臺灣桃園地方法院民事判決 105年度訴字第1841號原 告 林順清訴訟代理人 丁俊和律師被 告 林黃算妹訴訟代理人 林秀安被 告 林永龍訴訟代理人 林瑞理被 告 林春琳上列當事人間請求拆屋還地等事件，於民國106 年11月8 日辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應將坐落桃園市○○區○○○○段○○○段○○○○○地號、二九九之八地號內如附圖所示A 部分面積十九點八平方公尺水泥空地及如附圖所示C 部分面積九點八平方公尺水溝拆除，並將該A 、C 部分土地交還原告。
被告應給付原告新臺幣壹萬陸仟柒佰肆拾肆元，及自民國一百零五年十一月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應自一百零五年十月十七日起至交還主文第一項所示土地之日止，按月給付原告新臺幣壹佰貳拾捌元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔五分之三，餘由被告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣貳拾貳萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項得假執行。但被告如以新臺幣壹萬陸仟柒佰肆拾肆為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項得假執行。但被告就到期部分如每期以新臺幣壹佰貳拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第256 條定有明文。查原告起訴時，聲明如附件一所示（詳本院卷第2 、3 頁），嗣變更如附件二所示（見本院卷第68、69頁），末變更如附件三所示（見本院卷第123 、124 頁），核其訴之變更或係基於同一基礎事實，或僅係補充或更正事實上之陳述，按諸前揭法條規定，自屬合法。
貳、實體部分：
一、原告主張：
（一）起訴內容：
1、緣坐落桃園市○○區○○○○段○○○段00000 0000000000000地號土地，乃屬原告所有，詎上開299-6 、299-8地號土地上竟為被告之被繼承人林榮枝生前鋪設水泥、堆置地上物、停放車輛長期無權占用，被繼承人林榮枝已於三年前死亡，其繼承人為被告林黃算妹（配偶）、林永龍（長子）、林春琳（次子）等人，被告等人繼續無權占用原告上開土地；另上開299-10地號土地遭被告林春琳長期無權占用，並堆置雜物；前述三筆土地遭占用之位置及範圍如附圖所示，且迭經通知被告騰空遷讓返還土地予原告，被告均加以拒絕，為此，原告特依民法第767 條物上請求權之規定，請求被告拆除騰空還地。
2、被告無權占有系爭土地期間，受有占用土地之利益，並造成原告受有相當於租金之損害，原告得依不當得利之法律關係，請求返還自起訴前1 日起回溯15年內，及將來按月給付相當於租金之不當得利等語。並聲明如附件三所示（見本院卷第123 、124 頁）
（二）對被告答辯之陳述：
1、被告辯稱渠等現利用系爭土地乃是經原土地共有人同意，表示系爭地上物在民國81年土地分割前即已存在，並提出林阿坪、林秀枝及林秀安等人出具證明書為憑。然前開證明書內容之真實性根本是零，姑不論系爭土地上之水塔、藍色柴油桶及鋼瓶不可能在系爭土地存放25年餘，且前揭證明書亦無法證明被告在系爭土地未分割前就已可合法且有權利使用系爭土地。況且，系爭土地既已協議分割，並將系爭土地畫歸原告，是縱若未分割前共有人同意被告使用，惟原共有人既已合意消滅共有關係，曾有之分管約定自然已終止，是被告自81年分割後即無權使用系爭土地。
2、原告固然曾與被告之被繼承人林榮枝簽訂協議書，約定原告以前述299-6 、299-8 地號內之32平方公尺與林榮枝所有同小段299-7 地號相同面積之土地互易。惟此僅係以換地為目的簽訂之協議書，並非授權被告得以自林榮枝取得有權使用原告所有系爭土地之權源，是被告仍係無權占有系爭土地。
二、被告則均以：系爭三筆土地在81年分割前為同一筆共有土地，從分割前迄今相關人對於土地使用現狀均無意見，81年間所有共有人信任原告，由原告辦理分割，不料，原告卻把土地割成目前情況，導致299-6 、299-8 地號部分土地有林榮枝使用建物在內，而林榮枝使用系爭建物係在分割前即已存在。被告林黃算妹為林榮枝之配偶，被告林永龍、林春琳則為林榮枝之子，林榮枝固於103 年2 月6 日過世，惟林榮枝生前曾以其所有同小段299-7 地號部分土地與原告所有299-6 、299-8 地號部分土地約定互換，因原告所有前述299-6 、299-8 地號土地設有抵押權，在未清償塗銷抵押權前，無法互易土地，而此無法塗銷抵押權係可歸責於原告，故原告請求拆屋還地及返還不當得利為無理由等語置辯。並聲明：請求駁回原告之訴及其假執行之聲請；若受不利判決，願供擔保，請准宣告免予假執行。
三、兩造不爭執事項：
（一）桃園市○○區○○○段○○○段00000 000000 0000000地號土地所有權人為原告。
（二）上開三筆土地於106 年2 月21日本院履勘現場時，確有如本院卷第112 頁複丈成果圖所示之水泥空地、雜物、水溝、油桶及水塔存在。
四、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；民法第767 條第1 項前段、中段定有明文。是原告依前揭法條請求被告返還系爭土地並除去妨害物，即須審酌原告是否為所有人，及被告是否為無權占有二項要件。查原告為系爭三筆土地之所有權人，已詳如前述，並有土地登記謄本3 份為憑（詳本院卷第10至13頁、17、18頁），故本件首須探究者，端係被告是否為無權占有系爭土地。從而，本院整理兩造爭執事項如下：
（一）原告依民法第767 條第1 項請求被告騰空還地是否有理由？
1、系爭建物於81年分割前已存在，效力如何？
2、被繼承人林榮枝與原告簽定換地協議書效力為何？
（二）若原告請求被告騰空還地有理由，則原告依民法第179 條規定請求被告給付相當於租金之不當得利，有無理由？數額為何？
五、經查：
（一）系爭土地於81年7 月29日因共有物分割而登記在原告名下，有土地登記謄本可稽。是被告辯稱系爭土地於81年間辦理分割乙節，尚非無據。惟被告使用之系爭建物（詳本院卷第15、16頁、140 、141 頁照片）因未辦理所有權第一次登記（詳本院卷第36頁），究於何時起造存在，尚難明確認定。被告固提出林阿坪、林秀枝、林秀安出具之證明書證實在分割前即已存在（見本院卷第63至65頁）。然縱令屬實，亦無從證明分割前所有共有人皆同意被告之被繼承人林榮枝使用該地。況且，系爭土地既已協議分割，並由原告取得系爭土地，故縱若未分割前共有人同意被告之被繼承人林榮枝使用該地，惟原共有人既已合意消滅共有關係，曾有之分管約定自已終止，是林榮枝或被告自分割後即無權使用系爭土地。
（二）被告之被繼承人林榮枝生前確有以同小段299-7 地號土地32平方公尺與原告所有系爭299-6 地號（31平方公尺）及299-8 地號（1 平方公尺）相同面積土地約定互相交換等情，業據被告提出協議書1 份可憑（見本院卷第38至45頁），原告亦不否認此節，堪認屬實。被告依據該協議書第六條「將來若因歸責於甲方（按原告）之事由，致無法塗銷第299-6 、299-8 地號土地之抵押權登記時，…甲方亦不得訴請乙方（按被告之被繼承人）拆除位於299-6 、299-8 地號土地上『建物』…」規定，認本件原告請求拆屋還地無理由云云。惟該條規定僅約定不得拆除299-6 、299-8 地號土地上「建物」，而本件請求拆除者僅為水泥空地及水溝等物，尚非「建物」，自與前揭協議書約定內容無違。
（三）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277 條定有明文。原告主張被告無權占有系爭土地有利於己之事實，自應由原告負舉證責任。查系爭土地遭占用情形，業經本院履勘確實，並有土地複丈成果圖可稽（詳本院卷第101 至103 頁、112 頁）。其中複丈成果圖編號A 、C 所示之水泥空地（19.8平方公尺）、水溝（9.8 平方公尺），共計面積29.6平方公尺土地，係供系爭建地使用之設施，應認被告無權占用之土地無疑。至複丈成果圖編號B 、H 、I 、J 所示之雜物區、紅、藍色柴油桶及水塔部分，被告均否認占用該部分土地，經核雜物區內所置放者顯為廢棄物品，有照片2 張可憑（見本院卷第15頁下方照片、第143 頁），被告應無必要占用該部分土地；至於紅、藍色柴油桶及水塔部分（即H 、I 、J部分），則因原告無法舉證確由被告占用，且占用該部分土地之紅、藍色柴油桶及水塔，依前述現場照片觀之（見本院卷第144 、145 頁），亦不可能已占用達15年之久，是上開複丈成果圖編號B 、H 、I 、J 所示土地，均難認係為被告占用。另複丈成果圖編號D 、E 、F 、G 所示部分，則不在本件請求範圍之內，附此敘明。
（四）綜上，被告前揭抗辯固不足採，惟被告無權占用系爭土地僅為附圖編號A 、C 所示部分，至附圖編號B 、D 、E 、
F 、G 、H 、I 、J 所示部分，或與本件無涉或為原告無法舉證，難認被告占用該部分土地。
六、有關原告請求被告返還相當於租金不當得利之部分：
1、按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）；又無權使用他人土地、建物者，其所受利益，為使用本身，而「相當於租金」係原受利益依其性質不能返還時應償還之價額。查被告無權占有原告上開系爭土地，已如前述，則被告無法律上之原因而受利益，致使原告不能使用上開系爭土地，因此受有損害，是原告依民法第179 條請求被告返還相當於租金之不當利益，即有理由。
2、土地法第105 條準用同法第97條第1 項規定，城市地方土地之租金，以不超過土地申報總價額年息百分之十為限。而該條之土地價額，依土地法施行法第25條規定，係指法定地價而言。又法定地價，依土地法第148 條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價，故土地法第97條所謂之土地申報價額，即指該土地之申報地價。又租金為承租人使用、收益租賃物應支付之對價，故法院審酌使用土地所獲得之利益時，除應斟酌不動產之價值、所處位置及其四周工商業繁榮情形外，另應注意占有人利用該土地之經濟價值與所得之利益。查系爭土地位處桃園市新屋區，交通並非便利，及系爭建物係供被告自用，並斟酌系爭土地每平方公尺申報地價之高低等情（見本院卷第16、19頁、93至95頁、144 至146 頁），認依申報地價年息百分之五計算被告所受相當於租金之不當得利為適當。
3、是本院以被告占用系爭土地之面積範圍，再乘以前開各年度之申報地價，及乘以上開年息5 ％計算。爰依此標準計算如下：
⑴自本件起訴日前一日（即105 年10月16日）回溯15年，即自
90年10月17日起至105 年10月16日止之15年期間相當於租金之不當得利部分：
①自90年10月17日起至95年12月31日止，計5 年又1.5 月即
61.5月，該期間系爭2 筆土地之申報地價均為每平方公尺
480 元（見本院卷第93、94頁），故被告應給付之不當得利金額為3641元（申報地價480 元×29.6平方公尺×5 ％÷12×61.5月＝3641元，小數點以下四捨五入）。
②自96年1 月1 日起至98年12月31日止，計3 年，該期間系
爭2 筆土地之申報地價均為每平方公尺728 元（見本院卷第93、94頁），故被告應給付之不當得利金額為3232元（申報地價728 元×29.6平方公尺×5 ％×3 年＝3232元，小數點以下四捨五入）。
③自99年1 月1 日起至101 年12月31日止，計3 年，該期間
系爭2 筆土地之申報地價均為每平方公尺880 元（見本院卷第93、94頁），故被告應給付之不當得利金額為3907元（申報地價880 元×29.6平方公尺×5 ％×3 年＝3907元，小數點以下四捨五入）。
④自102 年1 月1 日起至105 年10月16日止，計3 年又10.5
月即46.5月，該期間系爭2 筆土地之申報地價均為每平方公尺1040元（見本院卷第93、94頁），故被告應給付之不當得利金額為5694元（申報地價1040元×29.6平方公尺×
5 ％÷12×46.5月＝5964元，小數點以下四捨五入）。⑤是以，原告得向被告請求此部分金額為16744 元（3641＋
3232＋3907＋5964＝16744 ）⑵自105 年10月17日起每月相當於租金之不當得利部分：
系爭2 筆土地自102 年1 月起之申報地價均為每平方公尺1040元（詳本院卷第93、94頁），被告占用該2 筆土地之面積共29.6平方公尺，已如前述，故被告自105 年10月17日起至返還土地之日止，每月應給付相當於租金之不當得利為128元（申報地價1040元×29.6平方公尺×5 ％÷12＝128 元，小數點以下四捨五入）。
4、綜上，原告請求被告給付自90年10月17日起至105 年10月16日止相當於租金之不當得利計16744 元，及自起訴狀繕本送達（詳本院卷第25至27頁）翌日即105 年11月30日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息；暨自105 年10月17日（即本件起訴日）起至返還系爭土地之日止，按月給付128 元之部分為有理由，逾此部分之請求，則無理由，不應准許。
五、從而，原告依民法第767 條第1 項前、中段規定，請求判決如主文第1 項所示，並依據不當得利之法律關係，請求判決如主文第2 、3 項所示，洵屬有據，應予准許。至逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
六、本件主文第1 、2 、3 項所命給付之金額或價額，均未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款之規定，就被告敗訴部分依職權宣告假執行。並依同法第392 條第2 項之規定，就被告聲請宣告免為假執行之部分，酌定相當之擔保金額准許之。至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1 項前段。
中 華 民 國 106 年 11 月 29 日
民事第三庭 法 官 吳為平以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 11 月 29 日
書記官 何伊羚附件一
一、被告等人應將原告所有坐落桃園市○○區○○○○段○○○段00000 地號土地上如附圖所示A 部份之建物拆除，B 部份之一切地上物騰空遷讓（面積及位置以地政機關實測為準），將土地返還予原告。
二、被告等人應將原告所有坐落桃園市○○區○○○○段○○○段00000 地號土地上如附圖所示C 部份之建物拆除，D 部份之一切地上物騰空遷讓（面積及位置以地政機關實測為準），將土地返還予原告。
三、被告等人應連帶給付原告新台幣（下同）27萬元整，及自起訴狀繕本送達之翌日起迄清償日止，按年利率百分之5 計算之利息。另被告等人應自105 年10月17日起迄拆除建物，騰空遷讓地上物，返還聲明第一項所示土地之日止，按月連帶給付原告1500元。
四、被告等人應連帶給付原告54萬元整，及自起訴狀繕本送達之翌曰起迄清償日止，按年利率百分之5 計算之利息。另被告等人應自105 年10月17日起迄拆除建物，騰空遷讓地上物，返還聲明第二項所示土地之日止，按月連帶給付原告3000元。
五、被告林春琳應將原告所有坐落桃園市○○區○○○○段○○○段000000地號土地上如附圖所示E 部份範圍? 之一切地上物騰空遷讓，將土地返還予原告。
六、被告林春琳應給付原告27萬元整及自起訴狀繕本送達之翌曰起迄清償日止，按年利率百分之5 計算之利息。另被告林春琳應自105 年10月17日起迄地上物騰空遷讓返還聲明第五項所示土地之日止，按月給付原告1500元。
七、訴訟費用由被告連帶負擔。
八、原告願供擔保，請准予宣告假執行。附件二
一、被告等人應將原告所有坐落桃園市○○區○○○○段○○○段00000 地號土地上如附圖所示B 部份之一切地上物騰空遷讓( 面積及位置以地政機關實測為準），將土地返還予原告。
二、被告等人應將原告所有坐落桃園市○○區○○○○段○○○○○○○ ○號土地上如附圖所示D 部份之一切地上物騰空遷讓(面積及位置以地政機關實測為準），將土地返還予原告。
三、被告等人應連帶給付原告新台幣（下同）18萬元整，及自起訴狀繕本送達之翌日起迄清償日止，按年利率百分之5 計算之利息。另被告等人應自105 年10月17日起迄，騰空遷讓地上物，返還聲明第一項所示土地之日止，按月連帶給付原告1000元。
四、被告等人應連帶給付原告45萬元整，及自起訴狀繕本送達之翌曰起迄清償日止，按年利率百分之5 計算之利息。另被告等人應自105 年10月17日起迄，騰空遷讓地上物，返還聲明第二項所示土地之日止，按月連帶給付原告2500元。
五、被告林春琳應將原告所有坐落桃園市○○區○○○○段○○○段000000地號土地上如附圖所示E 部份範圍之一切地上物騰空遷讓，將土地返還予原告。
六、被告林春琳應給付原告27萬元整及自起訴狀繕本送達之翌曰起迄清償日止，按年利率百分之5 計算之利息。另被告林春琳應自105 年10月17日起迄地上物騰空遷讓返還聲明第五項所示土地之日止，按月給付原告1500元。
七、訴訟費用由被告連帶負擔。
八、原告願供擔保，請准予宣告假執行。附件三：
一、被告等人應將原告所有座落桃園市○○區○○○○段○○○段00000 地號土地如附圖1 所示A 部分鋪地水泥( 面積19.8平方公尺) 拆除騰空遷讓，將土地返還予原告。
二、被告等人應將原告所有座落桃園市○○區○○○○段○○○段00000 地號土地如附圖1 所示B 部分雜物區之物品( 占用面積41.8平方公尺) 及如附圖1 所示C 部分之水溝( 面積
9.8 平方公尺) 拆除騰空遷讓，將土地返還予原告。
三、被告等人應連帶給付原告新臺幣壹拾捌萬元整，及自起訴狀繕本送達被告之翌日至清償日以年息百分之五計算之利息。
另被告等人應自105 年10月17日起至拆除地上物騰空遷讓返還聲明第一項所示土地之日止，按月連帶給付原告新台幣壹仟元。
四、被告等人應連帶給付原告新臺幣肆拾伍萬元整，及自起訴狀繕本送達被告之翌日至清償日以年息百分之五計算之利息。
另被告等人應自105 年10月17日起至拆除地上物騰空遷讓返還聲明第二項所示土地之日止，按月連帶給付原告新台幣貳仟伍佰元。
五、被告等人應將原告所有座落桃園市○○區○○○○段○○○段000000地號土地如附圖1 所示H 部分之紅色柴油桶( 占用面積0.5 平方公尺) 、如附圖1 所示I 部分之藍色柴油桶(面積0.4 平方公尺) 及如附圖1 所示J 部分之水塔( 占用面積0.6 平方公尺) 拆除騰空遷讓，將土地返還予原告。
六、被告等人應連帶給付原告新臺幣貳拾柒萬元整，及自起訴狀繕本送達被告之翌日至清償日以年息百分之五計算之利息。
另被告等人應自105 年10月17日起至拆除地上物騰空遷讓返還聲明第二項所示土地之日止，按月連帶給付原告新台幣壹仟伍佰元。
七、訴訟費用由被告負擔。
八、原告願提供擔保，請准宣告准為假執行。