臺灣桃園地方法院民事判決 105年度訴字第2237號原 告 潘可薇訴訟代理人 何文雄律師
鍾承駒律師康雲龍律師被 告 總瑩建設股份有限公司法定代理人 張廖貴裕被 告 楊碧玲共 同訴訟代理人 呂思亮上列當事人間請求給付違約金等事件，本院於民國106 年6 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告總瑩建設股份有限公司應給付原告新臺幣壹佰柒拾陸萬參仟玖佰元，及其中新臺幣壹佰肆拾壹萬零肆佰元自民國一百零五年十二月二十日起至清償日止，按週年利率百分之四點七五六計算之利息；及其中新臺幣參萬壹仟元自民國一百零六年六月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；暨其中新臺幣參拾貳萬貳仟伍佰元自民國一百零六年一月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告楊碧玲應給付原告新臺幣壹佰柒拾參萬貳仟玖佰元，及其中新臺幣壹佰肆拾壹萬零肆佰元自民國一百零五年十二月二十日起至清償日止，按週年利率百分之四點七五六計算之利息；暨其中新臺幣參拾貳萬貳仟伍佰元自民國一百零六年一月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
前二項請求於新臺幣壹佰柒拾參萬貳仟玖佰元範圍內，被告其中一人已為給付時，他被告於其給付範圍內，免給付義務。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告總瑩建設股份有限公司、被告楊碧玲負擔百分之六十九，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣伍拾捌萬柒仟元為被告總瑩建設股份有限公司供擔保後，得假執行，但被告總瑩建設股份有限公司如以新臺幣壹佰柒拾陸萬參仟玖佰元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣伍拾柒萬柒仟元為被告楊碧玲供擔保後，得假執行，但被告楊碧玲如以新臺幣壹佰柒拾參萬貳仟玖佰元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限；前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。本件係因訴外人李建龍與被告總瑩建設股份有限公司（下稱總瑩公司）簽立之「湯城世紀大樓房屋預定買賣合約書」，李建龍與被告楊碧玲簽立之「湯城世紀大樓土地預定買賣合約書」（以下分別稱系爭房屋買賣契約、系爭土地買賣契約，合稱系爭房地買賣契約）涉訟。而系爭房屋買賣契約第28條及系爭土地買賣契約第11條第1 項均約定「凡因本件買賣約定而涉訟者，雙方同意由臺灣桃園地方法院為管轄之法院」等語，有系爭房地買賣契約在卷可稽（見本院105 年度訴字第2237號卷，下稱本院卷，第35、82頁）。經核李建龍與被告總瑩公司、被告楊碧玲間既有合意管轄之約定，而李建龍於102 年10月8 日將系爭房地相關權利義務移轉於原告，有讓渡書（見本院卷第152 頁）在卷可佐，原告亦應受此合意管轄約定之拘束，揆諸首揭規定，本院自有管轄權。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款分別定有明文。經查，李建龍於105 年11月14日起訴時訴之聲明第1、2 項原為：「（一）被告總瑩公司應給付李建龍新臺幣（下同）2,430,200 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息。（二）被告楊碧玲應給付李建龍2,430,200 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息。」（見本院卷第2 至3 頁）。
然據前揭讓渡書所載，李建龍前於102 年10月8 日將系爭房地相關權利移轉於原告。嗣李建龍於106 年2 月14日變更訴之當事人為原告，復於106 年6 月21日擴張第1 、2 項訴之聲明為：「（一）被告總瑩公司應給付原告2,540,600 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息。（二）被告楊碧玲應給付原告2,540,600 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息。」。核原告上開變更均係本於與被告總瑩公司、被告楊碧玲間簽訂之系爭房地買賣契約之事實，足徵上開訴之變更之基礎事實與起訴事實同一，且僅為擴張應受判決事項之聲明，揆諸前開說明，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：
（一）李建龍與被告總瑩公司、楊碧玲於100 年3 月19日分別簽立系爭房屋買賣契約及系爭土地買賣契約，購買湯城世紀建案甲區編號A5棟3 樓房屋及坐落於桃園市○○區○○段○ ○號土地之應有部分（下合稱系爭房地），約定總價金為215 萬元，嗣李建龍業已陸續給付買賣價金，總計141萬400 元，並於102 年10月8 日將系爭房屋相關權利移轉於其配偶即原告。詎被告等2 人卻未依約於102 年12月15日完成系爭房屋之建造，原告遂委由李建龍於105 年9 月26日寄發存證信函通知被告2 人解除契約，函請渠等出面協商有關回復原狀及賠償事宜，惟迭催無效，合先敘明。
（二）被告2 人就系爭房地買賣契約李建龍已給付之買賣價金、遲延利息及違約金應負不真正連帶責任：
1.經查，李建龍與被告2 人雖分別簽定系爭房地買賣契約，契約之標的物分別為系爭房地。在物理上及法律概念上，房屋與土地雖為獨立之物，惟兩造間買賣契約之標的物為公寓大廈即區分所有之建築物，依民法第799 條第5 項規定，其專有部分、共有部分與基地具有「處分一體性」，在交易上不能相互割裂、各別處分，是以，公寓大廈的預售屋買賣，倘就專有部分、共有部分與基地分別成立買賣契約者，即應認該等契約間有契約聯立且不可分割之關係。
2.另細繹系爭房屋買賣契約第29條前段、系爭土地買賣契約第12條第1 項等約定，系爭房地買賣契約雖分別就系爭房地訂立契約，然就房屋及土地相關約定，均有「具連帶不可分性應共同履行」、「並自簽約時同時生效」、「解除合約時視為全部解除」等約定，是應認被告2 人之給付具有同一目的。另系爭房地買賣契約中皆約定「任何一部份不履約時視同全部違約」。亦即，被告總瑩公司若有違約視為被告楊碧玲違約、被告楊碧玲如有違約亦視為被告總瑩公司違約，而李建龍對於系爭房地之權利已移轉與原告，足認被告2 人對原告各負全部給付之義務，揆諸前開說明，被告2 人應對原告負不真正連帶責任。
（三）又依系爭房屋買賣契約第15條第1 項之約定，被告總瑩公司應於102 年12月15日前「完成主建物附屬建物及使用執照所定之必要設施」，以及「取得使用執照」，然依系爭房屋使用執照記載，可知系爭房屋係於104 年8 月10日始取得使用執照，且現主建物附屬建物及使用執照所定之必要設施亦未完工，顯確有違約之情事，依系爭房屋買賣契約第15條第2 項、第26條第1 項約定，原告解除系爭房地買賣契約自屬有據。又原告已於105 年9 月26日由李建龍代理原告寄發存證信函向被告2 人為解除系爭契約之意思表示，嗣於106 年1 月16日由原告本人再次寄發存證信函與被告2 人表示解除契約，故系爭房地買賣契約已發生解除契約之效力，依民法第259 條第1 款規定，被告2 人分別應返還原告已給付之買賣價金共計141 萬400 元及代收款10萬元。
（四）另被告總瑩公司就系爭房屋並未依約完工，則據兩造系爭房地買賣契約，原告得分別向被告2 人請求給付遲延利息71萬2,600 元、違約金32萬2,500 元：
1.依民法第250 條第1 項、第2 項、第260 條規定、最高法院62年度第3 次民庭庭推總會議決議意旨、系爭房屋買賣契約第15條第2 款、第26條第1 款約定，兩造之約定應為若出賣人逾期6 個月仍未完工，則買受人除得解除契約外，就解約前已發生之約定遲延利息及違約金均得「同時」向被告請求給付，至為灼然。
2.查被告2 人未依約於102 年12月15日完成系爭房屋之建造，並已逾6 個月仍未完工，被告2 人亦因違反系爭房屋買賣契約第15條之約定而須給付原告遲延利息71萬2,600 元（計算式：已繳房價金140 萬×0.0005×1018【102 年12月16日起至105 年9 月29日之總日數】）。
3.復觀諸系爭房屋買賣契約第26條第1 款規定，賣方違反系爭第15條第2 項約定之情事，賣方應將已繳之房屋價金及遲延利息退還買方外，再同時賠償房屋總價15％之違約金32萬2,500 元（計算式：2,150,000 ×0.15＝322,500 ）與原告。另依最高法院95年度台上字第1742號判決意旨，該違約金之性質自應解釋為懲罰性違約金，原告自得請求遲延利息及違約金。
4.是被告2 人因系爭房屋未依約完工之違約情事，所應給付原告之金額，共計103 萬5,100 元（計算式：712,600 ＋322,500 ＝1,035,100 ）。
（五）綜上所述，被告2 人應給付原告254 萬600 元（計算式：1,410,400 ＋712,600 ＋322,500 ＋100,000 ＝2,545,50
0 ，然原告僅請求254 萬600 元，附此敘明），且就此金額範圍內，被告2 人為不真正連帶債務之法律關係。為此，依系爭房屋買賣契約第26條第1 項、第15條第2 款及民法第259 條提起本件訴訟，並聲明：
1.被告總瑩公司應給付原告254 萬600 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息。
2.被告楊碧玲應給付原告254 萬600 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息。
3.前2 項請求，如任一被告為給付時，其他被告於其給付範圍內，免除其給付責任。
4.願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）李建龍雖與被告簽訂系爭房地買賣契約，然李建龍已於
102 年10月8 日將系爭不動產讓渡與原告，李建龍於105年9 月26日以存證信函主張解約自於法未合，且嗣變更原告為潘可薇，亦未完成解除契約之通知。
（二）依系爭房屋買賣契約第15條第1 項及第2 項後段約定，如賣方即被告總瑩公司於102 年12月15日逾6 個月未完工者，買方即原告始得主張解除契約，然依使用執照第2 頁記載竣工日期記載，系爭房屋建案已於102 年12月13日完工，竣工日期與取得使用執照日期有別，而被告總瑩公司並未逾期，更遑論有逾6 個月未完工情事，故原告並無解除權。縱原告因被告未於102 年12月15日取得使用執照逾6個月取得系爭房地買賣之解除權，惟依系爭契約所附之付款明細表分別記載產權過戶完成核撥銀行貸款86萬元、64萬元，原告在被告總瑩公司以普通郵件通知繳款後，於10
4 年12月16日繳交系爭房屋之價金75萬元，復被告總瑩公司將系爭房屋於104 年12月23日產權移轉至原告名下，足證被告總瑩公司縱有遲延領得使用執照，惟原告仍有履行系爭房地買賣契約之意思，其約定解除權自然於被告總瑩公司產權移轉登記完成對待給付後消滅，其嗣後再行主張解除系爭房地買賣契約自因違反民法第148 條之誠信原則而屬無效。
（三）退步言，縱認原告有解除權，其業已行使而得解除契約，其請求茲分述如下：
1.價金140 萬的部分：系爭房地買賣契約既經原告合法解除，雙方自應回復原狀，被告2 人同意返還原告已繳價金
140 萬元。
2.違約金32萬2,500 元的部分：依系爭房屋買賣契約第26條第1 項中段、第8 條第1 項第2 款之約定，系爭房地解約後被告賠償違約金係房屋總價之15％即12萬9,000 元（計算式：房屋價金86萬×0.15＝129,000 ），逾此部分應駁回之。
3.遲延利息71萬2,600 元的部分：原告主張被告應再給付遲延利息71萬2,600元，無非以系爭房屋買賣契約第15條第2項之約定為其論據，惟細繹系爭房屋買賣契約第15條第2項約定：「賣方如逾前款期間未完工者，每逾1 日應按已繳房屋價金萬分之5 計算遲延利息予買方。若逾期6 個月仍未開工或完工，視同賣方違約，雙方同意依第26條（誤載為25條）第1 款違約之規定辦理」，本件被告已違約逾期而應由原告逕依該款約定視同被告違約，而回歸契約第26條第1 款所約定之違約金處罰處理。準此以觀，系爭房屋買賣契約第26條第1 款所約定之違約金性質應屬損害賠償預定性質之違約金無誤，原告既已依系爭房屋買賣契約第26條第1 款之約定，請求被告給付違約金，業如前述，自不得再依系爭房屋買賣契約第15條第2 項之約定，請求被告更行給付遲延利息。李建龍就此所為之主張，於法無據。
（四）綜上所述，縱認原告解約為有理由，被告僅需返還已繳價金140 萬元、違約金12萬9,000 元，總計152 萬9,000 元（計算式：1,400,000 ＋129,000 ＝1,529,000 ），逾此部分原告主張無理由等語資為抗辯。並聲明：1.原告之訴駁回。2.如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
（一）李建龍與被告總瑩公司、楊碧玲於100 年3 月19日就系爭房地，分別簽訂系爭房地買賣契約，房屋與土地價金分別為86萬元、129 萬元，合計215 萬元（計算式：86萬＋12
9 萬＝215 萬）。
（二）系爭房屋買賣契約第15條第1 項、第2 項約定：「一、本預售屋之建築工程，自民國99年4 月30日前開工，並於10
2 年12月15日以完成主建物附屬建物及使用執照所定之必要設施，並取得使用執照…。二、賣方如逾前款期間未完工者，每逾1 日應按已繳房屋價金萬分之5 計算遲延利息予買方。若逾期6 個月仍未開工或完工，視同賣方違約，雙方同意依第25條第1 款（應係誤繕，應為第26條）違約之規定辦理」、第26條第1 項約定：「賣方違反第15條第
2 項及第24條第1 、2 項規定者，買方得解除本合約。解約時賣方除應將買方已繳之房屋價金及遲延利息（以臺灣銀行基本房款利率為準）全部退還買方外，並應同時賠償房屋總價金15％之違約金，但該賠償之金額超過已繳價金者，則以已繳價金為限。」、第29條約定：「本約之附件視為本約之一部分，與本約具有同等效力，並與『土地預定買賣合約書』具連帶不可分性應共同履行，並自簽訂日起同時生效。任何一部分不履約時視同全部違約，解除合約時視為全部解除。……」。
（三）李建龍已於102 年10月8 日將系爭房屋相關權利移轉於原告。
（四）系爭房地甲區部分，已於104 年8 月10日取得使用執照。
四、原告主張被告總瑩公司遲延完工，原告業已合法解除系爭房地買賣契約，被告總瑩公司、楊碧玲應返還已付價金141 萬
400 元、代收款10萬元，並賠償違約金32萬2,500 元、遲延利息71萬2,600 元等情，為被告否認，並以前揭情詞置辯，是本件兩造爭執要點為：（一）原告主張解除系爭房地買賣契約是否合法？（二）原告得否請求被告總瑩公司及楊碧玲返還已付之房地價金141 萬400 元、違約金32萬2,500 元、代收款10萬元及遲延利息71萬2,600 元？茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下：
（一）原告主張解除系爭房地買賣契約是否合法？
1.系爭房屋買賣契約第15條第1 項、第2 項約定：「一、本預售屋之建築工程，自99年4 月30日前開工，並於102 年12月15日以完成主建物附屬建物及使用執照所定之必要設施，並取得使用執照…。二、賣方如逾前款期間未完工者，每逾1 日應按已繳房屋價金萬分之5 計算遲延利息予買方。若逾期6 個月仍未開工或完工，視同賣方違約，雙方同意依第25條第1 款（應係誤繕，應為第26條）違約之規定辦理」、第26條第1 項約定：「賣方違反第15條第2 項及第24條第1 、2 項規定者，買方得解除本合約。解約時賣方除應將買方已繳之房屋價金及遲延利息（以臺灣銀行基本房款利率為準）全部退還買方外，並應同時賠償房屋總價金15％之違約金，但該賠償之金額超過已繳價金者，則以已繳價金為限。」、第29條約定：「本約之附件視為本約之一部分，與本約具有同等效力，並與『土地預定買賣合約書』具連帶不可分性應共同履行，並自簽訂日起同時生效。任何一部分不履約時視同全部違約，解除合約時視為全部解除。……」，系爭土地買賣契約第12條第1 項亦約定：「本約之附件視為本約之一部分，與本約具有同等效力，並與本約所坐落基地之買方所訂房屋預定買賣合約書具連帶不可分性應共同履行，並自簽約日起同時生效。任何一部分不履約時視同全部違約，解除合約時視為全部解除。」，有該契約影本可稽（見本院卷第26、27、34、35、82頁）。準此，依系爭房屋買賣契約第15條第1 項，被告總瑩公司應於102 年12月15日取得系爭房屋之使用執照，惟被告總瑩公司遲至104 年8 月10日始取得使用執照，為兩造所不爭執，則依該約第15條第2 項約定，被告總瑩公司已屬違約，原告於106 年1 月16日以存證信函向被告總瑩公司及楊碧玲主張依系爭房地買賣契約第15、26條解除契約，並請求返還買賣價金，經被告總瑩公司等人於同年月18日收受上開存證信函，有存證信函、收執影本可稽（見本院卷第192 至198 頁），故系爭房屋買賣契約業經原告合法解除。且依系爭土地買賣契約第12條第1 項約定，系爭土地買賣契約亦視為解除。至於李建龍雖於10
5 年9 月26日以存證信函向被告總瑩公司等人主張依系爭房地買賣契約第15、26條解除契約，並請求返還買賣價金（見本院卷第至97至101 頁），然李建龍早於102 年10月
8 日即將系爭房地買賣契約之權利義務移轉於原告，李建龍以自己名義寄發上開存證信函對被告總瑩公司等人主張解約，然該存證信函中均未提及任何代理原告之意思，尚難認李建龍有代理原告之意思，故原告主張應以105 年9月26日寄發存證信函為合法解約云云，自非有據，附此敘明。
2.至於被告總瑩公司等人雖抗辯被告總瑩公司已於104 年8月10日取得使用執照，原告經被告總瑩公司以普通郵件通知繳款後，於104 年12月16日繳交房屋價金75萬元，104年12月23日將系爭房地移轉登記至原告名下，足見原告仍有履行系爭房地買賣契約之意思，原告嗣後再行主張解除契約，有違民法第148 條之誠信原則而屬無效云云。惟按因給付遲延所生之法定解除權，如債務人於他方行使解除權以前，已依債務本旨提出給付，解除權固歸於消滅，但此項法則，於約定解除權並不適用。約定解除權之消滅原因，應依成立約定解除權之契約決定之。申言之，約定解除權不因債務人為給付或給付提出而當然消滅，其消滅與否，應依解除權成立之契約之內容及趣旨論斷（最高法院78年度台上字第2177號、91年度台上字第2470號判決意旨參照）。是以，債務人已依債之本旨提出給付時，於法定解除權，固會使債權人之法定解除權消滅，然於約定解除權則否，約定解除權是否消滅，需進一步視契約之內容及旨趣以為認定。觀諸系爭房屋買賣契約第15條第1 、2 項、第26條第1 項之內容，係由被告總瑩公司單方事先擬定、製作，就預售屋未如期完工取得使用執照，在遲延完工未逾6 個月者，特別為保留解除權之約定，於遲延逾6 個月以上時，方予買方解除契約之權利，其上既無任何提出給付後，原已取得之約定解除權即歸於消滅之記載，在分配風險負擔顯已有特別考量，況制訂系爭房屋買賣契約為被告總瑩公司，臨訟方持前詞以為抗辯，顯非可採。又參諸預售屋之買賣，是否準時完工、交屋，影響買方生活規劃甚鉅，本件被告總瑩公司遲至104 年8 月10日方取得使用執照，完工逾期長達約1 年8 月，情節嚴重，確實足使原告對總瑩公司履行債務之能力產生不信任，因而對建築之品質產生疑慮，已難達系爭房屋合約之目的，不得因被告總瑩公司已取得系爭不動產使用執照，且已過戶予原告，而謂原告之約定解除權業已消滅。至原告於被告總瑩公司遲延取得使用執照後，雖仍有給付房屋價金75萬元，然此僅能認原告有暫不行使解除權之意，不能認原告有拋棄解除權之意，且被告總瑩公司亦未催告原告確答是否解除契約，自難認原告解除權有何消滅之事由。故原告行使系爭房屋買賣契約第15條第1 、2 項、第26條第1 項之約定解除權，難認有違誠信，是系爭房地買賣契約仍生合法解除之效力，應堪認定。
（二）原告得否請求被告總瑩公司及楊碧玲返還已付之房地價金
141 萬400 元、違約金32萬2,500 元、代收款10萬元及遲延利息71萬2,600 元？
1.房地價金141萬400元及違約金32萬2,500元：⑴被告2 人就違約之契約解除義務，應負不真正連帶責任：
按不真正連帶債務係謂數債務人具有同一目的，本於各別之發生原因，對債權人各負全部給付之義務，因債務人中一人為給付，他債務人即應同免其責任之債務（最高法院
101 年台上字第367 號判決意旨參照）。查原告與被告總瑩公司、楊碧玲分別簽定系爭房地買賣契約，該等契約之標的物，雖分別為房屋及其坐落之基地，然依前述系爭房屋買賣契約第29條前段、系爭土地買賣契約第12條第1 項約定，此2 份契約「具連帶不可分性應共同履行」、「並自簽約時同時生效」、「解除合約時視為全部解除」，已徵該2 份聯立契約，給付目的係屬同一，在使原告同時取得系爭預售屋及其基地之所有權。是如有任一契約無法履約時，該2 份聯立契約之契約目的即均屬不達，視同全部違約，在契約履行義務上，有明顯之牽連關係。換言之，被告中一人之違約，均可視為另一被告違約，被告總瑩公司及楊碧玲對原告應負系爭房地買賣契約全部給付之義務，被告總瑩公司及楊碧玲就系爭房地買賣契約，應屬不真正連帶債務責任，不履約之違約責任亦然。是系爭房地買賣契約於被告違約而經合法解除後，被告總瑩公司及楊碧玲應就契約解除後之回復原狀義務，以及相關違約責任，應負不真正連帶責任，原告主張自屬有據。
⑵次查，原告業已支付房地價金合計141 萬400 元，此有繳
款證明單、發票及客戶繳款明細表附卷可佐（見本院卷第
102 至123 、202 頁）。是原告既已合法解除系爭房地買賣契約，則原告主張依系爭房屋買賣契約第26條第1 項之約定，及民法第259 條第1 款，請求被告總瑩公司、被告楊碧玲返還其已給付之買賣價金141 萬400 元部分，自屬有理。
⑶復按違約金之性質分為損害賠償預定性及懲罰性，而當事
人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之，如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250 條第2 項規定，視為損害賠償預定性違約金（最高法院68年度台上字第3055號、86年度台上字第1620號判決意旨參照）。經查，系爭房屋買賣契約第26條第1 項、系爭土地買賣契約第9 條約定，均無「懲罰性違約金」之記載，則據此足證兩造係合意將不履行債務之人應賠償之數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事發生，債權人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定違約金請求債務人給付。故依民法第250 條第2項規定，本件違約金之性質應為具賠償總額預定性質。又查，總瑩公司既有違約逾期未完工情事，已如前述，則原告即得不待舉證證明其損害係因債務不履行所致及其數額之多寡，即得請求總瑩公司等人連帶給付違約金。
⑷再按消費者保護法第17條第1 項規定：「中央主管機關為
預防消費糾紛，保護消費者權益，促進定型化契約之公平化，得選擇特定行業，擬訂其定型化契約應記載或不得記載事項，報請行政院核定後公告之。」，第4 項前段規定：「違反第一項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效。」，第5 項規定：「中央主管機關公告應記載之事項，雖未記載於定型化契約，仍構成契約之內容。」。次按內政部於99年8 月16日修正公布之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」第24點第1 款規定：「賣方違反……、『開工及取得使用執照期限』之規定者，買方得解除本契約。」，第3 款規定：「買方依第1 款或第2 款解除契約時，賣方除應將買方已繳之房地價金退還予買方，如有遲延利息應一併退還，並應同時賠償房地總價百分之ˍ（不得低於15％）之違約金。但該賠償之金額超過已繳價金者，則以已繳價金為限。」。經查，系爭房屋買賣契約第26條第1 項、系爭土地買賣契約第9 條分別約定，按「房屋總價金」及「土地總價金」15％計算違約金，顯然未將上開內政部法規命令第24點第1 款關於按「房地總價」計算違約金之規定，記載於系爭房地買賣契約。則依消費者保護法第17條第5 項規定，上開內政部法規命令所示應記載事項即按「房地總價」計算違約金之規定，仍構成系爭契約之內容。從而原告主張系爭違約金應按房地總價計算等語，即屬有據，被告抗辯應以房屋價金計算，殊不足採。是系爭房地總價金15％計算，被告總瑩公司或楊碧玲應給付之違約金為32萬2,500 元（計算式：2,150,00
0 ×15% ＝322,500 ），亦未逾原告已繳價金141 萬400元，原告主張被告總瑩公司及楊碧玲應給付違約金32萬2,
500 元，自屬有據。⑸被告雖辯稱違約金過高應酌減云云，然「房地總價金不低
於15％」之違約金計算基準，為主管機關所定之應記載事項，屬主管機關依法律授權制定之命令，原則上應尊重主管機關專業之判斷餘地，且系爭房地買賣契約係由被告總瑩公司所單方擬定，該違約金「15％」之約定，不但合於應記載事項之標準，且僅達應記載事項之「最低下限」，是被告所負之違約金責任，並無何過高之情事。是被告並未提出具體證據佐證系爭預售屋無法如期取得使用執照，有何不可歸責於己之事由，或具有何應予減輕責任之情狀，實難認違約金過高，本院無從酌減違約金。
2.代收款10萬元：⑴按契約解除之雙方，互負回復原狀之義務，民法第259 條
本文定有明文，而同條第5 款規定，就返還之物，已支出必要或有益費用，得於他方受返還時所得利益之限度內，請求其返還。經查，原告於102 年10月5 日匯款水電管路外線費1 萬5,000元、契稅4 萬1,000元、代書及規費2 萬8,000 元、火險及地震險保費6,000 元、管理基金等1 萬元等情，有被告總瑩公司提出客戶繳款明細表在卷可佐（見本院卷第202 頁），堪以採信。其中水電管路外線費1萬5,000 元、火險及地震險保費6,000 元、管理基金等1萬元，或係為管理、維護系爭房屋、土地，或係管線施作發生添附，並增加使用便利而增益系爭房屋、土地價值所支出，應認作原告為系爭房地所支出之必要及有益費用，且系爭房地雖已移轉登記至原告名下，但尚未交付原告使用，原告解除契約時，即應認被告總瑩公司已取得上開利益，應依上揭民法第259 條第5 款之規定返還原告。至契稅4 萬1,000 元、代書及規費2 萬8,000 元等費用，為系爭房地交易過程所生之費用，被告總瑩公司收取上開費用僅係為原告代為支付，且依系爭房屋買賣契約第23條第1款約定：「產權移轉登記規費、公訂契約印花稅、契稅、公（監）證費、代書代辦及各項雜費、貸款保險費、各項規費或稅捐由買方負擔」（見本院卷第32、33頁），上開契稅、代書及規費本應由原告負擔，原告雖因系爭房屋、土地契約解除而受有支出上開無益費用之損害，然系爭房屋買賣契約第26條第1 款及系爭土地買賣契約第9 條均已就賣方解除契約後之違約金訂有明文，該違約金之約定核其內容應屬損害賠償額預定之性質，是原告依該約定解除契約後，除依上揭約定請求違約金外，不得另行請求此部分損害。綜上，原告請求被告總瑩公司返還代收款中之水電管路外線費、火險及地震險保費及管理基金等共計3萬1,000 元（計算式：15,000＋6,000 ＋10,000＝31,000），應屬有理，逾此範圍則無理由。
⑵原告雖主張被告楊碧玲應負返還上開款項之義務云云，惟
查，原告係依系爭房屋買賣契約第23條第6 項約定，將應由原告負擔之各項規費、稅捐等款項給付被告總瑩公司代為繳納，上開代收款之交付，僅為被告總瑩公司預先收取，待相關費用支付他人後，再與原告核算金額，足見上開款項與前述房地買賣價金，性質尚屬有間，自難認該等款項與被告楊碧玲有何干係，是原告主張被告楊碧玲應同負返還上開代收款之責云云，應非可採。
3.遲延利息71萬2,600元：⑴按違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之
性質者，本件違約金如為懲罰之性質，於上訴人履行遲延時，被上訴人除請求違約金外，固得依民法第233 條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害，如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害（最高法院62年度台上字第1394號判決意旨可為參照）。
⑵原告主張被告應再給付遲延利息，無非以系爭房屋買賣契
第15條第2 項之約定為其論據。惟系爭房屋買賣契約第15條第2 項既已明白記載：「賣方如逾前款期間未完工者，每逾1 日應按已繳房屋價金萬分之5 計算遲延利息予買方。若逾期6 個月仍未開工或完工，視同賣方違約，雙方同意依第26條第1 款（應為第1 項之誤）違約之規定辦理」，明確區分遲延未完工逾期是否超過6 個月之違約效果，而本件被告已逾期超過6 個月以上未完工，自應逕視同被告總瑩公司違約，依系爭房屋買賣契約第26條第1 項約定之違約金處罰處理。參以系爭房屋買賣契約第26條第3 項，雙方當事人除前2 項請求外，不得另行請求損害賠償之約定，益徵系爭房屋買賣契約第26條第1 項所約定之違約金，性質係屬損害賠償預定性質之違約金無誤。是以，原告既已依系爭房屋買賣契約第26條第1 項之約定，請求被告總瑩公司及楊碧玲給付違約金，業如前述，自不得再依系爭房屋買賣契約第15條第2 項之約定，請求被告2 人更行給付自102 年12月11日起迄104 年8 月10日取得使用執照之日，按已繳房屋價金萬分之5 計算之遲延利息，原告此部分所為之主張，顯非有據。
五、按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第259 條第2 款亦有明文。次按，遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第233 條第1 項前段、第203 條分別定有明文。再按，給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，民法第229 條第1 項、第2 項前段亦有明文。經查：
（一）系爭房地買賣契約既經原告於106 年1 月18日合法解除，已如前述，則被告總瑩公司及楊碧玲即應返還原告給付之系爭房地價金141 萬400 元並給付違約金32萬2,500 元，且被告總瑩公司應返還原告代收款3 萬1,000 元，為有理由，業經本院認定如前。
（二）原告請求被告總瑩公司及楊碧玲返還房地價金141 萬400元部分：
兩造業於系爭房屋買賣契約第26條第1 項及系爭土地買賣契約第9 條約明利息利率計算應以臺灣銀行基本放款利率為準，而應以年利率4.756 ％（計算式：2.14＋2.616 ＝
4.756 ）計算利息，原告請求以年利率5 ％計算，就超過部分即非有據。就利息起算日部分，參諸民法第259 條第
2 款規定得請求附加自受領時起之利息返還，則原告僅請求自起訴狀繕本送達翌日（即105 年12月20日，見本院卷第138 、139 頁）起之遲延利息，自屬有據。
（三）原告請求被告總瑩公司及楊碧玲給付違約金32萬2,500 元部分：
因系爭房地買賣契約中未就此約定利率，故依民法第203條規定，應依照法定利率即週年利率百分之5 計算。惟原告係於106 年1 月16日始以存證信函解除系爭房地買賣契約，併表示被告總瑩公司及楊碧玲應於收受該存證信函7日內給付違約金，經被告總瑩公司及楊碧玲於106 年1 月18日收受，是原告請求被告總瑩公司、楊碧玲各自106 年
1 月26日起計算之利息，為有理由，就超過部分即非有據。
（四）原告請求被告總瑩公司返還代收款3萬1,000元部分：因系爭房地買賣契約中未就此約定利率，故依民法第203條規定，應依照法定利率即週年利率百分之5 計算。就利息起算日部分，原告係於106 年6 月21日始擴張請求此部分受領之款項，故原告請求106 年6 月21日之翌日起之遲延利息，為有理由，就超過部分即非有據。
六、綜上，原告依系爭房地買賣契約之法律關係、民法第259 條之規定，請求被告總瑩公司返還176 萬3,900 元，請求被告楊碧玲返還173 萬2,900 元，並請求被告總瑩公司、楊碧玲依不真正連帶之法律關係，返還已付房地價金141 萬400 元、違約金32萬2,500 元，共173 萬2,900 元，及其中141 萬
400 元部分，自105 年12月20日起至清償日止按年利率4.75
6 ％計算之利息，其中32萬2,500 元部分，自106 年1 月26日起至清償日止按年利率5 ％計算之利息。另請求被告總瑩公司返還代收款3 萬1,000 元，及自106 年6 月22日起至清償日止按年利率5 ％計算之利息，為有理由，逾此範圍，則屬無據，應予駁回。
七、又兩造均陳明願供擔保，聲請宣告及免為假執行，就原告勝訴部分，經核並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認均與判決結果無影響，爰不再一一論述。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1 項。中 華 民 國 106 年 7 月 19 日
民事第三庭 法 官 陳寶貴正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 7 月 20 日
書記官 何伊羚