臺灣桃園地方法院民事判決 105年度訴字第1794號原 告 塗雅惠訴訟代理人 廖英作律師被 告 趙文欽即早安菇蔬食餐飲上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國106 年4 月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實與理由
壹、程序方面
一、按民事訴訟法第24條之合意管轄，如當事人之一造為法人或商人，依其預定用於同類契約之條款而成立，按其情形顯失公平者，他造於為本案之言詞辯論前，得聲請移送於其管轄法院；因契約涉訟者，如經當事人定有債務履行地，得由該履行地之法院管轄，民事訴訟法第28條第2 項、第12條定有明文。查原告與被告所簽訂加盟合約書第13條雖約定：雙方同意以臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）為第一審管轄法院。惟該條款之合意管轄約定之當事人一造即被告為商人，且係被告預定用於同類契約之條款而成立，原告因該合意管轄之約定，需遠赴被告所預定之臺南地院進行訴訟，徒增旅途費用支出及應訴困難，且已造成不當之負擔，前揭合意管轄之約定，顯失公平，原告自不受該條拘束。且就原告經營該早餐店之地區與磋商合約之訂立均位於桃園市內，可見兩造係約定於本院管轄區域範圍內履行債務，是原告向本院起訴，依民事訴訟法第12條規定，本院自屬管轄法院，合先敘明。
貳、實體方面
一、原告主張：㈠原告於網路上覓得被告所營之「早安菇蔬食餐飲」招攬加盟
事業廣告（見本院卷一第19至23頁），並於留言回覆欄中，表示略以，購置生財設備之類的要花費在30萬以內即可，只需加盟金15萬元。教育訓練會在硬體設備建構好之後派老師現場實地教學等情。原告誤信加盟金一次付清後，即可全部包到好，遂於民國105 年7 月19日以電話與被告洽談本件加盟事宜，旋於同年7 月25日簽立「菇MORNING 蔬食餐飲連鎖」加盟合約書（下稱系爭加盟合約），原告於同日給付新臺幣（下同）5 萬元之簽約前金予被告收訖，並約定原告應另給付加盟金30萬元，店面裝潢工程款30萬元，總計65萬元。
嗣原告事後發現，被告未將系爭加盟合約締結前之準備、商議階段，以書面告知原告有關系爭合約之重要資訊，未揭露系爭加盟締約之重要事項，已違反公平交易法第25條之規定。亦未依系爭加盟合約第2 條、第3 條第2 、3 項之約定加盟主應負義務履行，原告顯有以欺罔或顯失公平之行為與違反債務完全履行之義務。被告於簽約後巧立名目向原告再加收取費用，並臨訟主張表列之生財器具㈠、㈡，應另行計算收取費用，足證被告於向原告說明契約條款時，已積極欺瞞或消極隱匿重要交易資訊致使原告發生錯誤，為此，原告自得爰依公平交易法第25條、民法第184 條第2 項規定，主張被告應負侵權行為損害賠償責任，並據此請求「回復原狀」命被告返還原告已支付之加盟金65萬元。
㈡又被告提供予原告之生財器具㈠部分未予提供者，例如：店
內招牌（含燈具）、內招牌下壁製作、雙面招牌、煎台店名正面招牌、固定帆布。就生財器具㈡部分未提供者，有快速爐、小煎鏟、木瓜飯模器、膠帶台、大鍋鏟、白鐵透明漆展示櫃、圍兜、旗子。甚至裝潢有如下瑕疵：被告係提供二手冰箱而非全新冰箱，甚至更有許多莫名凹洞，完全非最新設備、未提供含有燈組之內招牌，僅提供壓克力板之招牌，與生財器具㈠之約定不符、垃圾桶上方之回收台設計太高，需高舉雙手才能將餐盤放置於回收台上、瓦斯爐與其平台設計太高，須墊起雙腳後才能烹飪，完全不能合乎原告使用上之需求。綜此，被告上開之給付，已然未能完全履行本件債務，故原告亦得據民法第227 條第1 項之規定，請求被告損害賠償，並依民法第227 條準用第256 條規定，原告以本件起訴狀繕本送達於被告之時起，發生解除契約意思表示之效力。原告另得依系爭加盟合約之「加盟合約備註」第7 條、民法第179 條之規定請求被告返還簽約前金5 萬元，被告主張以代墊之工程費用行使抵銷或同時履行抗辯，惟被告所代墊之費用，均屬被告向原告保證在60萬元之範圍內，能達到開店營業需求之基本軟硬體設備，被告即不得謂係其為原告代償之費用，故不得向原告主張抵銷。且被告並未舉證明「使用利益」為何，亦不得主張抵銷。
㈢並聲明：1.被告應給付原告65萬元，及自起訴狀繕本送達翌
日起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息；2.願供擔保准為假執行。
二、被告則以：㈠觀諸兩造簽立系爭加盟合約書第2 條約定店鋪之外觀、內部
陳列與設備配置，由被告負責進行設計與施工作業，其費用由原告負擔，各項設備費用之增減如附件。而依合約書附件即系爭加盟簡介第2 點亦載明「由公司建議規劃加盟店之最新式設備、裝潢、招牌及作業系統設計」，並表列建議規劃範圍生財器具㈠、㈡等「建議」裝潢及設備項目，並有建議規劃費用欄為「空白」等記載，已見加盟店所需裝潢及工程費用，仍須視加盟主之需求、選購設備及店面現況而定，絕無可能每間店面所需之裝潢工程費用均完全相同之理。故被告於Line對話紀錄中所稱60萬元之「全部軟硬體」包到好，理當僅限於能達到開店營業需求之基本軟硬體設備之範圍，並非可任由原告於超出建議規劃範圍外再任意追加裝潢項目或設備，而均不用額外付費之理。復依原告所提供之LINE對話可知，被告早在「簽約前」即知悉裝潢費用係實報實銷，被告會儘量能省則省，但仍要等裝潢師傅設計估價完才能向原告告知實際之裝潢費用金額，到時再討論細節等情，而原告對此並無反對之意見，因此雙方才會於當天下午在桃園簽立系爭加盟合約，自難認被告有何違反事前說明義務，致原告發生誤認或陷於錯誤，而率與被告簽訂系爭加盟契約之情。且就監視器、電風扇及排風機是與原告在LINE中討論時，告知並非必要設備，不在包含在內，原告知悉，且於裝潢施工過程中，就施作之內容均有與師傅邱駿騰加以討論，是以原告對於其自行要求加裝或增購之設備項目應另行付費一事亦清楚知悉及同意，自難認被告有何欺瞞或隱匿之情。另就原告所主張回收台設計太高、瓦斯爐與其平台設計太高，不合乎其使用需求，然回收台並非兩造於加盟合約書所約定之提供項目，而係原告私下請裝潢師傅林明祥另行施作，亦是由原告自行支付費用給林明祥，故倘若原告認為不符合其需求，即應自行與林明祥交涉解決，核與被告無涉。至於瓦斯爐與其平台，均符合一般使用習慣。況加盟合約之附件所列生財器具僅為「建議規劃範圍」之性質，實際提供項目仍須配合店面現況及原告之需求而為增減或調整，並實報實銷。至開幕未提供氣球、贈品及紅布條一事，係因原告於開幕營業前，拒絕與被告就工程費用（包含裝潢施工、設備及原料等）進行結算並付清剩餘帳款，有違反系爭加盟合約第2 條及第5 條第1 款之情事，此係可歸責於原告所致。原告既有上開拒不履約之情事，被告自得本於民法第264 條第1 項規定主張同時履行抗辯。再者，原告於105 年7 月25日承租店面暨與被告簽立加盟合約後，即排定於同年8 月28日正式開幕，當店面裝潢完工、設備陸續安置且原料到位後，已是同年8 月22日，距離開幕日僅餘6 日，即便自該日開始每天安排教育訓練，亦不可能符合教育訓練天數，遑論原告還在開幕前之8 月25、26日追加舉辦店內試吃活動，更使時間安排上更為困難，故被告亦盡力於原告試吃活動及開幕前安排2日之教育訓練課程，以協助原告能順利開業經營。是以，原告至多僅得請求被告補正此部分給付，或請求被告減少價金之權利，原告未催告被告補正，即逕自主張解除契約請求返還加盟費用云云，顯然有失公平且有違比例原則。另就原告於簽約時所繳交之簽約前金5 萬元，係經原告同意用於支付工程裝潢費用，且原告尚仍積欠工程款77,953元而由被告所代墊，故原告本即無從領回簽約前金5 萬元，自難認被告有何違約或給付遲延之情，被告亦得依民法264 條第1 項規定主張同時履行抗辯。退步言之，原告既有違反系爭加盟合約第5 條第1 款滯付貨款之情事，即應依合約第11條規定賠償被告5 萬元之違約金，故被告亦得以此金額主張取償，原告不得請求歸還。
㈡倘原告主張解除契約為有理由，則其請求返還加盟金之同時
，亦負有返還被告所提供之店面裝潢與設備器材等義務，且其所應返還者應符合被告當初所交付之全新、完整、無折舊耗損之狀態。然觀本件早餐店之裝潢工程既已施作完成並經原告驗收受領完畢，且原告仍繼續使用而有減損價值之情形。原告既無法按被告當初交付時之狀態返還，而陷於給付不能，則被告亦得依民法第259 條第6 款規定請求原告返還店面裝潢費用與設備器材之價額435,441 元（已扣除原告自行與廠商結清之金額），或依民法第226 條第1 項規定請求原告賠償上開金額之損害，被告並得依民法第334 條第1 項之規定主張抵銷，或依同法第261 條準用第264 條之規定主張同時履行抗辯。從而，被告得本於民法第259 條第3 、6 款規定，請求原告償還上開店面裝潢與設備器材部分折舊及價值減損之價額，並與原告之價金返還請求權主張抵銷，且為同時履行之抗辯等語，資為抗辯。
㈢並聲明：1.請求駁回原告之訴；2.如受不利益判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本件不爭執事項：㈠被告係早安菇蔬食餐飲之負責人。兩造於105 年7 月25日，
在桃園市○○區○○路○○○ 號之萊爾富便利商店（下稱萊爾富便利店），簽立系爭加盟合約書（見本院卷第12頁至第15頁），約定加盟費用為65萬元（含訂金5 萬元、加盟金30萬元、裝潢工程費用30萬元）。
㈡原告於105 年7 月25日簽約當日給付被告5 萬元之簽約前金
；復於同年月27日匯款30萬元加盟金予被告；又於同年8 月
8 日於萊爾富便利店，以現金10萬元之店面裝潢工程款交付予被告收訖；再於同年8 月15日匯款20萬元之店面裝潢工程款予被告，已經原告給付被告總計65萬元完畢。
㈢兩造依系爭加盟合約之「加盟合約備註」第7 條約定，於系
爭加盟合約簽約成立後，已繳交之簽約前金5 萬元整，被告需退還原告。
㈣被告於105 年8 月26日以永康崑山郵局114 號存證信函催告
原告出面核對帳目及支付增加之工程款，另於同年9 月6 日以永康郵局377 號存證信函再次催告原告履行系爭加盟合約義務。
㈤原告之加盟早餐店於同年8 月22日裝潢完成後，於同年月25日、26日安排試吃活動，並於同年月28日正式開幕營業。
㈥被告於原告之加盟早餐店開幕前，已安排2 日之教育訓練。
四、原告主張被告未將系爭加盟合約締結前之準備、商議階段，以書面告知原告有關系爭合約之重要資訊，已違反公平交易法第25條之規定，係以詐欺締結系爭加盟合約。又被告所提供之給付，已然未能完全履行本件債務，為此，原告依選擇合併，依公平交易法第25條、民法第184 條第2 項規定，或依民法第227 條第1 項並準用同法第256 條規定之規定，請求被告給付原告65萬元及法定利息等情，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件主要爭點厥為：㈠被告是否未於系爭加盟合約締結前之準備、商議階段，以書面告知原告有關系爭加盟合約之重要資訊，並未揭露系爭加盟合約締約之重要事項，而原告得依公平交易法第25條與民法184 條第2 項之規定，請求被告返還原告已支付65萬元？㈡原告得否依不完全給付之法律規定解除系爭加盟合約？原告請求退還加盟金30萬元以及簽約前金5 萬元，並請求被告公司賠償原告裝潢費用30萬元？㈢若前2 項不成立者，則原告得否依系爭加盟合約之「加盟合約備註」第7 條、民法第179 條之規定請求被告返還簽約前金5 萬元？㈣被告主張以代墊之工程費用行使抵銷或同時履行抗辯，或依系爭加盟合約第11條規定行使違約金扣抵，有無理由？㈤被告主張依民法第259 條第3、6 款、第226 條第1 項規定請求原告償還裝潢及設備費用435,441 元、使用利益50,801元，並行使抵銷或同時履行抗辯，有無理由？茲分述如下：
㈠被告是否未於系爭加盟合約締結前之準備、商議階段，以書
面告知原告有關系爭加盟合約之重要資訊，並未揭露系爭加盟合約締約之重要事項，而原告得依公平交易法第25條與民法184 條第2 項之規定，請求被告返還原告已支付65萬元？⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限，民法第184 條定有明文，但主張依侵權行為之法律關係請求損害賠償之人，仍必須就上開侵權行為之成立要件，包括：行為人有故意或過失、行為人違反保護他人之法律、其權益被侵害、須發生損害、該侵害具不法性、權益被侵害及損害與侵權行為間有因果關係等節負舉證之責。另事業不得為足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為；事業違反公平交易法之規定，致侵害他人權益者，應負損害賠償責任，公平交易法第25條及第31條固分別定有明文。雖公平交易法第31條之規定，旨在規定事業違反公平交易法之規定，然其「損害」之發生與「違反公平交易法之行為」間須具有相當因果關係。而上開所稱欺罔係對於交易相對人，以積極欺瞞或消極隱匿重要交易資訊致引人錯誤之方式，從事交易之行為。前項所稱之重要交易資訊，係指足以影響交易決定之重要交易資訊；所稱引人錯誤，則以客觀上是否會引起一般大眾所誤認或交易相對人受騙之合理可能性（而非僅為任何可能）為判斷標準，同時衡量交易相對人判斷能力之標準，以「合理判斷」為基準（不以極低之注意程度為判斷標準）。至於該條所稱顯失公平，係指以顯失公平之方法從事競爭或商業交易者，此為公平交易法第24條處理原則第6 點、第7 點所明訂。而行政院公平交易委員為確保加盟事業之公平競爭，避免加盟業主於招募加盟過程中，隱匿重要交易資訊，影響連鎖加盟之交易秩序所制訂之公平會加盟處理原則第4 條，雖課予加盟業主應於締結加盟經營關係10日前，向交易相對人提供該條所載之書面說明資料，加盟業主於招募加盟交易過程中雖有違該規範第4 條情事，惟該行為尚須於符合對交易相對人顯失公平，且足以影響連鎖加盟交易秩序之要件，始有違反公平交易法第24條之規定，是加盟業主未依該等規範第4 條之規定揭露加盟事業概況、事業名稱、資本額等等之書面說明資料，非即屬違法行為。原告主張被告違反公平交易法第25條規定，致其權利受損害，因此，應由主張損害賠償權利存在之當事人即原告就被告違反公平交易法之行為，對原告之權益造成損害，及權益被侵害、損害與侵權行為間具有相當因果關係等事實負舉證之責。
⒉次按加盟業主於招募加盟過程中，未於締結加盟經營關係或
預備加盟經營關係之10日前或個案認定合理期間，以書面提供下列加盟重要資訊予交易相對人審閱，構成顯失公平行為，但有正當理由而未提供資訊者，不在此限；加盟業主與交易相對人簽訂加盟經營關係相關契約，不得為下列顯失公平行為：㈠簽約前未給予交易相對人至少5 日或個案認定之合理契約審閱期間。㈡簽約日起30日內，未交付契約予交易相對人。但因不可歸責加盟業主之事由，致交付契約遲延者，不在此限（如：加盟店位處離島或偏遠地區、辦理不動產抵押權作業流程非因可歸責加盟業主之事由、或可歸責加盟店之事由等情形，而致不及交付契約），為公平交易委員會對於加盟業主經營行為案件之處理原則第3 點第1 項、第4 點第1 項分別所明定。原告主張被告未於系爭加盟合約締結前之準備、商議階段，以書面告知原告有關系爭加盟合約之重要資訊，並未揭露系爭加盟合約締約之重要事項，對原告顯失公平等語。經查，原告於105 年7 月19日以電話與被告洽談本件加盟事宜，旋於同年7 月25日簽立系爭加盟合約，此為兩造所不爭執，又依兩造之LINE對話紀錄，於同年7 月19日至同年月25日間之對話內容，提及約時間碰面、確認租賃店面地點之討論、裝潢到開幕所需時間、DM改造及原物料廠商討論等事宜（見本院卷一第25頁、第26頁、第106 頁至第
118 頁），被告並無於簽約前先行傳送系爭加盟合約之電子檔或書面供原告先行閱覽，堪可認定。然依兩造之前開LINE對話紀錄，兩造在簽約前：「（原告詢 問：）您說60萬元是包含哪些呢？（被告回答：）其實原物料採購沒什麼問題，是要找能長期配合的優良供應商而已。全部軟硬體包到好！…（原告詢問：）想問這樣大約要花多少錢？（被告回答：）全部我會幫你控制在60萬以內」、「（原告詢問：）那我們裝潢的部分是否可以省一點？（被告回答：）實報實銷。（原告詢問：）那第一次原物料呢？（被告回答：）第一次包含在內，裝潢我是能省就省。（原告詢問：）那之後的原料是我自己叫貨嗎？如果由公司叫貨會比較優惠嗎？（被告回答：）運費加上去，妳不划算！」等語觀之（見本院卷一第25頁、第26頁、第134 頁至第135 頁），足認兩造於簽約前有就加盟細節為討論，且原告復於105 年7 月25日即覓妥承租之店面，並在萊爾富便利店與被告簽立系爭加盟合約。復依證人即原告之夫陳君儒於審理時證述：於105 年7 月25日碰面當日就是簽約日，渠對於被告店面之裝潢都不了解，且對加盟訊息都不了解。被告當時拿出合約給渠看，被告說如果有問題的話可以問他，渠就依照契約一條一條問被告。合約書上寫加盟金是30萬元，被告說生財器具全包含在內，除水電之外。監視器沒有包含在生財器具內，跟水電一樣要另外付費，因為跟被告談妥於開業當日要退押金5 萬元，水電估價6 萬多元，渠跟被告說不用退押金，另外給付1 萬多元等語，足認被告雖未簽約5 日前提供系爭加盟合約給原告瀏覽，惟有逐條向原告解釋，簽約後讓原告帶回去，且雙方當場有就第4 條第1 項第1 款為修改，將原條文內容：「乙方（即原告）店內所販售之商品，其物料係由甲方供應，非甲方（即被告）同意不得向外訂購」，修改為「…其物料係由乙方自行購買，與甲方無關」，並將「甲方供應，非甲方（即被告）同意不得向外訂購」等語刪除（見本院卷一第12頁背面），是以兩造並非無磋商、修改系爭加盟合約之情形，難認有顯失公平。況按所謂定型化契約應受衡平原則限制，係指締約之一方之契約條款已預先擬定，他方僅能依該條款訂立契約，否則，即受不締約之不利益，始應適用衡平原則之法理，以排除不公平之「單方利益條款」，避免居於經濟弱勢之一方無締約之可能，而忍受不締約之不利益，是縱他方接受該條款而締約，亦應認違反衡平原則而無效，俾符平等互惠原則（最高法院93年度台上字第710號判決意旨參照）。而所謂定型化契約之條款因違反誠信原則顯失公平而無效者，係以契約當事人之一方於訂約當時處於無從選擇締約對象或無拒絕締約內容餘地之情況，而簽訂顯然不利於己之約定為其要件。苟訂約時並無上述情形，即不得於訂約後不為履行。設詞違約，反有悖誠信原則，有害交易安全（最高法院94年度台上字第941號判決意旨參照）。又早餐店之加盟、連鎖體系固不以被告所營之「早安菇蔬食餐飲」為限，原告於簽訂系爭加盟契約前本得多加比較及選擇，且原告對於系爭加盟契約之條款，並無事證可認原告無法與被告磋商變更之餘地，原告如認系爭加盟契約有顯失公平之任意規定，自可經雙方磋商甚至不予同意，原告並無受制於被告不得不訂約之情形。且原告在簽訂系爭加盟契約前，曾多次與被告以LINE討論，被告簽約時亦逐條解釋系爭加盟合約之條文等情，已如前述，原告既已同意前開條款而與被告訂定契約，系爭合約之條文又屬當事人得經磋商變更，原告即不得任指兩造所簽訂之系爭加盟合約條款違反誠信原則或平等互惠原則而為無效。從而，原告前開主張顯失公平，即非可採。
⒊參以系爭加盟合約第2條約定：乙方（即原告）店鋪外觀、
內部陳列與設備配置，悉由甲方（即被告）負責進行設計與施工作業，其費用由乙方負擔，各項設備費用之增減如附件等語觀之（見本院卷一第12頁背面），核與兩造上開LINE對話內容，被告就原告詢問裝潢部分可否省一些，被告回覆實報實銷，全部會幫原告控制在60萬以內等情大致相符，足認原告知悉系爭店面裝潢費用係由原告出資，否則豈會要求被告在裝潢部分能省則省？況且縱使被告在LINE中提及60萬元全部軟硬體包到好，衡情，自以基本硬體設備及軟體可供系爭加盟店營運為限。再佐以系爭加盟合約後附建議規劃範圍生財器具㈠、㈡（見本院卷一第14頁背面）所列明細表，為建議規劃範圍，亦註明請自行處理粉刷、燈光、排進水及除入部分，是以原告所述排風扇、電風扇及監視器本不在上開建議規劃之生財器具㈠、㈡，而係原告另行要求增加之設備，況依系爭加盟合約第2條，裝潢費用應由乙方即原告負擔，自難要求被告負擔此部分費用。縱被告違反公平交易委員會對於加盟業主經營行為案件之處理原則第3點第1項、第4點第1項，並非當然即可認為被告構成侵權行為，致生損害於原告，故原告僅以此為由，遽認被告所為均屬違反保護他人之法令之侵權行為，而請求被告負損害賠償責任並回復原狀，自非可採。
㈡原告得否依不完全給付之法律規定解除系爭加盟合約？原告
請求退還加盟金30萬元以及簽約前金5萬元，並請求被告公司賠償原告裝潢費用30萬元？⒈原告主張被告未履行系爭加盟合約第2條所約定之由公司建
議規劃加盟店之最新式設備、裝潢、招牌及作業系統設計等設備，且生財器具有短少且裝潢內容瑕疵百出，設計與原告身高不符，且未提供開幕應贈送之氣球、開幕贈品及紅布條等物，且所提供教學不足15天等瑕疵，已然未能完全履行本件債務，依民法第227條第1項並準用同法第256條規定之規定，解除系爭加盟合約，為被告所否認，辯稱原告開店在即，以致不及提供滿15日之教學且原告並未通知被告補正瑕疵等語置辯，是自應先審究系爭加盟合約之性質。經查，系爭加盟合約非屬我國民法債篇各論所列之契約，為無名契約，於契約當事人發生爭議時，原則上應優先適用系爭加盟合約之約定，惟因系爭加盟契約未就被告違反契約義務之責任明確規範，故應視當事人爭議之內容與何契約性質類似，並準用該相似之契約規定，審酌原告主張解除契約，有無依據。⒉觀之系爭加盟合約前言甲（即被告）乙（即原告）雙方本諸
互惠互利，以及誠懇合作之意願；茲同意由甲方提供經營管理技術，輔導乙方營業，雙方茲為加盟相關事宜約定條款如下：第1條約定甲方同意在乙方遵守本合約議定條款下，於本合約有效期間內，同意乙方使用「菇morning蔬食餐飲」加盟店之招牌與名稱；第2條約定乙方店鋪外觀、內部陳列與設備配置，悉由甲方負責進行設計與施工作業，其費用由乙方負擔，各項設備費用之增減如附件，此有系爭加盟契約可參（見本院卷一第12頁背面至第13頁），足見兩造所成立之系爭加盟契約具有委任、智慧財產權授權、承攬之性質。⒊而本件原告係主張被告有未履行提供原告之生財器具㈠部分
，例如：店內招牌（含燈具）、內招牌下壁製作、雙面招牌、煎台店名正面招牌、固定帆布。就生財器具㈡部分，有快速爐、小煎鏟、木瓜飯模器、膠帶台、大鍋鏟、白鐵透明漆展示櫃、圍兜、旗子。甚至裝潢有如下瑕疵：被告係提供二手冰箱而非全新冰箱，甚至更有許多莫名凹洞，完全非最新設備、未提供含有燈組之內招牌，僅提供壓克力板之招牌，與生財器具㈠之約定不符、垃圾桶上方之回收台設計太高，需高舉雙手才能將餐盤放置於回收台上、瓦斯爐與其平台設計太高，須墊起雙腳後才能烹飪（見本院卷一第29頁至第43頁），完全不能合乎原告使用上之需求云云。經查，依系爭加盟合約第2條約定乙方店鋪外觀、內部陳列與設備配置，悉由甲方負責進行設計與施工作業，其費用由乙方負擔之契約內容，該等內容與承攬契約之法律關係，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約性質接近，此部分自應適用承攬契約之相關規定。
⒋按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之
；承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約，民法第49
3 條第1 項、第494 條分別定有明文。查被告建議原告規劃如生財器具㈠、㈡之設備，但原告為定作人，對於裝潢及設備之項目、金額，曾以LINE向被告反應裝潢部分可否省一些，被告回覆實報實銷，全部會幫原告控制在60萬以內，已如前述，原告又增加監視器、電風扇並詢問被告是否含在裝潢費用內，經被告回覆非必需品，不列入，遂由原告提供電扇之樣式、價格，與被告討論比價，被告即安排裝潢師傅至現場丈量尺寸並估價，嗣原告再增加壁掛扇，由被告去詢價，原告並表明費用從5 萬那裡扣等語（見本院卷一第142 頁至第145 頁、第152 頁至第155 頁、第160 頁至第166 頁、第
173 頁至第183 頁），是以系爭加盟合約就裝潢、設備部分，既約定由被告建議規劃，並由原告負擔費用，且兩造可就裝潢項目及設備於訂約後仍持續磋商及議價，自以兩造約定之範圍為主。縱被告有原告所主張就生財器具㈠、㈡之設備欠缺如上開所列之情形，惟上開瑕疵並非不能補正，原告自應依民法第493 條第1 項之規定，定相當期限催告請求承攬人修補之。另原告主張垃圾桶上方之回收台設計太高，需高舉雙手才能將餐盤放置於回收台上、瓦斯爐與其平台設計太高，須墊起雙腳後才能烹飪，完全不能合乎原告使用上之需求等語，並據原告提出現場照片2 張為據（見本院卷一第42頁至第43頁），查原告主張上開回收台及瓦斯爐與其平台設計過高，不合原告之身高之瑕疵，亦非屬不能修補之瑕疵，原告自亦應依民法第493 條第1 項之規定，定相當期限催告請求承攬人即被告修補之。然原告逕以起訴狀送達被告做為原告解除系爭加盟合約之意思表示，惟並未舉證於解除契約前，曾先催告被告定期修繕，是原告解除契約，自與法未合。又原告主張依民法第227 條不完全給付之規定，主張被告負損害賠償，惟此部分給付並非給付不能，自應依民法第22
9 條第2 項之規定，催告被告給付後，始得請求給付遲延之損害賠償，惟亦未據原告舉證曾先定期催告原告履行，是原告主張依民法第227 條準用民法第256 條之規定，解除系爭加盟合約，亦乏所據。
⒌次按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人
得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，民法第227條第1項、第
229 條第1 、2 項分別著有明文。又因可歸責於債務人之事由致給付不能時，債權人得解除契約，民法第226 條、第25
6 條固有明文。然所謂給付不能，乃指主債務有給付不能而言，若僅附隨債務給付不能，即不得據以解除契約（史尚寬，債法總論，523 頁，黃立，民法債編總論，535 頁）。原告另主張依加盟簡介第4 點，被告應提供15天左右之製作及技術經營輔導，卻僅提供105 年8 月22日與23日，指派1 名中年婦女洪老師前來教育訓練，教導原告做菜，僅提供1 本「早安菇蔬食連鎖餐飲工作手冊」，違反被告所應負擔之協助、輔導義務。且就開店活動部分，被告於原告開幕時承諾協助贈送「氣球100 組、開幕贈品100 份、開幕紅布1 條」，但被告卻於開幕當天時，完全未提供，足見被告未依債之本旨履行給付等語。經查，依兩造所簽訂之系爭加盟合約中加盟簡介第4 點載明：「四、15天左右之製作及技術經營輔導」（見本院卷一第14頁背面）。然原告之加盟早餐店於同年8 月22日裝潢完成後，於同年月25日、26日安排試吃活動，並於同年月28日正式開幕營業，此為兩造所不爭執。是以，原告之系爭加盟店面裝潢完畢至同年月28日開幕，僅間隔
6 日，時間實不足使被告提供15天左右之製作及技術經營輔導，且需原告協力始得完成該技術經營輔導，此顯非可歸責債務人之事由所致，是以被告所提供2 日之製作教學，就其短少之日數，為不完全給付，堪可認定。惟此部分亦非不能給付，且該給付無確定期限，是原告自應依民法第229 條第
2 項之規定，催告被告履行上開製作及技術經營輔導。另就被告未依系爭加盟合約約定贈送「氣球100 組、開幕贈品10
0 份、開幕紅布1 條」之部分，並非系爭加盟合約之主要給付義務，而係附隨義務，是以被告未履行此部分之給付，原告自不得據此解除契約，是以原告據此主張依民法第227 條準用第256 條解除契約，與法無據。綜上，原告並未先催告被告定期修補上開設備或裝潢瑕疵、提供不足之教育訓練及技術經營輔導、開幕贈品等，逕主張解除契約，是其解除契約，與法無據，從而原告請求解除契約後，被告應返還65萬元，並無理由，應予駁回。另原告雖提出105 年9 月1 日寄予被告之存證信函，提及被告未依約協助開店活動並提供足15天之經營教育訓練課程、給付與契約不合之舊冰箱及冷藏櫃，且未贈送開幕贈品及氣球等，主張被告違約，遂終止系爭加盟合約等情（見本院卷二第117 頁至第120 頁），惟該存證信函，並未提及催告被告定期履行或前述之裝潢瑕疵、生財器具欠缺，且系爭存證信函遭退回，其意思表示並未送達被告，自不生終止系爭加盟合約之效力，併此敘明。
㈢原告得否依系爭加盟合約之「加盟合約備註」第7條、民法
第179條之規定請求被告返還簽約前金5萬元？被告主張以代墊之工程費用行使抵銷或同時履行抗辯，是否有理由？⒈原告主張被告有上述不完全給付之情形而解除契約，因未先
催告被告定期修補瑕疵及履行技術經營輔導課程等，是其解除系爭加盟合約，與法不合，已如前述，自不生解除契約之效力。又系爭加盟合約之「加盟合約備註」第7 條約定契約成立後，已繳交之簽約前金5 萬元，甲方需退還乙方，此為兩造所不爭執，是原告依此請求被告返還簽約前金5 萬元，尚非無據。
⒉次按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第334條第1項定有明文。被告抗辯系爭加盟店面裝潢費用共438,108元（已扣除原告自行給付廠商之部分），主張就代墊之費用，主張抵銷等語。經查，系爭加盟合約第2條約定，裝潢費用由乙方即原告負擔，已如前述。又證人即木工裝潢師傅林銘祥於審理時證述：伊有做項目為活動煎爐台、垃圾桶台、流理台瓦斯桶座、資源回收台及監視器之門片。工作台完成後有請原告來看工作台有無過高，當時原告並未反應有過高。在做之前請原告站著有大概抓一下比例。卷二第42頁收據，是由被告支付給伊，沒有包含額外增加之項目，額外增加之項目（招牌、資源回收台及監視器門片）是由原告另行支付。當初是跟原告驗收的。因為在店面配置上原則是以原告之身高做配置，因為店面部分儘量以量尺上的「財字」來搭配，以求好運。原告後來發現後，當時伊有請原告跟被告公司聯絡，因為是被告公司請伊去施作，被告公司通知伊後就會去現場修改。後來伊未接到被告通知去修改之電話，也不知道兩造發生何事等語（見本院卷二第65頁至第68頁）；另證人即水電師傅邱駿騰於審理時證述：其去施作之項目為排水、給水、插座、配電箱、監視器及電風扇，還有排風扇，還有一些安裝及一些小修改。監視器本來就在估價單範圍內，還包含排風扇。卷二第43頁是當初去做時，公司之報價單。實收6 萬元，2 萬是跟被告拿的，尾款4 萬元是跟原告拿的，其是跟被告先收2 萬元訂金才去買材料，後來被告跟其說他們雙方合約內並沒有包含水電這一塊，故要其出具報價單，然後跟原告談，跟原告談完之後，原告確定要其施作時才進場施作，因此後來尾款就跟原告拿。後來其有施作排油煙機，沒有在報價單內，該金額是由被告給其的，印象中有出具報價單給被告，金額記不起來，大約於5,000 元內。監視器及電風扇及排風機是與原告討論後，經原告同意才施作的等語，足認卷二第43頁及第43頁之發票收據及報價單為證人林銘祥、邱駿騰所屬之公司所開立，且由被告支付卷二第42頁之金額275,100 元、2 萬元及排油煙機約5,000 元左右。惟被告自認木工裝潢部分經議價後實際支付27,1000元、水電工程費用2 萬元（見本院卷二第31頁），且排油煙機費用之部分，未據被告提出單據，自難認定，是被告就上開支出部分業據提出單據部分共291,000 元，其餘為原告所支付。再參以被告提出頂詮冷凍餐飲設備出貨單及PPH 家具批發之訂購單，金額分別為66,000元、2 萬元，且為原告所不爭執，堪認亦為被告所支出，共86,000元。是以，僅就被告所支出上開29,1,000元及86,000元，共377,000 元，扣除原告依系爭加盟合約所繳納裝潢工程費用及進貨準備金共30萬元，被告至少已墊付77,000元。再參兩造先前之對話紀錄，原告亦告知被告先從退還之5 萬元內扣除，已如前述，從而，被告主張以代墊之金額抵銷應返還原告之簽約定金5 萬元，自屬有據。因此，原告所主張返還簽約定金5 萬元經被告抵銷後，已無餘額，從而原告請求被告返還5 萬元，自無理由，應予駁回。
㈤被告主張依民法第259條第3、6款、第226條第1項規定請求
原告償還裝潢及設備費用435,441元、使用利益50,801元，並行使抵銷或同時履行抗辯，有無理由？本件原告以被告不完全給付為由，主張解除契約，與法無據，已如前述，是系爭加盟合約並未因此解除而自始無效。從而，被告並不得據此主張回復原狀，要求原告償還裝潢費用及設備等，亦無從主張抵銷，併此敘明。
五、綜上所述，原告主張被告並未於兩造簽立系爭加盟合約前10日，以書面告知原告有關系爭加盟合約之重要資訊，違反公平交易法第25條之規定，惟原告並未舉證系爭加盟合約有何顯失公平，被告有何侵害原告之權利並致原告受損，且原告主張被告不完全給付，並未催告被告定期修繕或履行經營及教育訓練課程等，是其主張解除契約，亦乏所據，從而，原告依選擇合併，依民法第184 條第2 項、公平交易法第25條或民法第227 條準用同法第256 條之規定解除契約，請求被告給付65萬元及法定利息，均無理由。原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事實已臻明確，兩造其餘主張及陳述，經本院斟酌後，認與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 5 月 19 日
民事第三庭 法 官 姚重珍正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 22 日
書記官 藍盡忠