臺灣桃園地方法院民事判決 105年度訴字第2090號原 告 徐大維
許舒涵共 同送達代收人 林宥任共 同訴訟代理人 羅豐胤律師複 代理 人 廖學能律師被 告 黃丁鑑
黃登煥黃登慶黃登嶽黃登熙共 同訴訟代理人 魏順華律師
張世炎律師上列當事人間請求確認建物滅失等事件，本院於中華民國106年9月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告黃登慶應將坐落桃園市○○區○○段○○○○號土地如附圖二所示編號Ｃ及Ｃ1 、面積各一二八點八七、七點八六平方公尺之地上物拆除，並將該部分土地交還予原告。
被告黃登慶應給付原告新臺幣玖仟玖佰伍拾肆元，及自民國一○五年十月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；暨自民國一○五年七月三十日起至交還上開土地之日止，按月給付原告新臺幣壹仟肆佰貳拾貳元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔三分之一，餘由被告黃登慶負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠、坐落桃園市○○區○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）上之同段121 建號建物，建材原應為「土造」（下稱原始121建號建物），然依民國67年、89年之空照圖顯示，現場建物建材業已改為「RC」構造，顯見原始121 建號建物至遲應已於89年間滅失，詎地政機關竟依被告黃登慶之指界，誤將同段土地上120 建號部分建物如附圖一編號Ｂ所示，劃歸為12
1 建號建物範圍內，因而認定121 建號建物尚有部分土造建物存在，而不予辦理全部滅失，致伊之所有權遭受無權占有之損害，伊於法律上自有請求確認之利益，為此依法訴請確認原始121 建號建物業已全部滅失。
㈡、其次，伊為系爭土地之共有人，被告黃登慶以桃園市○○區○○段○○○ ○號建物（下稱系爭地上物），占有如附圖二編號Ｃ及Ｃ1 所示部分土地，並無正當權源，為無權占有，被告無法律上之原因占用上開土地受有利益，侵害伊之所有權，致伊受有相當於租金之損害，伊自得按被告實際占用面積，請求依申報地價年息百分之10計算之不當得利，爰依民法第767 條、第179 條規定，請求被告將前開占用土地之系爭地上物拆除，將土地返還伊，並給付原告新臺幣（下同）248,850 元，暨自105 年7 月30日起至返還土地之日止，按月給付原告35,550元等語。
㈢、並聲明求為判決：⒈確認桃園市○○區○○段○○○ ○號、門牌號碼為桃園市○○區○○村000號原登記建物滅失。
⒉被告黃登慶應將坐落桃園市○○區○○段○○○ ○號土地如附
圖二編號Ｃ及Ｃ1 之地上物拆除，並將土地返還予全體共有人。
⒊被告黃登慶應給付原告248,850 元，及自起訴狀繕本送達翌
日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；暨自10
5 年7 月30日起至返還上開土地之日止，按月給付原告35,550元。
二、被告則以：事實問題不得為確認之訴之標的，原告訴請確認系爭土地上原始121 建號建物業已滅失，應欠缺權利保護必要而無確認利益。其次，祭祀公業黃仰山未經派下全體人員同意而逕自出售系爭土地予原告，為無權處分，原告並非所有權人，自不得對之請求拆屋還地；況本件黃登慶早已因時效取得地上權，自屬有權占有系爭土地，另原告請求給付之相當於租金不當得利，計算式有誤，數額亦屬過高等語，資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴。
三、兩造不爭執事項：
㈠、系爭土地登記為原告分別共有。
㈡、附圖一編號Ｃ所示部分（即附圖二編號Ｃ及Ｃ1 ），為被告黃登慶所有之建物。
四、本件爭點：
㈠、原告請求確認系爭土地上之同段121 建號建物滅失，有無確認利益？是否符合民事訴訟法第247 條第2 項之規定？如有，且符合該條之規定，原告之請求有無理由？
㈡、被告黃登慶是否有權使用系爭土地？
㈢、原告請求被告黃登慶將附圖二編號Ｃ及Ｃ1 所示之建物拆除，並將該部分土地返還予全體共有人，有無理由？
㈣、原告得以請求之相當於租金之損害，如何計算？
五、得心證之理由：
㈠、原告請求確認系爭土地上之同段121 建號建物滅失，有無確認利益？是否符合民事訴訟法第247 條第2 項之規定？如有，且符合該條之規定，原告之請求有無理由？⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限。民事訴訟法第247 條第1 項、第2項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益。準此，足認依上開規定，確認法律關係基礎事實存否之訴，須具備二要件，一為確認利益，二為原告不能提起他訴訟，若欠缺其一，其訴即欠缺權利保護之必要，而應予駁回（最高法院97年度台上字第32
1 號判決意旨參照）。⒉查，本件原告訴請確認系爭土地上之121 建號建物滅失，無
非係意在聲請將該建物辦理全部滅失登記，此業據原告於本院審理時陳述甚詳（見本院卷一第179 頁），顯見原告訴請確認原始之121 建號建物滅失，核其性質應係確認原始121建號建物所有權不存在之前提要件，即該建物業已滅失之事實，而為法律關係基礎事實之確認無誤。
⒊其次，原告請求辦理建物滅失標示變更登記之對象，並非被
告而係地政機關，此由觀諸土地法第72條及土地登記規則第85條之規定即明。而地政機關既係負責受理已登記建物因坐落、地號、地目、面積等標示發生變更之登記，於遇有糾紛時，本得基於職權認定標示變更之情形究竟為何，此亦經本院依職權向桃園市大溪地政事務所函詢確認無誤，有該所10
5 年12月12日溪地登字第1050015649號函附文件資料在卷可稽（見本院卷一第65至152 頁）。原告既已陳稱提起本件訴訟之目的，係為聲請辦理原始121 建號建物滅失登記，有如上述，詎其卻僅對被告訴請確認該建物滅失，則依前開說明，縱原告獲勝訴之判決確定，因確認判決僅具有相對效力，其效力並不及於地政機關，原告上開無法辦理建物滅失標示變更登記之法律上地位不安狀態，仍無從以對於被告之確認判決加以除去，自難認原告提起本件訴訟，有即受確認判決之法律上利益，而欠缺權利保護之必要，原告之訴自屬不應准許。
⒋從而，本件原告訴請確認原始121 建號建物湮滅失而不存在
之法律關係基礎事實，並無確認利益，而無權利保護必要性，且亦與民事訴訟法第247 條第2 項之規定不符，其訴請確認建物滅失之事實，為無理由，本院不能准許。
㈡、被告黃登慶是否有權使用系爭土地？⒈按占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效
取得地上權之要件，向該管地政機關請求為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判（最高法院80年度第2 次民事庭會議決議意旨參照）。
⒉查，本件原告係於105 年8 月25日向本院提起本訴，此有本
院所蓋於民事起訴狀首頁之收文戳章可參（見本院卷一第3頁），而被告黃登慶前於104 年12月22日，即曾以時效取得為原因，向桃園市大溪地政事務所提起登記之申請乙節，亦為兩造所不爭，並有桃園市大溪地政事務所土地登記案件補正通知書（稿）1 份可參（見本院卷一第169 頁）。是被告確有於原告起訴前，曾向地政機關請求為時效取得地上權之登記，應屬明確，可以認定。
⒊惟被告於本案起訴前固有向地政機關提出時效取得地上權之
登記申請，惟依桃園市大溪地政事務所106 年1 月25日溪地登字第1060001229號函附105 年3 月9 日土地登記案件駁回通知書稿，其駁回說明欄明白記載：「⒈本案業經本所以10
5 年2 月17日溪地一補字第134 號補正通知單通知補正，台端未於接到通知書15日內補正，爰依土地登記規則第57條第
1 項第4 款規定予以駁回。」、「⒉未補正事項：本案係主張時效取得地上權，須為行使地上權之意思而為占有始足當之，若依其所有發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行，……」等語（見本院卷一第168 頁），並有桃園市大溪地政事務所106 年7 月26日溪地登字第1060010376號函附土地舊簿及建築物改良情形填報表在卷可稽（見本院卷二第34頁以下）。由是以觀，本件被告提出時效取得地上權之登記申請後，既遭地政機關以未補正說明主觀上究係如何行使地上權之意思而予以駁回在案，顯見被告所提出之地上權登記申請，並未經地政機關加以受理甚明，揆諸前開說明，因上開地上權登記之請求，並未經地政機關加以受理，本院自無庸就被告是否具備時效取得地上權之要件，為實體上之裁判。
⒋至被告一再於本院審理時抗辯：黃添橋當初基於行使地上權
之意思，在系爭土地上興建房屋使用，嗣於70年間左右，黃添橋之子黃新榮在現場原址重建建物，並由被告黃登慶擔任系爭土地上之占有輔助人；黃新榮於91年死亡後，改由被告黃登慶取得現場建物，並繼續依行使地上權之意思而使用系爭土地云云。惟查：
⑴按「地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行
使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。上訴人占有系爭土地之始，即係基於承租人之意思而非基於行使地上權之意思，嗣後亦非有民法第945 條所定變為以地上權之意思而占有，自不能本於民法第772 條準用同法第769 條之規定，請求登記為地上權人」（最高法院64年台上字第2552號判例意旨參照）。
⑵查，黃添橋就系爭土地確實享有期限自30年11月1 日至80年
10月31日為止之地上權，此由觀諸被告黃登慶所提出之土地登記謄本固明（見本院卷一第214 頁），惟黃添橋之子黃新榮、或者黃新榮之子即被告黃登慶，究係如何基於行使地上權之意思而占有系爭土地，綜觀全卷，則未見被告就此加以舉證以實其說，本院自不能單以客觀上建物占有狀態之轉移，即當然認定黃添橋、黃新榮、黃登慶之占有建物行為，必定均係出於行使地上權之意思。況且，系爭地上權既早於80年10月31日即已屆滿，則自地上權期限屆滿之翌日起，黃添橋所有之系爭地上權即已歸於消滅，加以被告對此業已自承：「（被告是否知道地上權已經自80年存續期間已經屆滿？）知道，期限屆滿的時候就知道了」等語（見本院卷第85頁正反面），黃新榮或被告黃登慶主觀上既明知地上權業已屆期而歸於消滅，在客觀上黃新榮或被告黃登慶即無掩耳盜鈴，猶謂自己繼續所為之占有行為，乃係基於行使地上權之意思而來，且黃新榮或黃登慶實無繼續行使已消滅地上權之可能性。被告空言主張其主觀上係在行使地上權云云，顯與客觀地上權之存續情形不符，不足為取。而被告既已明知自己並無地上權可以行使，客觀上即無可能發生行使地上權之狀態，此外，被告黃登慶復未能舉證證明其主觀上何以明知己為無權占有、但卻仍係基於行使地上權之主觀意思而占有系爭土地之事實，則被告黃登慶抗辯其係基於行使地上權之意思而以時效取得地上權云云，並非有據，為本院所不採。
⒌從而，被告黃登慶固有於本案起訴前向地政機關提出地上權
登記之申請，惟嗣既遭地政機關以未補正為由予以駁回，顯未經地政機關加以受理，本院本無再審究黃登慶是否符合時效取得地上權之必要。況且，本件地上權係定有期限之定限物權，而被告復已自承早已知悉地上權期限屆期，則在客觀上，自地上權期限屆滿之翌日起，因地上權業已歸於消滅，被告主觀上亦無可能再繼續行使已消滅之地上權，被告以此抗辯時效取得地上權，並主張己為有權占有云云，即屬無據，不足為取。
㈢、原告請求被告黃登慶將附圖二編號Ｃ及Ｃ1 所示之建物拆除，並將該部分土地返還予全體共有人，有無理由？⒈原告主張其等為系爭土地之共有人，請求被告黃登慶將其無
權占有如附圖二所示編號Ｃ及Ｃ1 所示建物予以拆除，並將該部分土地返還予原告，惟為被告所否認，並辯稱：本件依照祭祀公業黃仰山派下原大會決議之內容，應以每坪達9 萬元以上始授權管理人黃登榮得予以出售；黃登榮違背103 年10月19日派下員大會之決議，逕將系爭土地出售予原告，自為無權處分，原告應非系爭土地之所有權人云云。惟查：
⑴按台灣之祭祀公業為派下員全體公同共有之祀產，依民法第
828 條第2 項規定，其處分及其他之權利行使，除法律或契約即公業規約另有規定外，應得派下員全體之同意。是此項祀產為土地時，其處分除公業規約另有規定外，因土地法第34條之1 第5 項已有特別規定，依該項規定準用同條第1 項之結果，應以派下員過半數及其「潛在的應有部分」( 派下權比率) 合計過半數之同意為之，但其「潛在的應有部分」合計逾3 分之2 者，其人數可不予計算（最高法院84年度台上字第238 號判決意旨參照）。
⑵原告與祭祀公業黃仰山於104 年11月7 日簽訂買賣契約，約
由祭祀公業黃仰山將系爭土地出售予原告，並於同年12月29日辦妥系爭土地之所有權移轉登記乙節，此有原告所提出之土地登記第三類謄本在卷可稽（見本院卷一第9 頁），並經本院依職權調取桃園市大溪地政事務所104 年11月16日104年溪電（HC00）000000號土地登記申請書核閱確認無誤，該部分事實明確，可以認定。
⑶其次，祭祀公業黃仰山曾於104 年11月20日向桃園市龍潭區
公所申請核發派下員繼承變動登記，經該公所以104 年11月24日桃市龍文字第1040038227號函公告30日期滿（公告期間自104 年11月25日至104 年12月24日止共計30日），無人提出異議，准予備查等情，有桃園市龍潭區公所104 年12月25日桃市龍文字第1040042313號函在卷可稽（見本院卷一第82頁）。另外，上開函文說明欄第3 項，亦有記載：「……，惟目前未依條例第14條規定訂定規約。請速依條例第14條、50條規定辦理並函報本公所備查」等語（見本院卷一第82至83頁），足見祭祀公業黃仰山並未另行訂定規約甚明。
⑷依照前開祭祀公業黃仰山所申報准予備查之派下現員名冊，
其上明載派下現員乃係黃范烍等共計33人，此由觀諸上開名冊影本及祭祀公業黃仰山派下全員系統表自明（見本院卷第84至85頁、第92頁）。再對照於上開土地登記申請書內所附由黃范烍、黃耀輝、黃登榮、黃登芳、黃玉靜、黃淑容、黃明卿、黃國雄、黃明正、黃明義、黃嘉祥、黃兆禛、黃承財、黃劉錦、黃劉義、黃新尚、黃新來、黃新郎、黃新松等19人所出具之授權處分同意書，其上均明載：「立書人係祭祀公業黃仰山派下員，全權授權管理人黃登榮對本公業所有不動產標示如下：⒈桃園市○○區○○段○○○ ○號，面積4,10
1.02平方公尺。……同意其與承買者辦理本件不動產之買賣簽約、領款、發放價金及申報土地增值稅、申報所有權移轉登記等一切委任代理事宜，並願同負其土地登記申請書備註欄所具結之一切相關法律事項。恐口無憑，特立此書為證。」等語（見本院卷一第94至112 頁），可見本件系爭土地當初出賣予原告時，出賣人祭祀公業黃仰山確有獲得派下員過半數（即33分之19）及其「潛在的應有部分」( 派下權比率) 合計過半數之同意為之，而符合土地法第34條之1 第5 項準用同條第1 項之規定甚明。加以祭祀公業黃仰山於簽訂上開買賣契約時，復未有其他具體規約之約定，已如上述，則祭祀公業黃仰山確已於104 年11、12月間，以合乎土地法第34條之1 第5 項準用第1 項規定之法定方式，將系爭土地所有權移轉登記於原告名下，原告確因上開買賣交易行為而繼受成為系爭土地之所有權人。
⑸被告黃登慶對此雖抗辯：依照祭祀公業黃仰山於103 年10月
19日派下員大會會議紀錄，其上明白記載土地出售價格雖全權授權委員會決定，但仍有限制農地每坪應達21,000元、建地每坪應達90,000元云云，然祭祀公業黃仰山之管理人未經派下員大會決議，即逕行出售系爭土地予原告，自屬無權處分，伊自得拒絕承認云云。查：按公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意，民法第828 條第3 項固有規定，惟土地法第34條之1 既係民法以外所規定之其他法律，依民法第828 條第3 項之規定，自應予優先適用，換言之，即無全體同意之必要。從而，不論祭祀公業黃仰山於103 年10月19日究係達成何種內容之協議，因系爭土地於104 年12月間辦理移轉登記予原告時，業已取得派下員過半數及其「潛在的應有部分」合計過半數之同意，有前開授權處分同意書共19份在卷可參，依土地法第34條之1 第5 項準用第1 項規定之結果，祭祀公業黃仰山就系爭土地所為之買賣、處分行為，自均屬合法有效。被告以此指摘原告並未合法取得系爭土地之所有權云云，顯非有據，不足為取。
⒉按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條定有明文。查，本件被告無權占有系爭土地如附圖二所示編號Ｃ及Ｃ1 部分，面積各
128.87、7.86平方公尺，業已妨害原告對於系爭土地所有權之圓滿行使，從而，原告本於民法第767 條第1 項之規定，請求被告黃登慶拆除系爭地上物，並將土地騰空後返還予原告，洵屬正當，可以准許。
㈣、原告得以請求之相當於租金之損害，如何計算？⒈按「依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原
因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是被上訴人抗辯其占有系爭土地所得之利益，僅相當於法定最高限額租金之數額，尚屬可採。」（最高法院61年台上字第1695號判例要旨參照）。查被告黃登慶無權占有系爭土地使用，已如前述，揆諸前開說明，被告黃登慶自受有相當於租金之利益，致原告受有損害。從而，原告請求黃登慶返還因無權占有系爭土地所獲得相當於租金之不當得利，自屬正當，可以准許。
⒉次按「基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須
斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之10最高額」（最高法院68年台上字第3071號判例要旨參照）。「土地法第105 條準用同法第97條所定，建築基地之租金，按申報價額年息百分之10為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報地價額年息百分之10計算」（最高法院46年台上字第855 號判例要旨參照）。系爭土地於105 年1 月間之申報地價為每平方公尺3,120 元，公告現值則達於每平方公尺19,100元，此有卷負土地建物查詢資料在卷可稽（見本院卷一第59頁）。再者，系爭土地現場為三合院，如附圖三所示編號Ｂ、Ｃ、Ｃ
1 、Ｃ2 係在大廳右側（即東北方），Ｃ部分建物目前由黃登慶占有使用中；現場三合院西側以廣場相隔面臨道路（金龍路），車流不多，目視道路兩側均未見商業活動進行，依現場察看結果，編號Ｃ部分並無對外營業使用之情形，地點上屬偏僻等情，有本院所製勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷二第25頁）。本院審酌系爭土地之坐落位置、經濟用途及使用狀況等一切情狀，認原告就系爭土地請求以土地申報地價年息百分之10計算其相當於租金之不當得利，尚屬過高，應予核減為年息百分之4 計算為允當。
⒊關於原告可得請求被告所受相當於租金之利益部分，因被告
黃登慶所占有系爭土地如附圖二所示編號Ｃ及Ｃ1 部分，面積各為128.87、7.86平方公尺（合計共136.73平方公尺）；又系爭土地，依105 年1 月之申報地價為3,120 元計算，自
104 年12月29日起至105 年7 月29日為止，每年所能獲得相當於租金之不當得利，應為17,064元【計算式：3,120 元（申報地價）×136.73（土地面積）×4 ％（年息）＝17,064元，小數點以下四捨五入】，每月所能獲得相當於租金之不當得利為1,422 元【計算式：17,064÷12＝1,422 】。從而，被告黃登慶無權占有如附圖二編號Ｃ及Ｃ1 部分，自104年12月29日至105 年7 月29日，所能獲得相當於租金之不當得利，共計為9,954 元【計算式：1,422 元×7 ＝9,954 元】，以及自105 年7 月30日起至交還系爭土地之日止所能獲得相當於租金之不得利，則應為每月1,422 元。從而，原告回溯請求被告黃登慶給付9,954 元，及自起訴狀繕本送達翌日（即105 年10月20日，見本院卷一第36頁）起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；暨自105 年7 月30日起至返還土地之日止，按月給付原告1,422 元，尚屬有據，可以准許；逾此範圍所為請求，則因原告主張之年息過高，且計算式有誤，而為無據，應予駁回。
六、綜上所述，本件原告主張依民法第767 條之規定，拆除如附圖二編號Ｃ及Ｃ1 部分之地上物，並將該部分土地騰空返還予原告，另依民法第179 條之規定，請求被告給付9,954 元，及自105 年10月20日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，暨自105 年7 月30日起至返還系爭土地之日止，按月給付原告1,422 元，均為有理由，可以准許；逾此範圍所為請求，則為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 106 年 9 月 30 日
民事第三庭 法 官 呂綺珍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 9 月 30 日
書記官 金秋伶