收件字號壢登字第488010號收件，於民國95年9 月27日設定登記，存續期間自民國95年9 月26日至125 年9 月25日之本金最高限額新臺幣伍佰萬元抵押權及其所擔保之債權均不存在。
被告江長壽應將上開抵押權登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀諸民事訴訟法第255 條第
1 項第2 款之規定自明。經查，本件原告起訴時，聲明求為判決：「確認被告間就附表所示不動產，於民國95年9 月27日所為設定抵押權新臺幣（下同）500 萬元之債權不存在；及被告應將附表所示不動產於95年9 月27日向桃園市中壢地政事務所，以收件字號95年壢登字第488010號所為之抵押權設定登記予以塗銷」。嗣原告於105 年12月5 日具狀變更訴之聲明為：「確認被告就原告所有如附表所示之不動產，經桃園市中壢地政事務所於95年9 月7 日以壢登字第488010號登記設定最高限額抵押權500 萬元所擔保之抵押債權不存在；被告江長壽應將附表所示之不動產所設定如上開所示抵押權設定登記予以塗銷」（見本院卷第142 至143 頁）；再於
106 年4 月6 日具狀追加先位聲明，並求為判決：「確認被告二人間就被告江勝興所有如附表所示之土地，經桃園市中壢地政事務所於95年9 月27日以壢登字第488010號登記設定
500 萬元之最高限額抵押權及所擔保之債權不存在；以及被告江長壽應將附表所示土地所設定之上開抵押權設定登記予以塗銷」，暨追加備位聲明求為判決：「確認被告二人間就被告江勝興所有如附表所示之土地，經桃園市中壢地政事務所於95年9 月27日以壢登字第488010號登記設定500 萬元之最高限額抵押權及所擔保之債權不成立；以及被告江長壽應將附表所示土地所設定之上開抵押權設定登記予以塗銷」（見本院卷第189 至190 頁）。復於本院106 年4 月17日當庭撤回前述備位聲明之請求（見本院卷第201 頁）。因原告前開追加及變更之訴與原訴請求之基礎事實同一，被告雖不同意，然揆諸前開說明，仍應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：伊聲請本院以105 年度司執字第48956 號（下稱系爭執行事件）對被告江勝興實施強制執行之執行名義，即本院88年度促字第22834 號支付命令（下稱系爭支付命令）所載債權，乃被告江勝興與訴外人陳明珠共同積欠慶豐商業銀行股份有限公司（下稱慶豐商銀）之借款（下稱系爭借款債權），經慶豐商銀將該借款債權讓與中華成長一資產管理股份有限公司（下稱中華公司）後，中華公司再轉讓予祈福資產管理股份有限公司（下稱祈福公司），伊再於104 年10月30日自祈福公司受讓該借款債權。詎被告江勝興竟於95年
9 月27日，將其所有坐落桃園市○○區○○段如附表所示之土地（下稱系爭土地），為被告江長壽設定擔保債權額為本金最高限額500 萬元之第一順位最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），然被告間並無借貸合意及交付金錢事實，系爭抵押權係江勝興與江長壽通謀虛偽所設定，二人間並無抵押權所擔保之債權存在，系爭抵押權亦無從獨立存在等情，為此依法提起本訴，請求確認系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在，且代位江勝興請求江長壽塗銷系爭抵押權設定登記。並聲明求為判決：如變更及撤回備位聲明後之聲明所示。
二、被告方面：
㈠、被告江勝興則以：系爭支付命令既未經伊簽收，依民事訴訟法第515 條規定，已失其效力。而系爭借款債權，迄今已逾15年時效，伊亦得拒絕給付。再者，原告既未向伊為債權轉讓之通知，原告自不得對其主張債權。況且，伊因在大陸工作，不時需向江長壽借款，伊既已設定系爭抵押權予江長壽，自會在存續期間屆滿前自行與江長壽結算債務，並無怠於行使權利，原告實不得主張代位行使伊之權利等語，資為抗辯。
㈡、被告江長壽則以：江勝興向伊借款多次，在95年間結算時，已經累積債務到250 萬元；系爭抵押權是在擔保伊對江勝興之借款債權，伊每次借款給江勝興，都是以現金方式交付，但兩人並沒有簽立借據、也沒有結算書等語，資為抗辯。
㈢、並均聲明：駁回原告之訴。
三、兩造不爭執之事實：
㈠、江勝興於95年9 月27日，將其所有如附表所示不動產，設定本金最高限額為500 萬元之第一順位抵押權予被告江長壽，約定存續期間自95年9 月26日起至125 年9 月25日為止。
㈡、江長壽經訴外人慶豐商銀向本院申請對其核發支付命令後，執該支付命令為執行名義聲請強制執行而無效果，由本院發給90年5 月31日桃院丁民執寅字第17535 號債權憑證。
㈢、慶豐商銀於94年6 月14日將系爭支付命令債權轉讓予中華公司，中華公司再於98年8 月26日將該債權讓予祈福公司，之後祈福公司則於104 年10月30日將該債權轉讓予原告，原告並依民法第297 條第1 項之規定，合法通知被告江勝興。
四、本件爭點：
㈠、被告江勝興與江長壽間之消費借貸關係是否已成立生效？其二人是否通謀虛偽設定系爭抵押權？被告之抵押權設定是否為通謀虛偽意思表示而無效？
㈡、原告依民法第242 條、第767 條之規定，請求被告江長壽塗銷系爭抵押權登記，有無理由？
五、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文；次按所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。再按，確認法律關係成立或不成立之訴，如有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院32年上字第3165號判例足參）。查，本件原告主張系爭抵押權登記係被告之通謀虛偽意思表示所設定，被告間並無借貸合意及交付金錢之事實，惟為被告所否認，是兩造間關於系爭抵押權及其擔保債權之存否已不明確，且原告主觀上認為此一不明確，足以影響其對於系爭土地為強制執行取償之權利，在法律上之地位有不安之狀態存在，而得以確認判決將之除去，故原告自有受確認判決之法律上利益，其提起確認之訴，核無不合，應予准許。
六、得心證之理由：
㈠、被告江勝興與江長壽間之消費借貸關係是否已成立生效？其二人是否通謀虛偽設定系爭抵押權？被告之抵押權設定是否為通謀虛偽意思表示而無效？⒈按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，因
通謀虛偽意思表示為權利障礙要件，且屬變態之事實，為免第三人無端或任意挑戰當事人間已存在之法律關係，應由第三人負舉證責任（最高法院27年上字第2622號、48年台上字第29號判例意旨參照）。又按確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責（最高法院20年上字第709 號判例參照）。查，本件原告同時主張被告間並無借款合意及金錢交付，以及系爭抵押權之設定為通謀虛偽意思表示，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯，揆諸前開說明，自應由被告先行舉證證明渠等間確有消費借貸關係成立、存在後，再由原告就被告通謀虛偽而設定系爭抵押權負舉證責任。
⒉本件被告主張渠等間有系爭抵押權所擔保500 萬元借款之消
費借貸合意及金錢之交付，無非係以發票日各為95年9 月26日、97年3 月6 日、99年3 月20日、100 年3 月9 日、101年11月8 日、102 年3 月15日、103 年3 月5 日之本票7 紙（見本院卷第176 至178 頁），為其主要論據。惟查：
⑴本票既係無因證券，屬不要因行為，票據行為一經成立後，
即與其基礎之原因關係各自獨立，被告徒以上開無因性票據企以證明彼此間確有消費借貸關係存在云云，自嫌薄弱。
⑵其次，參互比對上開本票發票日期與其上之票據號碼，清楚
可見上開本票票據號碼乃分別為：90889 、90890 、75821、75822 、75823 、75824 、75825 ，確有呈現規則連號開立本票之情形。然依上開本票簽發之日期，動輒相隔一年甚至將近兩年之期間，何以上開7 張本票，在屢屢有借款需求之江勝興手上，竟可於如此漫長的期間內仍有連號簽立之情形，亦頗啟人疑竇，本院實難輕信上開本票確與系爭抵押權之設定擔保有關。
⑶衡諸常情，金錢貸與人在考量是否貸與金錢時，其所在乎者
，無非在於因此所能獲得之利益（利息）及所得擔保之風險究竟為何。關於貸與人係在何時借出金錢、借出之金額、借款利息之約定、借款應於何時清償等等諸節，縱令借貸雙方為親兄弟關係，貸與人亦無絲毫不加留存相關借款證據之可能。依被告江長壽於本院言詞辯論時所稱：「（江勝興先後曾經向你借款幾次款項？）次數很多次，江勝興每次回來都會跟我借錢，次數我不太記得，從95年之前我們就有結算一個數字」、「（有幾個債權？）江勝興每一次都拿10萬或20萬，甚至30萬，年代這麼久，那時250 萬元時我知道，從95年之後因為舊的簿子弄丟了，所以無法說清楚。」、「95年之後，每借50萬就開一次本票，後來這部分沒有本子，因為金額比較少，所以沒有記」云云（見本院卷第202 至203 頁），可知被告江長壽在95年間雖已與江勝興結算確認彼此間有高達250 萬元之債務存在，惟江長壽非但沒有在結算後積極向江勝興尋討，反而仍繼續借款予江勝興，甚至借款時也沒有留下任何借款紀錄，此舉顯已與常情有悖。尤其，對照於江長壽所提出之上開連號本票，其本票面額累積加總後已是高達550 萬元之多，遠遠超出系爭抵押權之擔保債權金額
500 萬元，亦比當初95年間結算當時之250 萬元金額多出30
0 萬元的借款，何以江長壽竟仍會當庭陳稱：「因為金額比較少，所以沒有記」？江長壽一方面不去向江勝興積極催討返還借款，一方面卻又還繼續貸與超出系爭抵押權擔保數額之金錢予江勝興，亦是殊難令人想像。
⑷本院乃綜上事證參互以析，因本件被告無法以上開7 紙本票
成功舉證證明渠等間確有500 萬元之消費借貸關係存在，揆諸前開說明，系爭抵押權所擔保之債權自難認確有存在。原告主張系爭抵押權所擔保之債權並不存在，尚可採憑。
⒊再者，本件系爭抵押權既經被告江勝興設定予江長壽，並經
地政機關將該抵押權設定登記之事實登記於土地謄本之上，此有桃園市中壢地政事務所105 年10月21日中地登字第1050018258號函附土地登記公務用謄本、登記申請書各1 份在卷可稽（見本院卷第50至71頁、第72至83頁），堪認被告間確有抵押權設定登記之合意存在，揆諸前開說明，自應由原告就被告間有通謀設定系爭抵押權之事實，負舉證責任。惟綜觀全卷，非但均未見原告就此加以舉證以實其說，原告且稱：「原告沒有任何資料可以證明」等語（見本院卷第131 頁），則其空言主張系爭抵押權設定登記為被告通謀虛偽意思表示而為之云云，即乏所據，本院不能採憑。
⒋是以，本件原告既無法舉證證明系爭抵押權登記係因被告通
謀虛偽意思表示而為之，則其主張系爭抵押權登記因通謀而無效，即為無理由。惟相對於此，因被告亦無法舉證證明系爭抵押權所擔保之借款債權存在，則被告抗辯彼此間確有50
0 萬元之消費借貸關係存在，並為系爭抵押權所擔保云云，即乏所據，亦為無理由。
㈡、原告依民法第242 條、第767 條之規定，請求被告江長壽塗銷系爭抵押權登記，有無理由？⒈按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物與債權
人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言，其實際債權額係在結算，即最高限額抵押權確定時確定，此後發生之債權即不在該最高限額抵押權擔保之範圍。而最高限額抵押權人實行抵押權，聲請法院拍賣抵押物者，所擔保之債權額應於其時確定，俾以計算其得優先受償之數額（最高法院91年度台上字第1962號判決意旨參照）。又最高限額抵押權之抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封者，除抵押物之查封經撤銷外，於最高限額抵押權人知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人時，該抵押權所擔保之原債權確定，此觀96年3 月28增訂公布，同年9 月28日施行之民法第881 條之12第1 項第6款之規定自明。上開規定，依同日公布、施行之民法物權編施行法第17條規定，於修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。
⒉查，系爭抵押權經原告聲請本院以系爭執行事件查封後，本
院於105 年8 月5 日通知抵押權人江長壽陳報抵押債權數額，並經江長壽於同年月16日向本院提出民事陳報狀乙節，業經本院依職權調取本院105 年度司執字第48956 號執行案卷確認無誤。是江長壽對江勝興之系爭抵押權，自於105 年8月間業已確定。而因最高限額抵押權確定後，即已成為普通抵押權，其從屬性因而回復，其所擔保之債權即為確定時存在且於不逾最高限額之擔保範圍內為特定債權（最高法院91年度台上字第641 號判決意旨參照）。然被告二人間於系爭抵押權確定時之105 年8 月間，因被告無法舉證證明渠等間在斯時確有消費借貸關係存在，亦即並無系爭抵押權所擔保之債權發生，則依抵押權消滅之從屬性，系爭抵押權自亦應歸於消滅。
⒊至被告對此固抗辯：系爭支付命令既已失效，原告並非江勝
興之債權人，不得代位行使江勝興之權利云云。惟姑且不論系爭支付命令於88年6 月間是否有向江勝興之住所為合法之送達，江勝興既不否認其確有與陳明珠共同積欠慶豐商銀借款並未清償完畢，則慶豐商銀事後將上開消費借貸返還請求權移轉與中華公司、中華公司移轉與祈福公司、祈福公司再移轉與原告等節，均屬實體法上之有效債權轉讓行為，要不因系爭支付命令之送達程序合法與否而受影響，無礙於原告確為江勝興債權人之認定。被告以此為辯，已非可採。
⒋被告江勝興對此又抗辯：系爭借款債權已逾15年時效，伊自
得行使時效抗辯而拒絕支付云云。惟本件並非原告起訴請求被告江勝興應給付特定數額之給付訴訟，而係原告訴請確認系爭抵押權及其擔保債權是否存在、以及塗銷系爭抵押權登記之訴訟事件，此與被告江勝興是否行使時效抗辯，全然無涉，被告江勝興以此為辯，亦屬無據。
⒌被告江勝興再主張系爭借款債權並未對其為合法之通知，自
無從對伊發生效力云云。惟按債權之讓與，依民法第297 條第1 項之規定，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人固不生效力，然法律設此規定之本旨，無非使債務人知有債權讓與之事實，受讓人對於債務人主張受讓事實行使債權時，既足使債務人知有債權讓與之事實，即應認為兼有通知之效力（最高法院22年上字第1162號判例參照）。又受讓人將讓與人所立之讓與字據提示於債務人者，與通知有同一之效力，民法第297 條第2 項亦定有明文。查，本件原告於起訴時，既已在起訴書內檢附債權讓與證明書、債權讓與金額表等件，並經本院依法向被告江勝興為送達，有本院送達證書在卷可稽（見本院卷第84至85頁、第96頁），顯見原告已有向被告江勝興主張受讓債權之事實並且加以行使債權甚明，揆諸前開說明，本件債權讓與自得對被告江勝興發生效力。被告江勝興就此所辯，並不足採。
⒍按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條定有明文。再者，債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，固得以自己之名義，行使其權利；惟此須以有保全債權之必要為前提，即債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞時，債權人始有保全其債權之必要，而得行使代位權；倘債之標的與債務人之資力有關者，如金錢之債，其債務人應就債務之履行負無限責任，債務人茍有資力，債權即可獲得清償，若債務人陷於無資力或資力不足，債權之經濟上價值即行減損，故代位權之行使應以債務人陷於無資力或資力不足為要件（最高法院102 年度台上字第341 號判決要旨參照）。查，被告間就系爭土地所為系爭抵押權設定登記之行為，因系爭抵押權確定時，被告間並無擔保債權發生，本於抵押權消滅之從屬性，系爭抵押權亦應歸於消滅，惟系爭抵押權登記在塗銷以前，仍然足以妨礙江勝興對於系爭土地所有權之行使，是江勝興自得本於民法第767 條之規定，訴請被告塗銷系爭抵押權登記，惟江勝興自105 年8 月間確定系爭抵押權並無擔保之債權後，至今均未依民法第767 條之規定，訴請江長壽塗銷系爭抵押權登記，顯已怠於行使民法第767 條所定之權利，加以江勝興一再自承其有屢屢對外舉債借款之情事，甚且多次遭本院實施強制執行，顯見江勝興已陷於資力不足，原告如不代位江勝興行使民法第767 條所定之權利，顯將使自己之債權蒙受不能完全滿足清償之風險，則原告為保全債權，自得依民法第242 條之規定，以實體法上債權人之地位，代位江勝興行使民法第767 條所定之權利。從而，原告訴請被告江長壽應將系爭土地之系爭抵押權登記予以塗銷，應屬有據。至被告江勝興抗辯其並未怠於行使自己權利，原告無從代位云云，則非有據，為本院所不採。
七、綜上所述，本件原告主張系爭抵押權設定登記，係因被告通謀虛偽意思表示而為設定，應屬無效云云；以及被告抗辯渠等間確有500 萬元消費借貸之合意及金錢交付云云，均乏證據加以證明，俱無足採。惟系爭抵押權既已於105 年8 月間因執行法院通知江長壽系爭土地經查封強制執行而確定，於系爭抵押權確定時，被告間並無消費借貸關係存在，顯見系爭抵押權並無擔保之債權，本於抵押權消滅之從屬性，系爭抵押權效力自亦應歸於消滅。從而，原告訴請確認系爭抵押權及其擔保債權均不存在，並代位請求江長壽將系爭抵押權登記予以塗銷，即為有理由，可以准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 5 月 16 日
民事第三庭 法 官 呂綺珍附表：
┌────────────────────────────────────┐│土地標示： │├────────────────────┬──┬──────┬─────┤│土 地 坐 落 │地目│面 積│權利範圍 │├───┬───┬───┬──┬─────┤ │（平方公尺）│ ││縣 市○鄉鎮市○ 段 ○○段│地 號 │ │ │ │├───┼───┼───┼──┼─────┼──┼──────┼─────┤│桃園市│觀音區│ 草漯 │ │476-25 │ 田 │1,818 │ 1/10 │├───┼───┼───┼──┼─────┼──┼──────┼─────┤│桃園市│觀音區│ 草漯 │ │476-26 │ 田 │1,148 │ 1/10 │├───┼───┼───┼──┼─────┼──┼──────┼─────┤│桃園市│觀音區│ 草漯 │ │476-27 │ 田 │836 │ 1/10 │├───┼───┼───┼──┼─────┼──┼──────┼─────┤│桃園市│觀音區│ 草漯 │ │476-28 │ 田 │1 │ 1/10 │├───┼───┼───┼──┼─────┼──┼──────┼─────┤│桃園市│觀音區│ 草漯 │ │296 │ 田 │673.12 │ 1/10 │├───┼───┼───┼──┼─────┼──┼──────┼─────┤│桃園市│觀音區│ 草漯 │ │297 │ 田 │216.38 │ 1/10 │├───┼───┼───┼──┼─────┼──┼──────┼─────┤│桃園市│觀音區│ 草漯 │ │460 │ 田 │1,633.98 │ 1/10 │└───┴───┴───┴──┴─────┴──┴──────┴─────┘以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 16 日
書記官 金秋伶