臺灣桃園地方法院民事判決 105年度訴字第2241號原 告 黃德慶被 告 吳科麟
賴華箴上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國106 年6 月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告吳科麟應給付原告新臺幣參拾陸萬陸仟零伍拾陸，及自民國一百零五年十二月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告吳科麟負擔百分之七十一，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實與理由
壹、程序事項按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。原告起訴聲明原為㈠：被告應連帶給付原告新臺幣（下同）1,348,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。原告迭經變更聲明後，於民國10 6年4月5日具狀變更聲明為:㈠被告吳科麟應給付原告454,215 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡被告賴華箴應給付原告60,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈢願供擔保，請准宣告假執行（本院卷第102 頁），核原告前開變更，請求之原因均係基於合夥購屋之事實，且為擴張或減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，自應准許之。
貳、實體事項
一、原告主張：原告於103年6月2日與被告吳科麟及訴外人陳綺葳合夥共同出資購買坐落新竹縣○○市○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地上承購編號第C5號第捌樓之國賓大悅預售房屋所有權（現為莊敬段657地號土地，權利範圍10萬分之107及其上同段2927建號，門牌號碼：新竹縣○○市○○○街○段○○○號8樓之9，下稱系爭房地），並約定由原告與被告吳科麟支付Al、A2、A3、B01期工程款項各50%資金，但B02期後由被告吳科麟負擔60%，原告負擔40%資金，陳綺葳則擔任系爭房地借名登記名義人，此有合夥契約書（下稱系爭契約）可證。嗣因陳綺葳信用瑕疵，無法向銀行聲請貸款遂改推薦被告賴華箴為系爭房地借名登記名義人，原告、被告吳科麟則與被告賴華箴訂立借名登記契約書，亦有借名登記契約書、房屋土地買賣契約書節本可稽。詎被告吳科麟就B09 期以後應付工程款因個人因素而無法繳納，以致原告事後代墊不應由其負擔之工程款454,215 元【原告代付款項項目：B0
9 期40,000元、B10 期170,000 元、Bll 期40,000元、B12期40,000元、B13 期40,000元、B14 期40,000元、B15 期170,000 元，105 年1 月29日繳交契稅、規費、代書費、瓦斯管線費保險費、預收管理費、管理基金等代收費計190,000元及雜支17,500元、轉約費8,625 元（被告吳科麟應付上開未付金額之60% ）】，此有匯款證明資料可稽，是被告吳科麟並無法律上原因而受有上開利益，並致原告受損，是原告依兩造合夥契約之資金分擔約定及不當得利之法律關係，請求吳科麟返還454,215 元。另被告賴華箴明知其不符貸款資格，並因信用、財力不佳而未獲銀行核准貸款，造成系爭房地之買賣價款無法正常支付，因而遭建商扣除7 月至12月違約金，乃係可歸責於其未履行債務所生之損害，故原告依侵權行為、債務不履行損害賠償法律關係，請求被告賴華箴應賠償60,000元。並聲明：1.被告吳科麟應給付原告454,215元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；2.被告賴華箴應給付原告60,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；3.願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告吳科麟部分：
被告賴華箴現已取得系爭房地之所有權，銀行亦核撥貸款，系爭房地正委託房仲出售中，故被告吳科麟與原告黃德慶就合夥投資之系爭房地既未經清算，原告提起本件訴訟並不合法。又原告主張被告吳科麟應分擔17,500元之放生費，但此項支出被告吳科麟不知情，更未同意，故此費用支出與被告吳科麟無涉。另原告請求之轉約費8,265 元是否與系爭房地有關，被告吳科麟未被告知，亦不知情，故此項費用支出與被告吳科麟亦無涉。退步言之，綜認原告得向被告吳科麟請求代墊款，惟依兩造簽訂之系爭契約約定，除Al、A2、A3、B1期由原告及被告吳科麟各負擔50% 款項，B2期後則由原告及被告吳科麟各按40% 及60% 比例負擔，就其他費用部份，合夥契約並未訂明如何分擔，但觀之系爭房地出售後利潤之分配（應扣除原告及被告吳科麟出資額後）由原告及被告吳科麟各取得35% 利潤，原告及被告吳科麟分配利潤相同，則就系爭房地其他費用之支出，應由原告及被告吳科麟各負擔50% ，始為公允。故原告已為被告吳科麟代墊之B09 至B 15款項合計324,000 元【計算式：（40000 ＋50000 ＋50000＋50000 ＋20000 ＋40000 ＋40000 ＋40000 ＋40000 ＋170000）×0.6 ＝324000】，及原告墊付之雜項費用190,00 0元部分，被告吳科麟依上開說明應負擔95,000元（計算式：
190000÷2 ＝95000 ）。另陳綺葳就系爭房地曾墊付貸款差額等相關費用合計280,367 元整（計算式：貸款差額220,00
0 元＋交屋款9,576 元＋已繳106 年1 月至5 月止房貸，每期8,815 元，共5 期，合計44,075元＋106 年房屋稅5,64 8元＋106 年3 月瓦斯費204 元＋106 年3 月水費87元＋10 5年12月9 日至106 年2 月9 日止之電費781 元＋106 年2 月10日至106 年4 月11日止之電費818 元＝281,189 元），且將該請求權讓與被告吳科麟，此有債權讓與證明書、存款憑條與各項繳費憑證可稽，被告吳科麟主張於上開金額範圍內，與原告之請求金額相互抵銷等語資為抗辯。並聲明：請求駁回原告之訴。
㈡被告賴華箴部分：確實已以系爭房地貸款6,450,000 元，建
商並無收取違約金或滯納金，其餘答辯理由同被告吳科麟所述等語置辯，並聲明：請求駁回原告之訴。
三、不爭執事項：㈠原告與被告吳科麟、訴外人陳綺葳於103 年6 月2 日簽立系
爭契約，合夥購買國賓大悅（下稱系爭投資案）坐落新竹縣竹北市C5棟8 樓建物（即657 地號）即門牌號碼竹北市○○○街○ 段○○○ 號8 樓之9 之房屋及坐落基地（以下合稱系爭房屋），約定系爭投資案總價8,610,000 元，首期支付600,
000 元，由原告與被告吳科麟各支付300,000 元，並推由訴外人陳綺葳擔任系爭房屋之登記名義人。並約定原告與被告吳科麟各支付系爭投資案A1、A2、A3、B01 期各負擔50﹪資金，B02 期後由甲方（即被告吳科麟）負擔60﹪；乙方（即原告）負擔40﹪，待系爭房屋出售後，由兩造取回所出資金，其餘獲利（稅後）原告與被告吳科麟各得35﹪利潤；丙方（即訴外人陳綺葳）取得30﹪利潤（見本院卷第10頁至第11頁）。
㈡兩造於104 年12月13日簽立借名登記契約書，約定由原告與
被告吳科麟借用被告賴華箴名義登記為系爭房屋之登記名義人，惟實際所有權人為甲方（即原告與被告吳科麟），乙方僅為（即被告賴華箴）為登記名義人（見本院卷第15頁至第16頁）。
㈢原告有代墊系爭投資案第B09至B15期款項40,000元、50,000
元、50,000元、50,000元、20,000元、40,000元、40,000元、40,000元、40,000元、170,000 元之款項。
㈣系爭房屋於105 年11月28日以買賣名義登記予被告賴華箴名
下，被告以系爭房屋向合作金庫辦得貸款，並於105 年11月30日登記最高限額抵押權7,740,000 元予合作金庫（見本院卷第55頁至第58頁）。
四、原告主張與被告吳科麟及訴外人陳綺葳簽訂系爭契約，合夥共同出資購買系爭房地，約定由原告與被告吳科麟支付Al、A2、A3、B01 期工程款項各50% 資金，但B02 期後由被告吳科麟負擔60% ，原告負擔40% 資金，陳綺葳則擔任系爭房地借名登記名義人，待系爭房地出售後，由原告與被告吳科麟各取回所出資金，其餘之稅後獲利，由原告與被告吳科麟各得35﹪利潤，陳綺葳取得30﹪利潤，詎訴外人賴華箴因信用不佳，無法辦理貸款，遂推薦改由被告賴華箴擔任系爭房地之借名登記人，亦因財務不佳而無法順利貸款，被告吳科麟自B09 期後即未繳納工程款，致原告因此代墊被告吳科麟所應負擔之工程款等費用，及系爭房地之價金無法繼續支付之損害，為此，依債務不履行及侵權行為之法律關係，請求如訴之聲明，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點厥為：㈠原告請求被告吳科麟償還454,215 元及法定利息，是否有理由？㈡原告請求被告賴華箴償還60,000元及法定利息，是否有理由？茲分述如下：
㈠原告與被告吳科麟及訴外人陳綺葳所簽立之系爭契約，性質
為何？⒈按合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，合夥財
產為合夥人全體公同共有，各合夥人之權利及於合夥財產之全部，並無所謂應有部分存在。是以合夥財產之處分及其他之權利行使，應得合夥人全體之同意，始得為之，此觀民法第676 條第1 項、第668 條、第827 條第2 項、第828 條第
2 項規定自明。又合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析，民法第682 條第1 項亦訂有明文。是合夥非解散後清算完結，其合夥關係不能消滅，合夥人無由請求分析合夥財產（參照最高法院97年度台上字第216 號）；民法之合夥，係指二人以上互約出資以經營共同事業，分享其營業所生之利益及分擔所生損失之契約，此觀之民法第667 條第1 項之規定自明。是合夥應就如何出資及共同事業之經營為確實之約定，始足當之，倘僅單純出資取得財產，而未約定經營共同事業者，縱將來可獲得相當之利益，自僅屬合資或共同出資之無名契約（最高法院94年度台上字第1793號判決可資參照）。
⒉經查，於契約自由之原則下，當事人所訂立之契約，並不以
法定之典型契約為限。本件原告與被告簽訂系爭契約，乃合資購買系爭房地，目的在於將系爭房地轉售圖利，並無經營其他共同事業，自與民法上合夥之定義未合，核系爭契約之性質，雖名為合夥契約，實應屬合資即共同出資，而非合夥。又系爭契約為合資契約，非屬我國民法債篇各論所列之契約，為無名契約，於契約當事人發生爭議時，原則上應優先適用系爭契約之約定，惟系爭契約並未明確規範，故應視當事人爭議之內容與何契約性質類似，並準用該相似之契約規定，合先敘明。
㈡原告請求被告吳科麟償還454,215 元及法定利息，是否有理
由？⒈原告主張依系爭契約約定，由原告與被告吳科麟支付Al、A2
、A3、B01 期工程款項各50% 資金，但B02 期後由被告吳科麟負擔60% ，原告負擔40% 資金，惟被告吳科麟未繳納自B0
9 至B15 期款項，由原告代墊等語，為兩造所不爭執，是以依系爭契約約定，B02 期後由被告吳科麟負擔60% ，原告負擔40 %資金，惟兩造就系爭合資契約所生代墊費用或其他成本，並未約定，而系爭契約性質與民法合夥性質類似，自應準用合夥之相關規定。
⒉又合夥非有獨立之人格，其財產為各合夥人全體公同共有，
故合夥人因合夥事務所支出之費用，而依民法第678 條第1項之規定求償者，其相對人為他合夥人全體，而非合夥，亦不必以合夥業經解散或合夥財產不足清償合夥債務為限（最高法院民國51年台上字第3659號判例意旨可資參照）。被告辯稱系爭房地正在託售中，尚未清算前，原告不得起訴請求云云。惟查，原告提起本件訴訟，乃在請求被告吳科麟返還代墊費用，並非請求盈餘分派，自無須先經清算。因系爭契約並未就墊付費用之部分為約定，自應準用民法第678 條第
1 項之規定。是以依系爭契約，被告吳科麟自應給付B09 至B15 期款項之60% ，原告代墊被告吳科麟所應支出之該部分款項，被告吳科麟實受有利益，而無法律上之原因，從而原告依據系爭契約請求被告吳科麟返還其所代墊之款項324,00
0 元【計算式：（40,000元＋50,000元＋50,000元＋50,000元＋20,000元＋40,000元＋40,000元＋40,000元＋40,000元＋170,000 元）×60% ＝324,000 元】，自屬有據。
⒊次按分配損益之成數，未經約定者，按照各合夥人出資額之
比例定之。僅就利益或僅就損失所定之分配成數，視為損益共通之分配成數，民法第677 條第1 、2 項定有明文。原告請求被告吳科麟返還所代墊之契稅、規費、代書費、瓦斯管按保險費、預收管理費、管理基金等代收款19萬元及雜支17,500元及轉約費用8,625 元等語，惟被告抗辯因系爭契約並未約定費用如何分擔，惟觀諸系爭房地出售後，由原告與被告吳科麟均各取得35﹪利潤，則系爭房地其他費用之支出，應由原告與被告吳科麟各負擔50﹪等語置辯。然查，系爭契約，僅約定待系爭房屋出售後，由兩造取回所出資金，其餘獲利（稅後）原告與被告吳科麟各得35﹪利潤；丙方（即訴外人陳綺葳）取得30﹪利潤（見本院卷第10頁至第11頁），足認系爭契約僅就利益為分配成數，並未就費用或其餘成本為約定，而系爭合資契約，性質接近合夥，自準用合夥相關規定即民法第677 條第2 項，兩造既就系爭房地出售後之獲利，各自取回出資後，扣除稅金後之獲利依原告與被告吳科麟各得35﹪利潤、訴外人陳綺葳得30﹪利潤分配，則關於系爭房地所生之費用或稅賦，自應先從獲利中予扣除後再分配利潤，是以自應依原告、被告吳科麟、訴外人陳綺葳所得分配利潤之比例，視為損益共通之分配成數，分配系爭房地所生之成本及費用，較為公允。從而，被告抗辯應由原告負擔一半，即屬無據。
⒋又潤隆建設股份有限公司函覆本件代收代付款實付190,000
元，又系爭房地於使用執照取得前曾經易手（由陳綺葳轉讓予賴華箴，讓渡費用8,610 元，為此，並無扣除該客戶任何違約金或滯納金，此有該公司之民事陳報狀附卷可稽（見本院卷172 頁至第185 頁），且經原告提出渣打銀行交易明細、匯款紀錄及與陳綺葳之LINE對話紀錄，且為被告所不爭執，是以自應依原告與被告吳科麟、訴外人陳綺葳所得分配利潤之比例，視為損益共通之分配成數，負擔系爭房屋之費用及成本，是以原告得求被告吳科麟負擔75,639元【計算式：
（190,000 元＋8,610 元＋17,500元）×35﹪＝75,639元，元以下四捨五入】。被告吳科麟並無法律上原因，而受有原告代墊上開費用之利益，自為不當得利，從而，原告請求被告吳科麟返還所受上開75,639元，自屬有據，逾此範圍之請求，即屬無據。
㈢原告請求被告賴華箴償還60,000元及法定利息，是否有理由
？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號民事判例意旨可資參照）。
⒉原告主張被告賴華箴因信用不佳，未獲銀行核准貸款，造成
系爭房地之買賣價款無法正常支付，遭建商扣除7 至12月之違約金，爰依侵權行為、債務不履行之法律關係，求償60,
000 元云云。經查，被告賴華箴業於105 年5 月4 日以系爭房地向合作金庫商業銀行光復分行辦得房屋貸款，並經該行於同年12月2 日撥款予賣方潤隆建設股份有限公司，此有合作金庫商業銀行光復分行106 年5 月3 日合金光復字第1060001468號函存卷可參（見本院卷第144 頁至第146 頁），足認被告賴華箴確以系爭房地辦妥房屋貸款無訛。且潤隆建設股份有限公司函覆表示並未扣除違約金或或滯納金，亦如前述，堪認原告亦未因此受有任何損害，是以原告主張被告賴華箴不法侵害原告權利，亦不足採，從而原告請求被告賴華箴賠償60,000元，與法無據，應予駁回。
㈣被告吳科麟主張抵銷，是否有理由？⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本；第321 條至第32
3 條之規定，於抵銷準用之，民法第334 條前段、第323 條第1 項本文、第342 條定有明文。次按債權人得將債權讓與於第三人；讓與人已將債權之讓與通知債務人者，縱未為讓與或讓與無效，債務人仍得以其對抗受讓人之事由，對抗讓與人，民法第294 條第1 項前段及第298 條第1 項分別定有明文。
⒉被告吳科麟抗辯因陳綺葳就系爭房地代墊之貸款差額、交屋
款、房貸、房屋稅、瓦斯費、水費、電費等費用共281,189元讓與之，故主張抵銷等語。經查，訴外人陳綺葳為系爭契約之當事人之一，依系爭契約約定訴外人陳綺葳於系爭房屋出售後，扣除原告與被告吳科麟所出之資金，得取得稅後獲利30﹪利潤分配，則關於系爭房地所生之費用或稅賦，亦應依其利益所定之分配成數，視為損益共通之分配成數，依比例分擔之，已如前述。是以，訴外人陳綺葳所代墊支出之費用281,189 元，依原告、被告吳科麟及陳綺葳獲利分配比例，應各自負擔98,416元、98,416元及84,357元，從而外人陳綺葳所得向原告請求返還代墊款應為98,416元。另原告前已墊付之費用，亦自得向系爭契約當事人陳綺葳請求返還代墊款64,833元【計算式：（190,000 元＋8,610 元＋17,500元）×30﹪＝64,833元，元以下四捨五入】，經相互抵銷後，訴外人陳綺葳僅得向原告請求返還33,583元。從而，訴外人陳綺葳所得讓與被告吳科麟之債權為33,583元。綜上，原告得請求被告吳科麟給付399,639 元（計算式：324,000 元＋75,639元＝399,639 元），經被告吳科麟以前開債權讓與數額33,583元抵銷後，應為366,056 元（計算式：399,639 元－33,583元＝366,056 元）。
五、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。民法第229 條第2 項、第233 條第1 項定有明文。本件原告得請求被告吳科麟給付之金額，給付並無確定期限，原告之起訴狀於105 年12月16日送達被告，有本院送達證書1 份在卷足憑（見本院卷第41頁），已生催告給付之效力，依前開法律規定，被告吳科麟應負遲延責任，原告自得請求被告吳科麟自起訴狀繕本送達之翌日即同年月17日起至清償日止，依法定利率即年息5﹪ 計付遲延利息。
六、綜上所述，原告依據系爭契約及不當得利之法律關係，請求被告吳科麟給付366,056 元，及自起訴狀繕本送達之翌日即
105 年12月17日起至清償日止，按年息5 ﹪計算之利息，為有理由，逾此範圍之請求，即無理由，應予駁回；另原告依債務不履行及侵權行為之法律關係請求賴華箴給付60,000元，與法無據，應予駁回。
七、本判決所命給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，應依職權宣告假執行。至原告敗訴之部分，假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經核與判決之結果不生影響，毋庸逐一論述，併予敘明。
九、據上論結，原告之訴，一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 28 日
民事第三庭 法 官 姚重珍以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 7 月 31 日
書記官 藍盡忠