臺灣桃園地方法院民事判決 105年度訴字第1330號原 告 馮天麒訴訟代理人 陳建昌律師被 告 馮天霖被 告 馮鍾春梅共 同訴訟代理人 呂宗達律師
黃裕恆律師上列當事人間請求不動產所有權移轉登記事件，本院於民國106年5 月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實與理由
一、原告方面：㈠坐落桃園市○○區○○○段145 、169 、169-1 、534 、14
4 、144-1 、563 地號等如附表1 、2 所示之土地（以下合稱系爭土地）原係原告與被告馮天霖之祖父馮阿旺所有，馮阿旺生前於民國80年6 月29日先將其中系爭144 、144-1 、
563 地號土地贈與其5 子馮輝銘、馮輝湧、馮輝松（於66年
8 月9 日過世，由其子即原告馮天麒代位受贈）、馮輝照、馮輝能，為管理之便，借其長子馮輝銘名義登記。嗣於81年
2 月10日又以相同事由將其中系爭145 、169 、169-1 、53
4 地號土地借名登記於被告馮天霖（即馮輝銘之子）名下。嗣馮阿旺於83年10月3 日辭世，為免生爭執，遂由馮輝銘、被告馮天霖、馮輝湧、原告馮天麒、馮輝照、馮輝能於83年12月8 日簽立協議書（下稱系爭協議書），依其第1 條約定：「馮阿旺先生所贈與之全部土地，因列管便利，登記為馮輝銘、馮天霖名義，但權屬乃馮輝湧等五人所有，甲方（即馮輝銘、馮天霖）未經乙方（即馮輝銘、馮輝湧、馮天麒、馮輝照、馮輝能）同意，不得單獨處分，自由變更。」等語，足認系爭土地係馮阿旺生前分析家產贈與五房，但僅借馮輝銘、馮天霖名義登記。又馮輝銘已於95年11月10日過世，原借其名登記之系爭144 、144-1 、563 地號土地，被馮輝銘之繼承人以分割繼承為原因，將系爭144 、144-1 地號土地登記在被告馮天霖名下；另系爭563 地號土地登記在被告馮鍾春梅名下（即馮輝銘配偶），因此系爭144 、144-1 、
563 地號等3 筆土地而言，馮輝銘之繼承人即被告馮天霖、馮鍾春梅亦應受借名登記契約之拘束。今原告業於105 年4月11日寄發存證信函予被告2 人，為終止借名登記契約之意思表示，被告馮天霖、馮鍾春梅應將借名登記之系爭土地之應有部分5 分之1 於受催告通知後15日內移轉登記予原告，而被告2 人是於同年月13日收受存證信函後，詎未辦理所有權移轉登記。又本件借名登記並非屬公同共有，且五房權利各有5 分之1 而屬可分，從而原告單獨終止5 分之1 借名登記應屬適法。且本件係其他各房（含原告）各將應有部份5分之1 借大房之名義登記，是數個借名登記合併在一契約上，其權利本即可分，其他四房對大房是有相同債權，若無其他約定，其權利均等無疑。另依系爭協議書第2 條約定「日後如有出售土地，價款由兄弟五人均分。」等語觀之，並非系爭協議書之條件，實為系爭協議第2 條約定是指在借名登記期間若有出售土地之情形，其賣得之價款由五房均分，要非限制借名登記之效力。為此，原告起訴請求被告2 人移轉如附表1 、2 所示土地之權利登記範圍予原告。
㈡並聲明：1.被告馮天霖應將附表1 所示土地，並按附表1 所
示權利登記範圍移轉登記予原告；2.被告馮鍾春梅應將附表
2 所示土地，並按附表2 所示權利登記範圍移轉登記予原告。
二、被告方面：㈠兩造間並無就系爭土地成立借名登記契約。蓋依一般經驗法
則均以借名者為所有權人與出名者間具有借名登記之意思表示合致為必要。惟系爭協議書簽約之當事人僅為兩造，並非由原土地所有權人馮阿旺，系爭協議書約定內容與一般借名登記契約之實務見解並不相符，又本件系爭土地並無在原所有權人馮阿旺與被告或包括馮輝銘有成立借名登記之意思表示合致，另亦非在完成系爭土地登記過戶後而由其他子女再行相互約定，本件卻未見原土地所有權人馮阿旺之追認或同意，是本件並無成立任何借名登記契約之關係，至為灼然。縱認本件兩造間就系爭土地具有借名登記契約之關係，惟按最高法院101 年台上字第1784號民事判決意旨可知，終止權之行使並不可分性。原告所提出之存證信函內容，寄件人僅原告馮天麒，並非以系爭協議書上乙方共有5 人之名義發函主張終止借名登記之意思表示，是原告主張本件已發生終止借名登記契約關係云云，自屬無據，故原告之上開終止借名登記關係之主張並不成立，原告請求被告應將附表1 、2 所示土地移轉登記予原告，並無理由。且依系爭協議書第1 條後段約定「甲方未經乙方同意，不得單獨處分、自由變更」，惟原告起訴主張請求被告移轉登記其應有部分5 分之1 ，性質上應屬處分行為，故依上開系爭協議書第第1 條後段之約定，未經乙方（指全體）同意，並不得單獨處分、自由變更，本件乙方共計5 人，而非僅原告1 人，今原告未經乙方
5 人之同意即逕行起訴主張原告單獨對被告請求分配其應有部分，顯與上開條款約定內容相佐。再依系爭協議書第2 條約定「日後如有出售土地，價款由兄弟五人均分…」等語，觀其約定內容，並非賦予原告有對被告直接有請求移轉登記
5 分之1 應有部分之權利，原告至多僅能就系爭土地於日後如有出售時，始能享有分配價款之權利，並非使原告享有直接分配土地之權利。是系爭土地並未出售，故並未發生上開約定而得請求之權利，是原告起訴主張並無理由等語，資為抗辯。
㈡並聲明：請求駁回原告之訴。
三、本件原告主張其與馮輝照、馮輝能、馮輝湧、被告馮天霖、及被告之父馮輝銘（已歿）於83年12月8 日簽立系爭協議書，記載系爭土地係馮阿旺所贈與，因列管便利，登記為馮輝銘、馮天霖名義，但權利屬馮輝銘、馮輝湧、馮天麒、馮輝照及馮輝能等5 人所有，未經原告、馮輝湧、馮天麒、馮輝照及馮輝能同意，不得單獨處分、自由變更；如有出售土地，價款由兄弟5 人均分，增值稅及各項稅捐由原告、馮輝湧、馮天麒、馮輝照及馮輝能共同負擔。嗣馮輝銘於95年11月10日過世，原借馮輝銘名義登記之系爭144 、144-1 、563地號土地，經馮輝銘之繼承人以分割繼承為原因，將系爭14
4 、144-1 地號土地登記在被告馮天霖名下；另系爭563 地號土地登記在馮輝銘之配偶即被告馮鍾春梅名下，原告於10
5 年4 月11日以臺北火車站存證信函號碼000112、000113通知被告馮天霖、馮鍾春梅終止借名登記之意思表示一節，業據原告提出協議書、系爭土地第一類謄本、馮阿旺之戶籍謄本、系爭土地所有權狀桃園縣稅捐稽徵處（一般贈與）土地增值稅繳款書、估價單及存證信函等影本為據（見本院卷一第9 頁至第56頁），且為被告所不爭執，是此部分事實，自看信為真實。
四、本院之判斷：原告主張係其他四房（含原告）各將持分5 分之1 借大房名義登記，係數個借名登記契約合併在系爭協議書，為可分之債，原告終止借名登記契約，請求被告應將如附表1 、2 所示土地之應有部份各5 分之1 移轉登記予原告，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件爭點厥為：㈠系爭協議書性質上是否為借名登記契約？㈡原告請求移轉系爭土地之應有部份各5 分之1 ，有無理由？茲分述如下：
㈠系爭協議書性質上是否為借名登記契約？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號民事判例意旨可資參照）。按稱「借名登記」，乃當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，應與委任契約同視，而類推適用民法第546 條、第547 條規定（最高法院103 年度台上字第1551號判決意旨參照）。原告主張與被告間存有借名登記之法律關係，為被告所否認，自應由原告就此有利之事實先為舉證。
⒉經查，系爭145 、169 、169-1 、534 地號土地如附表1 之
應有部分為馮阿旺生前於81年2 月10日簽訂贈與契約，以贈與為原因，辦理移轉登記至被告馮天霖名下；另系爭144 、
563 地號土地及系爭144-1 地號土地如附表1 、2 之應有部分、同段532 地號土地應有部分20分之1 ，則為馮阿旺生前於80年6 月19日、同年6 月29日分別簽訂買賣契約，以買賣為原因，辦理移轉登記至馮輝銘名下，此有系爭土地所有權狀桃園縣稅捐稽徵處（一般贈與）土地增值稅繳款書、贈與所有權契約書、系爭土地所有權狀桃園縣稅捐稽徵處（農地買賣）土地增值稅免稅證明書、買賣所有權移轉契約書（見本院卷一第167 頁至第180 頁、卷二第81頁、第84頁、第88頁、第92頁、第102 頁、第106 頁、第117 頁、第122 頁）為證，且為兩造所不爭執。又查馮阿旺於83年10月3 日辭世（見本院卷一第35頁），而系爭協議書係於馮阿旺辭世後之同年12月8 日由原告及馮阿旺之子馮輝照、馮輝能、馮輝湧列為乙方與被告馮天霖及馮輝銘列為甲方共同簽署系爭協議書，確認甲方於80年6 月29日及同年2 月10日由馮阿旺所贈與之全部土地（詳如附表1 、2 ），因列管便利，登記於被告馮天霖及馮輝銘名義，但權屬仍為馮輝湧等5 人所有一節，甲方未經乙方同意，不得單獨處分、自由變更等語觀之，足認被告馮天霖與馮輝銘承認馮阿旺生前將系爭土地借名登記予渠等名下，是以該借名登記之法律關係，係存在於馮阿旺與被告馮天霖、馮輝銘之間，並非存在於簽立協議書之當事人間，是以原告主張系爭協議書為借名登記契約，即屬無據。況系爭土地從未登記至原告或馮輝照、馮輝能、馮輝湧名下，自難認原告與被告馮天霖或馮輝銘間存有借名登記之關係。
⒊按委任關係，因當事人一方死亡而消滅，民法第550 條前段
規定甚明。經查，系爭土地之借名登記之法律關係，既係存在馮阿旺與被告馮天霖與馮輝銘間，自可類推適用民法委任之相關規定，是馮阿旺與被告馮天霖與馮輝銘間就系爭土地成立之借名登記關係，即應類推適用民法第550 條前段規定，因死亡而消滅，無待當事人另行行使終止權。是以系爭土地仍屬馮阿旺之財產，其死亡後，即為遺產，而由馮阿旺之繼承人承受系爭遺產之一切權利、義務。嗣馮輝銘於95年11月10日過世，自應由其繼承人即被告繼受上開借名登記之法律關係。再佐以兩造對於原告所提出之贈與證書、覺書、同意書影本（見本院卷第138 頁至第141 頁）均不爭執，且就80年3 月17日所簽署之同意書記載觀之，由先祖父馮阿業贈與馮輝湧之全部土地，甲方馮輝湧願提供出來，將出售之價金依該同意書之比例，以贈與之方式給乙方馮玉妹等10人，由11人分配等情（見本院卷第140 頁至第141 頁），可知馮阿旺之女並非無價金分配請求權，是以原告主張該協議書係重男輕女之產物，於馮阿旺生前分家產時，僅分給其5 子，未分給其女一節，自無所據。況系爭協議書並無記載馮阿旺之女拋棄繼承或同意為上開分配，自難認係分割遺產之協議。從而，系爭土地既因馮阿旺辭世，借名登記之法律關係消滅，成為馮阿旺之遺產，自由馮阿旺之繼承人承受系爭遺產之一切權利、義務。然在分割遺產前，屬全體繼承人之公同共有財產，其處分及其他之權利行使，應得全體繼承人之同意。又原告代位繼承其父馮輝松，共同繼承馮阿旺請求借名登記之出名人即被告移轉登記系爭土地之債權，亦即公同共有該類推適用民法第541 條第2 項之權利，僅得請求被告將系爭土地所有權移轉登記予全體繼承人公同共有。是以，原告主張系爭協議書為借名登記契約，並終止其與被告間之借名登記契約，請求被告將系爭土地所有權，依系爭協議書之比例5 分之1 移轉登記予原告，即無理由。
㈡原告請求移轉系爭土地之應有部份各5 分之1 ，有無理由？⒈按終止權之行使，依民法第263 條準用同法第258 條之規定
，應向他方當事人以意思表示為之，契約當事人之一方有數人者，該意思表示，應由其全體或向其全體為之，此為終止權行使之不可分性（最高法院105 年度台上字第1697號裁判意旨可資參考）。經查，系爭協議書既為被告馮天霖與馮輝銘與原告、馮輝照、馮輝能、馮輝湧所簽署，且係比照馮輝湧受贈其先祖父馮阿業贈與土地之方式即簽署同意書，此為兩造所不爭執，是以，被告馮天霖與馮輝銘簽署系爭協議書之目的，係承認系爭土地為馮阿旺生前借名登記至被告馮天霖與馮輝銘名下之佐證，並非借名登記契約，已如前述，且依系爭協議書第2 條約定：日後如有出售土地，價款由兄弟
5 人均分。增值稅籍各項稅捐當由乙方等人共同負擔等語觀之（見本院卷第38頁），乙方係取得系爭土地出售價款之請求權，並非系爭移轉登記請求權自明。又系爭土地既為馮阿旺之遺產，乃屬公同共有財產其他之權利行使，應得全體繼承人之同意，原告未得其他繼承人之同意，逕自以個人名義向被告終止系爭議書，自不生終止之效力。
2.又證人馮輝能於審理時證述：渠大哥馮輝銘將渠父馮阿旺一些畸零地過戶到他及渠姪子馮天霖名下，渠是於過戶完畢後才知道，當時渠父還在世，後來渠父過世，渠大哥才拿出該份協議書要求渠等簽名，當時還有4 兄弟在，渠大哥分別拿協議書到四兄弟家簽的，渠三哥馮輝松已經不在世，是由渠姪子馮天麒簽名的，系爭土地都是祖先留下來，不能買賣，因為祖先的地是供渠等使用，但不能買賣，故渠對於過戶給被告及渠大哥名下沒有意見。當初渠父賣土地給渠大哥時，該筆款價渠兄弟也有分到，至於是1 筆或2 筆土地，渠不記得。當初渠僅稍微看了一下協議書，渠認為該土地是渠父名下，已經過戶了，渠就沒有意見，其他兄弟的部分，渠不清楚，因為渠兄弟並未坐下來談這件事。是渠父跟大哥談的，至於怎麼談的，並不清楚。系爭土地上有祠堂，但渠不確定地號為何。在祠堂旁邊有老家，祠堂在中間，共有四房，一個房佔一個角。系爭145 地號墓地，於五十幾年有建一個靈塔，供馮家使用放置骨灰。據渠所知，馮家有由長子或長孫之名義來承接，做為祭祀祖先之用，這些地不能分，也沒有想要分，所以就簽名等語（見本院卷185 頁背面至第188 頁），足認系爭協議書乃馮阿旺辭世後，由馮輝銘將系爭協議書交由其餘四房簽署，惟依證人馮輝能證述，可知系爭土地上有馮家之靈骨塔、老家，有傳承之意，故沒想要分而同意簽署系爭協議書，而原告未得證人馮輝能之同意或授權，逕自終止系爭協議書，自與法未合，不生終止之效力。是以原告主張終止借名登記契約即系爭協議書，請求被告將系爭土地所示之權利登記範圍移轉登記予原告，並無理由，應予駁回。
五、綜上所述，系爭土地之借名登記契約存在於馮阿旺與被告馮天霖與馮輝銘間，又系爭協議書並非借名登記契約，系爭土地既因馮阿旺辭世，借名登記之法律關係消滅，成為馮阿旺之遺產，在分割遺產前，屬全體繼承人之公同共有財產，其處分及其他之權利行使，應得全體繼承人之同意。原告未得其他繼承人授權或同意，單獨主張終止借名登記契約，請求被告交系爭土地如附表1 、2 所示權利登記範圍移轉登記予原告，與法無據，並無理由，應予駁回。
六、本案事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及證據，經本院審酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論述。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 16 日
民事第三庭 法 官 姚重珍上開正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 6 月 19 日
書記官 藍盡忠附表1：
┌─┬──────┬──────┬────┬───┬────────┐│項│ 土地座落 │ 面 積 │應有部分│應移轉│（原告請求） ││次│ │ │ │比例 │權利登記範圍 │├─┼──────┼──────┼────┼───┼────────┤│1 │龍潭區八張犁│2536平方公尺│ 1/8 │ 1/5 │馮天霖將應有部分││ │段145 地號 │ │ │ │1/40所有權移轉登││ │ │ │ │ │記予馮天麒 │├─┼──────┼──────┼────┼───┼────────┤│2 │龍潭區八張犁│503 平方公尺│ 1/8 │ 1/5 │馮天霖將應有部分││ │段169 地號 │ │ │ │1/40登記予馮天麒│├─┼──────┼──────┼────┼───┼────────┤│3 │龍潭區八張犁│3076平方公尺│ 1/4 │ 1/5 │馮天霖將應有部分││ │段169-1地號 │ │ │ │1/20所有權移轉登││ │段 │ │ │ │記予馮天麒 │├─┼──────┼──────┼────┼───┼────────┤│4 │龍潭區八張犁│1871平方公尺│ 1/20 │ 1/5 │馮天霖將應有部分││ │段534 地號 │ │ │ │1/100 所有權移轉││ │ │ │ │ │登記予馮天麒 │├─┼──────┼──────┼────┼───┼────────┤│5 │龍潭區八張犁│40279 平方公│ 1/20 │ 1/5 │馮天霖將應有部分││ │段144 地號 │尺 │ │ │1/100 所有權移轉││ │ │ │ │ │登記予馮天麒 │├─┼──────┼──────┼────┼───┼────────┤│6 │龍潭區八張犁│314 平方公尺│ 1/1 │ 1/5 │馮天霖將應有部分││ │段144-1 地號│ │ │ │1/100 所有權移轉││ │ │ │ │ │登記予馮天麒 │└─┴──────┴──────┴────┴───┴────────┘附表2：
┌─┬──────┬──────┬────┬───┬────────┐│項│ 土地座落 │ 面 積 │應有部分│應移轉│（原告請求） ││次│ │ │ │比例 │權利登記範圍 │├─┼──────┼──────┼────┼───┼────────┤│1 │龍潭區八張犁│3894平方公尺│ 6/20 │ 1/5 │馮鍾春梅將應有部││ │段563 地號 │ │ │ │分6/100 所有權移││ │ │ │ │ │轉登記予馮天麒 │└─┴──────┴──────┴────┴───┴────────┤