臺灣桃園地方法院民事判決 105年度訴字第2120號原 告 鴻漢資產管理顧問有限公司法定代理人 黃景南訴訟代理人 許志綸
廖柏宇被 告 鍾光文
劉育新劉育山上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國106 年4月20日辯論終結，判決如下：
主 文確認被繼承人趙慧蓮之繼承人即被告劉育新、劉育山與被告鍾光文間就坐落桃園市○○區○路○○段00000000000地號，權利範圍均為六十分之十七，經桃園龜山地政事務所以九一桃資登字第二三九四○號收件，於民國九十一年一月二十二日所設定債權額為新臺幣伍佰萬元之抵押權暨所擔保之債權不存在。
被告鍾光文應將主文第一項所示之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第
2 款、第7 款、第256 條分別定有明文。本件原告起訴時，原列趙慧蓮為被告，並聲明：「㈠確認被告趙慧蓮和鍾光文間，就坐落桃園市○○區○路○○段000 0000 0000 地號（下合稱系爭土地），於民國91年1 月22日所設定債權額為新臺幣（下同）500 萬元抵押權（下稱系爭抵押權）暨所擔保之債權不存在。㈡被告鍾光文應將前開所示之抵押權設定登記予以塗銷。」。惟趙慧蓮已於起訴前之105 年9 月29日死亡，無當事人能力，趙慧蓮之權利義務應由其全體繼承人概括繼承，是原告於106 年3 月6 日具狀追加趙慧蓮之繼承人即劉育新、劉育山為被告（見本院卷第73頁），且變更最終聲明為如主文所示。核原告追加被告部分，與起訴聲明係基於同一基礎事實，主張及證據間可資流通性，無礙於被告之防禦及訴訟終結，與上開規定相符，應予准許。而更正聲明如主文第一項所示部分，要僅屬補充或更正事實上陳述，非訴之變更或追加，揆諸前揭說明，亦應准許。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限。民事訴訟法第247 條第1 項前段、第2 項分別定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。易言之，確認法律關係基礎事實存否之訴，如原告不能提起他訴訟，且有即受確認判決之法律上利益，自得提起。且確認法律關係成立不成立之訴，茍具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院著有42年台上字第1031號判例可資參照）。本件原告主張其為債務人即被繼承人趙慧蓮之債權人，因債務人趙慧蓮所有系爭土地上存在抵押權登記，貶損系爭土地價值，此有原告所提臺灣臺北地方法院債權憑證（見本院卷第4 頁）、土地登記第一類謄本（見本院卷第58頁至第63頁）在卷可稽。且原告主張債務人趙慧蓮與抵押權人即被告鍾光文並無系爭抵押權暨該抵押權所擔保之債權債務關係存在，卻因抵押權登記而影響原告債權受償之可能性，是該法律關係不明確之狀態，已使原告在法律上之地位發生不安之危險，而此一法律上之不安危險狀態，得以本件確認判決將之除去，揆諸前揭法條規定及說明，原告提起本件確認訴訟，請求確認被告間就系爭抵押權暨所擔保之債權不存在，係有確認利益，應予敘明。
貳、實體事項
一、原告主張：債務人趙慧蓮前向訴外人新竹國際商業銀行有限公司（下稱新竹商銀）借款未償，經訴外人新竹商銀訴請債務人趙慧蓮給付後，經鈞院以91年度訴字第572 號確定判決訴外人新竹商銀勝訴確定在案，嗣訴外人新竹商銀執該確定判決暨確定證明書為執行名義，對債務人趙慧蓮聲請強制執行，經臺灣臺北地方法院以拍賣無實益換發北院錦91執辛字第21984 號債權憑證（下稱系爭債權憑證），且於102 年1月16日經臺灣臺北地方法院再次執行無結果。訴外人新竹商銀將其對債務人趙慧蓮之系爭債權，先後讓與台北國鼎資產管理有限公司、統一元氣資產管理股份有限公司、大傲若謙資產管理有限公司，嗣於105 年4 月1 日由原告受讓，迄今債務人仍有本金新臺幣（下同）80萬7659元未清償。經查，債務人趙慧蓮前於91年1 月22日將系爭土地，設定擔保債權額為500 萬元之第一順位之系爭抵押權予被告鍾光文，然系爭抵押權就清償利息、遲延利息及違約金皆無約定，而迄今亦未見被告鍾光文積極追償，應認債務人趙慧蓮與被告鍾光文間並無系爭抵押權所擔保之債權發生，被告鍾光文應將系爭抵押權塗銷。嗣趙慧蓮已於105 年9 月29日死亡，其繼承人為被告劉育新、劉育山。爰依民法第242 條、第767 條第
1 項規定提起本訴。並聲明：如主文所示。
二、被告鍾光文則以：被告於91年1 月10日借款予債務人趙慧蓮本金及利息共500 萬元，並由債務人趙慧蓮簽立票據面額為
500 萬元之本票（下稱系爭本票）為憑，後並向地政機關辦理系爭抵押權設定登記，原告提起本件訴訟，委無理由等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、被告劉育新、劉育山則以：債務人趙慧蓮與原告間具有500萬元之借款事實存在，原告請求確認系爭抵押權暨所擔保債權500 萬元不存在，並無理由等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：㈠原告主張債務人趙慧蓮前於77年1 月19日以買賣為原因，登
記取得系爭土地之所有權，權利範圍均60分之17，嗣將系爭土地設定債權為500 萬元之抵押權予被告鍾光文，經桃園龜山地政事務所以91桃資登字第23940 號收件，並91年1 月22日辦理設定登記，有土地登記第一類謄本（見本院卷第58頁至第63頁）、桃園市龜山地政事務所105 年2 月16日山地登字第1050001101號函附抵押權設定資料（見本院卷第21頁至第34頁）可憑。
㈡又訴外人新竹商銀為趙慧蓮之債權人，前執本院91年度訴字
第572 號確定判決暨確定證明聲請強制執行，因未獲完足清償，經臺灣臺北地方法院換發系爭債權憑證，嗣於102 年1月16日再次執行而無結果，本金部分現仍有80萬7659元未清償，而被告於105 年4 月1 日輾轉受讓系爭債權，且以起訴狀合法通知債權讓與之事實，有系爭債權憑證（見本院卷第
4 頁至第5 頁背面）、債權讓與證明書（見本院卷第6 頁至第8 頁）、起訴狀（見本院卷第2 頁至第3 頁）可參。
㈢債務人趙慧蓮已於105 年9 月29日死亡，繼承人中劉榮教、
劉育芬、劉育台均依法拋棄繼承，是債務人趙慧蓮之合法繼承人為被告劉育新、被告劉育山，有除戶謄本、繼承系統表、戶籍謄本（見本院卷第74頁、第76頁至78、第83頁至第89頁）可憑。，
五、本院之判斷：㈠按確認債權關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時
，應由被告負舉證責任。又上開消極確認之訴之舉證責任分配原則，並非僅適用於爭執之法律關係當事人間之訴訟，即使兩造所爭執者，為他人間法律關係之消極確認之訴，仍有該舉證責任分配原則之適用，而應由被告就其主張該法律關係存在之事實負舉證責任。本件原告提起消極確認之訴，依舉證責任分配原則，應由主張法律關係存在之人即被告，負舉證之責，而負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明之責任，苟應負舉證責任之當事人，不能舉證，以證實其主張之事實為真實，即應受不利之認定。再按消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力，交付之事實如有爭執，應由主張已為交付之人負舉證責任。而票據為文義證券及無因證券，其權利依票據文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，不能僅因執有票據，即為票據原因關係為存在之證明。
㈡被告雖均辯稱債務人趙慧蓮前曾向被告鍾光文借貸500 萬元
，經被告鍾光文交付現金500 萬元後，債務人趙慧蓮即簽立票面金額500 萬元之本票（下稱系爭本票），復設定系爭抵押權予被告鍾光文云云，被告鍾光文並提出蓋有債務人趙慧蓮印文之系爭本票乙紙以資證明。經查：
⒈被告鍾光文主張債務人趙慧蓮係基於兩造間消費借貸契約，
而簽發系爭本票交予被告鍾光文以供還款使用，然本票為無因證券，交付之原因甚多，或為贈與、或為買賣、或為確保當事人間已存在之法律關係，非僅囿於金錢借貸一端而已，被告鍾光文自不能以所執系爭本票，證明前曾交付500 萬元消費借貸款項予債務人趙慧蓮之事實，而被告鍾光文於本院審理時供承「我給他現金，我領500 萬元出來，我不是一次領，我自己本身也有錢，從哪一個帳戶我忘記了，我本身也有錢」、「我錢就借給他，雙方沒有簽借據」等語（見本院卷第67頁），益徵被告鍾光文就其所辯與債務人趙慧蓮間之消費借貸關係，除系爭本票外，已無法舉他證以實其說，揆諸前開規定及說明，自難認被告鍾光文已就其交付借款500萬元予債務人趙慧蓮之事實，盡其舉證責任。
⒉按票據法第11條第1 項規定：欠缺本法所規定票據上應記載
事項之一者，其票據無效。但本法別有規定者，不在此限。又依同法第120 條第1 項第6 款規定，發票年、月、日為本票絕對應記載事項，故簽發本票而未記載發票年、月、日者，依上開規定，依法本不能認有發票之效力。被告鍾光文所提之系爭本票，其上僅有書載票面金額，並蓋用債務人趙慧蓮之印文，自始欠缺發票日之記載，而被告鍾光文就債務人趙慧蓮曾授權被告鍾光文填載票據發票日記載之情，亦未有任何舉證，本院要已難依系爭本票，即認定債務人趙慧蓮對被告鍾光文負有500 萬元之債務。況按票據法第13條前段之反面解釋，票據債務人以自己與執票人間所存抗辯之事由，對抗執票人，非法所不許。姑不論系爭本票是否有效，本件被告鍾光文既未舉證證明與債務人趙慧蓮存在500 萬元之消費借貸法律關係，債務人趙慧蓮就被告鍾光文所執系爭票據，自非不得主張票據之原因抗辯。
⒊復按普通抵押權係從屬於債權而存在，故必先有被擔保之債
權存在，而後抵押權始得成立，與最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存在之情形不同（最高法院89年度台上字第562 號判決、80年度台抗字第250 號裁定意旨參照）。查依系爭土地第一類登記謄本及系爭抵押權設定資料所載，系爭抵押權核屬普通抵押權，而被告鍾光文所提出之證據，尚不足以證明其與債務人趙慧蓮間，有其所辯系爭抵押權所擔保之借款等債權存在，要如前述，系爭抵押權所擔保之債權於抵押權設定時已不存在，則系爭抵押權成立上應有之從屬性，即失所附麗，難認系爭抵押權合法成立。債務人趙慧蓮於105 年9 月29日死亡，被告劉育新、劉育山為債務人之繼承人，是原告請求確認債務人趙慧蓮之繼承人即被告劉育新、劉育新與被告鍾光文間之系爭抵押權暨所擔保之債權均不存在，洵屬有據。
㈢又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
之名義，行使其權利，但專屬於債務人本身者，不在此限；又所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第242條、第767 條第1 項中段分別定有明文。查債務人趙慧蓮就其名下系爭土地所設定予被告鍾光文之系爭抵押權暨所擔保之債權不存在，前已詳述，債務人趙慧蓮之繼承人即被告劉育新、劉育山自得依民法第767 條第1 項中段之規定，請求被告鍾光文塗銷系爭抵押權之登記。惟被告劉育新、劉育山繼承取得系爭土地後，怠於行使上開權利，而原告前執系爭債權憑證聲請強制執行未獲完足清償，102 年間再次聲請強制執行猶無結果，本金部分現仍有80萬7659元未清償，而被告劉育新、劉育山依繼承之法律關係，亦僅需以債務人趙慧蓮之遺產負限定繼承之清償責任，是原告確有代位被告劉育新、劉育山行使前述請求權，以保全其債權之必要，是原告主張依民法第242 條、第767 條第1 項中段之規定，主張代位被告劉育新、劉育山請求被告鍾光文塗銷系爭抵押權登記，自屬有據，應予准許。
五、綜上，原告請求確認被告鍾光文與被告劉育新、劉育山間系爭抵押權暨所擔保之債權不存在，及請求被告鍾光文將系爭抵押權登記塗銷，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及證據，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 106 年 7 月 14 日
民事第一庭 法 官 廖珮伶正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 7 月 20 日
書記官 黃敏維