臺灣桃園地方法院民事判決 105年度訴字第1848號原 告 楊慧芬訴訟代理人 錢裕國律師複代理人 呂承璋律師被 告 總瑩建設股份有限公司法定代理人 張廖貴裕被 告 楊碧玲共 同訴訟代理人 呂思亮上列當事人間請求返還價金等事件，本院於民國106 年7 月4 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告總瑩建設股份有限公司應給付原告新臺幣貳佰壹拾捌萬貳仟伍佰元，及其中新臺幣壹佰貳拾萬元自民國一○五年十一月八日起至清償日止，按週年利率百分之四點七五六計算之利息，暨其中新臺幣玖拾捌萬貳仟伍佰元自民國一○五年十一月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告楊碧玲應給付原告新臺幣貳佰壹拾捌萬貳仟伍佰元，及其中新臺幣壹佰貳拾萬元自民國一○五年十一月八日起至清償日止，按週年利率百分之四點七五六計算之利息，暨其中新臺幣玖拾捌萬貳仟伍佰元自民國一○五年十一月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
前二項所命給付，如任一被告為給付時，其他被告於其給付範圍內，免除給付責任。
被告總瑩建設股份有限公司應給付原告新臺幣壹拾玖萬陸仟零肆元，及自民國一○五年十一月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告楊碧玲應給付原告新臺幣伍萬捌仟元，及自民國一○五年十一月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之七，餘由原告負擔。
本判決第一項、第二項於原告以新臺幣柒拾貳萬柒仟伍佰元為被告總瑩建設股份有限公司、被告楊碧玲供擔保後，得假執行。但被告總瑩建設股份有限公司、被告楊碧玲以新臺幣貳佰壹拾捌萬貳仟伍佰元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第三項、第四項於原告分別以新臺幣陸萬伍仟叁佰叁拾伍元、新臺幣壹萬玖仟叁佰叁拾叁元為被告總瑩建設股份有限公司、被告楊碧玲供擔保後，得假執行。但被告總瑩建設股份有限公司以新臺幣壹拾玖萬陸仟零肆元、被告楊碧玲以新臺幣伍萬捌仟元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第
1 項但書第3 款定有明文。查原告起訴時，先位聲明為「被告總瑩建設股份有限公司（下稱總瑩公司）應給付原告新臺幣（下同）139 萬6,004 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；被告楊碧玲應給付原告145 萬4,004 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；前兩項請求於139 萬6,00
4 元範圍內，被告其中一人已履行給付，他被告於履行範圍內免給付義務；願供擔保，請准宣告假執行」，備位聲明為「總瑩公司應給付原告43萬9,380 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；楊碧玲應給付原告49萬7,380 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；前2 項所命給付於43萬9,380 元範圍內，如任一被告為給付時，其他被告於其給付範圍內，免除其給付責任；願供擔保，請准宣告假執行」，嗣迭經變更，末於民國106 年5 月2 日本院言詞辯論期日變更如後述（見本院卷卷一第277 頁），係屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，核無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：原告與總瑩公司、楊碧玲於99年8 月14日分別簽立大樓房屋預定買賣合約書（下稱系爭房屋契約）及大樓土地買賣合約書（下稱系爭土地契約），約定原告向總瑩公司、楊碧玲購買湯城世紀建案甲區編號Ｂ25棟9 樓預售屋及所坐落基地應有部分（下稱系爭不動產），約定房地價金為66
5 萬元。原告業已給付價金139 萬6,004 元（含房地價款12
0 萬元及代墊款19萬6,004 元）。依系爭房屋契約第15條第
1 項、第2 項及第26條第1 項約定，總瑩公司應於102 年12月15日完成主建物、附屬建物及使用執照之必要措施，並取得使用執照，如逾期未完工，每逾1 日應按已繳房屋價款萬分之5 計算遲延利息予原告，總瑩公司違反第15條第2 項規定者，原告得解除契約等語，然總瑩公司並未於102 年12月15日前完工，原告遂以本件起訴狀繕本送達為解除系爭房屋、土地契約之意思表示。又系爭房屋契約第29條及系爭土地契約第12條第1 項均約定：系爭房屋、土地契約具連帶不可分性應共同履行，並自簽約時同時生效。任何一部份不履約時視同全部違約，解除合約時視為全部解除等文字，堪認系爭房屋、土地契約之當事人均已約定本件房屋與土地具有連帶不可分性應共同履行，屬聯立契約，始有各該「具連帶不可分性應共同履行」之記載，是系爭房屋、土地契約經原告解除後，被告2 人就下述應給付原告之款項，均應負責任：⒈已付價金139 萬6,004 元：原告已給付買賣價金139 萬6,
004 元，系爭房屋、土地契約既經原告解除，被告自應返還原告139 萬6,004 元。⒉違約金98萬2,500 元：依系爭房屋契約第26條及內政部「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」之應記載事項（下稱應記載事項）第24條規定，契約經買方解除後，賣方應賠償房地總價款15％之違約金。本件預售屋房地總價金為655 萬元，故被告應賠償原告98萬2,500 元。⒊遲延利息58萬8,604 元：依系爭房屋契約第15條第2 項約定，逾期完工每逾1 日應按已繳房屋價款萬分之
5 計算遲延利息，自契約約定應完工之翌日102 年12月16日起，算至105 年8 月30日止。總瑩公司逾期達776 日，依原告已繳價金139 萬6,004 元計算，被告2 人應給付原告遲延利息58萬8,604 元。又依系爭土地契約第11條第1 項約定就敗訴一方需負擔律師費，故楊碧玲應另賠償原告就本件訴訟所支出之律師費5 萬8,000 元（楊碧玲應給付金額合計302萬5,108 元【計算式：2,967,108+58,000】）。縱認原告解除系爭房屋、土地契約不合法，原告亦得依系爭房屋契約第15條第2 項之約定，請求被告2 人給付自102 年12月16日起至105 年1 月29日通知交屋日止之遲延利息43萬9,380 元，並依系爭土地契約第11條第1 項之約定，請求楊碧玲賠償律師費用5 萬8000元等語。並聲明：
㈠先位聲明：⒈總瑩公司應給付原告296 萬7,108 元，及自起
訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。⒉楊碧玲應給付原告302 萬5,108 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。⒊前
2 項所命給付於296 萬7,108 元範圍內，如任一被告為給付時，其他被告於其給付範圍內，免除給付責任。⒋願供擔保，請准宣告假執行。
㈡備位聲明：⒈總瑩公司應給付原告43萬9,380 元，及自起訴
狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。⒉楊碧玲應給付原告49萬7,380 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。⒊前2 項所命給付於43萬9,380 元範圍內，如任一被告為給付時，其他被告於其給付範圍內，免除給付責任。⒋願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告均以：總瑩公司已於102 年12月13日完工，並無遲延之情事，故原告解除系爭房屋、土地契約不合法。又被告已於
104 年8 月10日取得使用執照，並於同年12月29日將系爭房屋、土地過戶原告名下，倘認原告仍得主張解除權，則破壞法安定性，有違誠信原則。復原告與總瑩公司、楊碧玲分別簽立系爭房屋、土地契約，與應記載事項所稱一份合約形式不同，應無該等條款之適用，再依系爭房屋契約第15條第2項規定，遲延利息係以「已繳房屋價款」為基準計算，然原告所繳納之120 萬元，均為土地價款，自無依該約定請求遲延利息之餘地。縱認原告得請求遲延利息，本件預售屋自開工日起至105 年9 月7 日止，合計56天為大雨及颱風時間，應為不可抗力之事由，不應計入遲延期間。況依房屋、土地價款比例計算，已繳納房屋價款應佔全部價款40％（計算式：262/ 655），應認為48萬元（計算式：1,200,000 40％），依此計算，遲延利息僅22萬3,440 元【計算式：480,00
0 ×（987-56）×5/10000 】。另最高法院裁定律師酬金部分多為2 萬元，是原告請求楊碧玲賠償律師費用顯屬過高。末原告原欲向臺灣土地銀行南桃園分行申請貸款共581 萬元，惟僅核貸160 萬元，依約原告應將貸款差額421 萬元以現金一次補足，被告已發函催促原告繳款，如逾期未給付，被告將解除契約，並請求房地總價款15％充作違約金等語置辯，並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷卷一第195 頁及第196 頁）㈠原告與總瑩公司、楊碧玲於99年8 月14日分別簽立系爭房屋
、土地契約，約定原告向被告購買系爭不動產，約定價金為
665 萬元，原告已繳付價金120 萬元、代墊款19萬6,004 元，共計139 萬6,004 元。
㈡前開房地於102 月12月13日竣工，並於104 年8 月10日取得使用執照。嗣總瑩公司於105 年1 月29日通知原告交屋。
㈢原告以總瑩公司逾期未取得使用執照為由，以本件起訴狀之
送達為解除系爭房屋、土地契約之意思表示，總瑩公司及楊碧玲均於105 年11月7 日收受。
四、原告主張被告2 人應返還原告已給付價金139 萬6,004 元、違約金98萬2,500 元、遲延利息58萬8,604 元，並負不真正連帶責任，及楊碧玲應另賠償律師費用5 萬8,000 元等情，則為被告所否認，並以前詞置辯，是本件爭點厥為：㈠系爭房屋、土地契約是否均經合法解除？㈡原告得請求被告2 人返還之項目及金額為何？㈢原告請求楊碧玲應賠償律師費用
5 萬8,000 元，有無理由？茲分述如下：㈠系爭房屋、土地契約是否均經合法解除？⒈依系爭房屋契約第15條第1 項及第2 項約定：「本預售屋之
建築工程自99年4 月30日前開工，並於102 年12月15日以完成主建物附屬建物及使用執照所定之必要設施，並取得使用執照……；……若逾期6 個月仍未開工或完工，視同賣方違約，雙方同意依第25條（應為第26條之誤）第1 款違約之規定辦理」，又系爭房屋契約第26條第1 項約定：「賣方違反第15條第2 項及第24條第1 、2 項規定者，買方得解除本合約。解約時賣方除應將買方已繳之房屋價款及遲延利息（以臺灣銀行基本放款利率為準）全部退還買方……」等語，有系爭房屋契約在卷可按（見本院卷卷一第19頁、第20頁、第27頁及第28頁），依此，總瑩公司本應於102 年12月15日完工取得使用執照，竟迄至104 年8 月10日方取得使用執照，已逾期6 個月以上，顯然違反系爭房屋契約第15條第1 項、第2 項之約定，揆諸前揭規定，原告自得依系爭房屋契約第26條第1 項之約定取得解除契約權。
⒉按契約之聯立者，係數個契約（典型或非典型）具有相互結
合之關係（最高法院90年度台上字第1779號判決意旨參照），其各個契約相互間是否具有依存關係，應綜合法律行為全部旨趣，當事人訂約時之真意、交易之習慣及其他具體情事，並本於誠信原則，為斷定之標準。即依當事人之意思，一個契約之效力或存在依存於另一個契約之效力或存在，其個別契約是否有效成立，雖應就各該契約判斷之，但設其中之一個契約不成立、無效、撤銷或解除時，則另一個契約亦應同其命運（司法院院字2287號解釋參照）。查系爭房屋契約第29條及系爭土地契約第12條第1 項均約定：「本約之附件視為本約之一部分，並與本約具有同等效力，並與本約所坐落基地之買賣雙方所訂土地（房屋）預定買賣合約書具連帶不可分性應共同履行，並自簽約日起同時生效。任何一部份不履約時，視同全部違約，解除合約時視為全部解除」，有系爭房屋、土地契約契約附卷可參（見本院卷卷一第28頁及第36頁），其意旨應係分別在於「房屋出賣人（即總瑩公司）與買受人約定，由房屋買賣契約之第三人即土地出賣人與房屋出賣人共同履行系爭房屋、土地契約之買賣契約義務」，及「土地出賣人（即楊碧玲）與買受人約定，由土地買賣契約之第三人即房屋出賣人與土地出賣人共同履行系爭房屋、土地契約之買賣契約義務」，重點乃在強調系爭房屋、土地契約係屬聯立之性質，關於契約之履行一事，若僅房屋或土地單獨給付均不能達契約之目的，如有任一契約無法履約，則不能達契約目的，具有連帶不可分性，是於解除契約時，視為全部解除。故原告以總瑩公司逾期6 個月以上取得使用執照為由，以本件起訴狀繕本送達為對被告2 人為解除系爭房屋契約之意思表示，總瑩公司、楊碧玲均已於105 年11月7 日收受本件起訴狀繕本，已如前述，依前揭規定及說明，系爭房屋、土地契約已一併經原告合法解除無訛。
⒊被告辯稱其已於104 年12月29日將系爭房屋、土地移轉登記
予原告，原告行使本件解除權，有違誠信原則云云，惟查系爭房屋契約第15條第1 項、第2 項、第26條第1 項之內容，係由總瑩公司單方事先擬定、製作，就預售屋未如期完工取得使用執照，在遲延完工未逾6 個月者，特別為保留解除權之約定，逾6 個月以上者，始賦予買方解除契約之權利，其上既無任何提出給付後，原已取得之約定解除權即歸於消滅之記載，在分配風險負擔顯已有特別考量，制訂系爭房屋契約之總瑩公司，以前詞抗辯，本無可採。又被告自承：原告於兩造買賣時已將本件所有權登記所需之資料，交付代書，待被告取得執照後，代書自行為所有權移轉登記，並未通知原告辦理所有權移轉登記一事等語（見本院卷卷一第278 頁），是原告顯無從得知被告已將系爭房地所有權移轉登記予原告之情，雖被告復稱原告有繳納105 年度房屋稅及地價稅，可見其知悉被告已將系爭房地所有權登記予原告云云，惟系爭房地已於104 年12月29日經被告於未知會原告之情形下，自行辦理所有權移轉登記予原告。依房屋稅條例第18條及土地法第200 條規定，如未依期繳納稅款，房屋稅部分每逾二日加徵百分之一之滯納金，逾三十日仍未繳納者，移送法院強制執行；地價稅部分則自逾期之日起按月加徵百分之二以下之罰鍰，是原告縱有繳納該等稅款，亦係因避免遭課處行政罰鍰，甚至遭強制執行而不得不然，不能認原告有拋棄解除權之意，是本院無從認定原告有違誠信原則，被告此部分所辯，不足採信。
⒋被告另辯稱原告申貸金額不足，依約應以現金補足貸款差額
，被告已於105 年7 月5 日及同年11月15日定期催告原告付款，原告未依期限履約，總瑩公司已於105 年11月28日解除系爭房屋契約，亦得請求原告給付房地總價15％之違約金云云。然查，系爭房屋契約已於105 年11月7 日經原告合法解除而不存在，縱原告確有未依約付款之情事，總瑩公司亦不得就不存在之買賣契約，再為解除，並請求解約後之違約金，是被告此部分抗辯，亦屬無據。
㈡原告得請求被告2人返還之項目及金額為何？⒈買賣價金：
⑴查原告既如前所述業已合法解除系爭房屋、土地契約，被
告自應依系爭房屋契約第26條第1 項及系爭土地契約第9條之約定，返還已給付價金120 萬元，原告此部分請求，為有理由，應予准許。
⑵被告固辯稱系爭房屋、土地契約並非定型化契約，原告已
給付之價金均為土地價金，非房屋價金云云。然按契約是否為定型化契約之一種，應視契約是否為經濟實力較強之一方所預定，他方並無磋商變更之餘地而定，亦即契約條款係由一方當事人單方所預先擬定，且該契約之目的在於據以與多數相對人締結相同之契約；若當事人一方為與特定相對人訂立契約，雖使用坊間格式例稿契約，或預先擬定契約條款，尚難認屬定型化契約。查總瑩公司係以營利為目的之法人，且系爭房屋、土地契約內容，係由其單方事先擬定、製作就預售屋未如期完工取得使用執照，於遲延逾6 個月以上時，方予買方解除契約之權利，即為定型化契約無誤。另應記載事項第24條第1 款及第3 款規定：
「賣方違反……『開工及取得使用執照期限』之規定者，買方得解除契約；買方依第1 款或第2 款解除契約時，賣方除應將買方以繳之「房地價款」退還予買方，如有遲延利息應一併退還，並同時賠償房地總價款百分之＿（不得低於15％）之違約金。但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限」，有前開應記載事項在卷可按（見本院卷第44頁），係要求賣方於契約解除後應將房地價款返還買方，並非僅就已繳納之房屋價款或土地價款返還之片面規範，衡諸系爭房屋、土地契約為聯立契約，就履行上具有連帶不可分性，堪認原告依照本件預售屋興建之工程進度分期繳納之價金，性質上無法析離，總瑩公司竟將原告應給付之價金任意拆裂，明顯與應記載事項之規範意旨不符，被告執此辯稱原告迄今所繳納者，均為土地價款，總瑩公司不負返還之責云云，不足採信。
⒉代墊款：
⑴按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有
規定或契約另有訂定外，依下列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第259 條第1 款及第2款分別定有明文。查系爭房屋契約雖無解除契約時，總瑩公司應如何返還代墊款之明文約定，惟此並無排除前開民法規定，是原告解除系爭房屋契約後，原告與總瑩公司應負回復原狀義務，原告請求總瑩公司返還代墊款19萬6,00
4 元，為被告所不爭執，要屬有據。⑵原告雖主張楊碧玲亦應負返還前開代墊款之責任云云，惟
觀諸總瑩公司收受其中代墊款14萬6,004 元之暫繳款收據備註欄記載「請妥為保管，俾交屋時以正式收據核算，多退少補」等文字（見本院卷第49頁），且本件代墊款，均僅為總瑩公司預先收取，待相關費用支付他人後，再與買受人核算金額，為兩造所不爭執，可認代墊款與前述本為一體之買賣價金遭被告2 人巧立名目任意拆裂之情形不同，且此代墊款收取人為總瑩公司，為原告所是認，與楊碧玲無涉，是原告主張楊碧玲應返還前開代墊款云云，難認有據。
⒊違約金：
⑴按定型化契約條款：指企業經營者為與多數消費者訂立同
類契約之用，所提出預先擬定之契約條款；定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋；中央主管機關為預防消費糾紛，保護消費者權益，促進定型化契約之公平化，得選擇特定行業，擬訂其定型化契約應記載或不得記載事項，報請行政院核定後公告之；違反第一項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效；中央主管機關公告應記載之事項，雖未記載於定型化契約，仍構成契約之內容，消費者保護法第2 條第7 款、第11條第2 項、第17條第1 項、第4 項前段及第5 項分別定有明文。次按定型化契約記載經中央主管機關公告應記載之事項者，仍有本法關於定型化契約規定之適用，消費者保護法施行細則第15條亦有明定。
⑵查系爭房屋契約第26條第1 項、系爭土地契約第9 條既約
定：「賣方違反第15條第2 項及第24條第1 款、第3 款規定者，買方得解除本合約…並應同時賠償房屋總價款15％之違約金，但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限」、「倘賣方不依約交付土地經買方催告限期履行，若逾期6 個月仍未交付土地或賣方不賣時，買方得解除本合約…並應同時賠償土地總價款15％之違約金，但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限」。對照應記載事項第24條第1 款、第3 款規定「賣方違反…『開工及取得使用執照期限』之規定者，買方得解除本契約；買方依第1 款或第2 款解除契約時，賣方除應將買方已繳之房地價款退還予買方，如有遲延利息應一併退還，並應同時賠償房地總價百分之ˍ（不得低於15％）之違約金。但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限」等文字，可知系爭房屋、土地契約分別約定賣方違約時之違約金是以「房屋總價款」、「土地總價款」之15％計算，如賠償金額超過已繳價款者，以已繳價款為限，而應記載事項第24條第1 款則規定賣方違反使用執照取得期間，係合併以「房地總價款」不得低於15％計算，如賠償金額超過已繳價款者，以已繳價款為限，足見系爭房屋、土地契約顯均未將前開應記載事項第24條第1 款關於按「房地總價」計算違約金之規定加以記載，依消費者保護法第17條第
5 項規定，前開應記載事項第24條第1 款所載按「房地總價」計算違約金規定，仍構成系爭房屋、土地契約之內容。又衡諸常情，不論預售建案之預定房屋買賣契約與土地買賣契約是否一併訂立，或分別簽定，其性質均屬同一不可分之給付，並不影響預售屋之建商與地主間所負之協同債務本質。而建商購入土地時，以自然人登記為土地所有權人，並將房屋及土地款分別定價，其理由在於個人出售土地免納所得稅（參所得稅法第4 條第1 項第16款），亦免辦理營業登記而不課徵營業稅（參財政部台財稅字第841601122 號函），待推案時再分別以建設公司名義出售房屋、以自然人名義出售土地，以達節稅之目的。然就消費者之買方而言，所預繳之分期付款，主觀上仍係按房屋興建之工程進度而繳納，所繳納者皆係房地買賣總價之一部分，況土地價款性質上並無分期繳納之必要。足見被告將其本為一體之給付巧立名目任意拆裂，分散脫免責任甚明，其意圖規避消費者保護法之適用及脫免分散責任，仍應一體適用應記載事項第24條第1 款、第3 款規定，故關於被告逾期取得使用執照之違約金計算，仍應依上開內政部所頒應記載事項規定以「房地總價15％」計算，但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限。系爭預售房屋、土地之買賣總價為655 萬元，依此計算違約金為98萬2,500 元（計算式：655 萬×15％），未逾原告已繳價款
12 0萬元，故原告請求被告2 人給付98萬2,500 元之違約金，應屬有據。
⒋遲延利息：
⑴按違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之
性質者，本件違約金如為懲罰之性質，於上訴人履行遲延時，被上訴人除請求違約金外，固得依民法第233 條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害，如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害（最高法院62年台上字第1394號判例意旨參照）。
⑵原告主張被告應再給付遲延利息58萬8,604 元，無非以系
爭房屋契約第15條第2 項之約定，為其論據。惟細繹系爭房屋契約第15條第2 項既已記載「賣方如逾前款期間未完工者，每逾一日應按已繳房屋價款萬分之五計算遲延利息予買方。若逾期六個月仍未開工或完工，視同賣方違約，雙方同意依第25條第1 款（應為第26條第1 項之誤，因第26條乃規定違約之處罰）違約之規定辦理」等文字，而本件總瑩公司已逾期超過6 個月以上未取得使用執照，而應逕依該款約定視同總瑩公司違約，而回歸系爭房屋契約第26條第1 項所約定之違約金處罰處理。準此，系爭房屋契約第26條第1 項所約定之違約金性質應屬損害賠償預定性質之違約金，原告既已依系爭房屋契約第26條第1 項之約定，請求總瑩公司給付違約金，業如前述，自不得再依系爭房屋契約第15條第2 項之約定，請求被告更行給付遲延利息。原告此部分主張，要屬無據。
⒌綜上，系爭房屋及土地契約屬聯立之性質，關於契約之履行
及不履行，具有連帶不可分性，被告2 人分別依據系爭房屋、土地之聯立契約，及內政部公告之應記載事項，而應各對原告負返還買賣價金及給付違約金之全部責任。故原告請求被告2 人返還買賣價金120 萬元及違約金98萬2,500 元，合計218 萬2,500 元，並應負不真正連帶責任，及請求總瑩公司返還代墊款19萬6,004 元，均有理由。逾此範圍之請求，應予駁回。
㈢原告請求楊碧玲給付律師費用5 萬8,000 元，有無理由？
查依系爭土地契約第11條第1 項約定，凡因本件買賣約定而涉訟者，……。且敗訴之一方應負擔他方律師費、訴訟費用等語（見本院卷卷一第36頁）。經查，原告對此業已提出其於本件第一審訴訟支出律師費5 萬8,000 元之收據為證（見本院卷卷一第51頁），又本件給付遲延之債務不履行責任，雖因總瑩公司遲未取得系爭建案之使用執照而生，然系爭房屋、土地契約具有連帶不可分性，應共同履行，則任何一部分違約，視同被告2 人均違約，且本件訴訟之事實、爭點、訴訟標的金額等，均存在於原告與被告2 人間，自應認為原告就本件支出之律師費，均係為其與被告2 人間之訴訟所生而不可割裂，故原告就本件訴訟支出之第一審律師費5 萬8,
000 元，自得依前揭約定請求楊碧玲賠償。
五、末按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依下列之規定：二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第259 條第2 款、第229 條第2 項前段、第3項、第233 條第1 項前段及第203 條分別定有明文。經查，原告請求被告返還價金120 萬元，因兩造業於系爭房屋契約約第26條第1 項及系爭土地契約第9 條約定遲延利息利率計算應以臺灣銀行基本放款利率為準，而原告解除契約時，臺灣銀行公告基本放款利率為4.756 ％，此有臺灣銀行公告及新臺幣存（放）款牌告利率表可按，是原告此部分請求應以週年利率4.756 ％計算利息。另原告請求代墊款19萬6,004元、違約金98萬2,500 元及律師費用5 萬8,000 元部分，兩造均並未約定利率，則應以週年利率為5 ％計算利息。至最高法院62年台上字第1394號判例固謂違約金如為損害賠償預定之性質，不得更請求遲延利息賠償損害。惟細譯該判例內容，係指消費借貸關係如因期限屆滿而消滅，雙方復有損害賠償預定性質之違約金約定，則借款人不得再依民法第233條請求逾期部分之遲延利息，非謂損害賠償預定之違約金本身不得請求遲延利息，本件於原告行使契約解除權時，違約金債權已然發生，且係以支付金錢為標的，原告自得就違約金請求按法定利率計算之遲延利息，附此敘明。末前揭款項，均無確定期限，經原告以起訴狀繕本之送達為催告給付之意思表示後，迄未清償，則原告依據民法第233 條第1 項前段及第203 條規定，請求就價金120 萬元加付自起訴狀繕本送達之翌日即105 年11月8 日（見本院卷卷一第61頁、第62頁）起至清償日止，按週年利率4.756 ％計算之利息，就代墊款19萬6,004 元、違約金98萬2,500 元及律師費用5 萬8,
000 元部分加付自起訴狀繕本送達之翌日即105 年11月8 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，均屬有據。逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
六、綜上所述，原告依民法第259 條之規定及系爭房屋、土地契約之法律關係請求被告2 人給付218 萬2,500 元，及其中12
0 萬元自105 年11月8 日起至清償日止，按週年利率4.756％計算之利息，暨其中98萬2,500 元自105 年11月8 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，並負不真正連帶債務責任；請求總瑩公司返還代墊款19萬6,004 元及楊碧玲給付律師費5 萬8,000 元，及均自起訴狀繕本送達翌日即105年11月18日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。又本院既認原告解除系爭房屋、土地契約合法，且先位請求一部有理由，並為原告一部勝訴之判決，則無庸就其備位之訴另為裁判，併此敘明。
七、兩造分別陳明願供擔保請准宣告及免為假執行，就原告勝訴部分，與法均無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 106 年 7 月 19 日
民事第二庭 審判長法 官 劉佩宜
法 官 李麗珍法 官 程欣儀正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 7 月 21 日
書記官 張詠芳