臺灣桃園地方法院民事判決 105年度訴字第432號原 告 陳阿鴦訴訟代理人 蔡侑澄律師被 告 泰昶股份有限公司法定代理人 杜正次
蔡辰男上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，於民國105 年11月17日辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應將原告所有坐落於桃園市○○區○○段○○○○○號土地經桃園市桃園地政事務所於民國七十年十二月十五日以桃字第○五三六七二號收件、民國七十年十二月十九日完成登記（證明書字號：○七○桃字第○○九七六一號），權利人為被告，債務人為美馨商店，設定義務人呂詹秀，擔保債權總金額為本金最高限額新臺幣貳佰壹拾萬元，存續期間自民國七十年十二月十一日至民國七十五年十二月十日之最高限額抵押權登記，予以塗銷。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄，民事訴訟法第10條第1 項定有明文。準此，本件請求被告塗銷抵押權設定登記之土地，乃坐落桃園市○○區○○段○○○○○號（下稱系爭土地），是依前揭規定，本件訴訟應專屬本院管轄。
二、按解散之公司，除因合併、破產而解散者外，應行清算，並於清算範圍內，視為尚未解散；公司之清算，除公司法或章程另有規定，或股東會另為選任者外，以全體董事為清算人；公司之清算人，在執行職務範圍內，為公司之負責人，有代表公司為訴訟上或訴訟外一切行為之權，清算人有數人時，得推定一人或數人代表公司；如未推定時，各有對於第三人代表公司之權，有公司法第24條、第25條、第322 條第1項、第8 條第2 項、第334 條、第84條第2 項與第85條第1項前段規定可參。是依公司法上開規定，由董事擔任清算人者，自係當然就任，無待於公司董事之承諾，且公司除因合併、破產外，並非一經解散，其法人人格即為消滅，必待清算終結，該解散公司之法人人格始行消滅，不因清算人怠於進行清算程序而異。故清算中或解散後尚未進行清算之公司，與解散前之公司仍屬於同一，公司解散前已發生之法律關係，自不因解散而有所變更。經查，被告公司業經經濟部於民國88年12月17日經臺北市政府以建商二字第88384928號函撤銷登記，此有臺北市政府104 年12月15日府產業商字第10491200600 號函及被告公司之變更登記事項卡各1 份在卷可參（見本院卷第8 至9 頁），惟被告公司並未依法聲報清算人，亦無利害關係人聲請選任清算人，此有臺灣臺北地方法院民事庭105 年01月08日北院木民科辛字第1050000710號函附卷可佐（見本院卷第10頁）；從而，被告公司已撤銷登記，董事會已不存在，本應以全體董事即吳子竹、杜正次、蔡辰男為被告公司之清算人，然吳子竹已死亡，有個人基本資料查詢結果附卷可憑（見本院卷第33頁），且被告公司於撤銷登記後，其公司於清算必要範圍內之法人格仍然存續，就被告公司撤銷登記前已發生之系爭最高限額抵押權及其所擔保借款債權之法律關係並未因之變更，且應以被告公司現尚生存之全體董事即任清算人而為被告公司之代表人。
三、被告經合法通知，且未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告主張：㈠系爭土地係由原告之前配偶即訴外人童聯昌於「臺灣桃園地
方法院71年度執字第1876號債權人泰昶股份有限公司與債務人呂詹秀間給付票款強制執行事件」公開標賣時得標買定，又訴外人童聯昌已於88年12月21日死亡，故由原告及其他繼承人繼承，並已於89年6 月2 日向地政機關辦理系爭土地繼承登記，故原告取得系爭土地所有權。又系爭土地上登記有權利人為被告公司、債務人為美馨商店、設定義務人為呂詹秀、擔保債權總金額為本金最高限額新臺幣（下同）210 萬元、存續期間自70年12月11日至75年12月10日之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），設定登記日期為70年12月19日，早於訴外人童聯昌經由強制執行程序得標買定之時間，堪認系爭抵押權依強制執行法第98條第3 項前段規定應已因拍賣而消滅。
㈡況系爭抵押權約定存續期間為70年12月11日至75年12月10日
，從而於存續期間屆滿時所擔保之債權即歸於確定，而應處於得行使請求權之狀態，是其請求權應早於90年12月10日因15年經過不行使而消滅甚明；再者，依民法第880 條規定系爭抵押權所擔保債權之請求權於90年12月10日消滅時效完成後5 年間被告亦無實行系爭抵押權，是揆諸上開規定，系爭抵押權亦應早於95年12月10日因逾民法第880 條規定之除斥期間而消滅。
㈢爰依民法第767 條第1 項規定，提起本件訴訟以請求被告塗銷系爭抵押權登記。並聲明：如主文第1 項所示。
二、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀，為任何聲明或陳述。
三、本院之認定㈠原告所主張之事實，業據其提出本院不動產權利移轉證書影
本、桃園地政事務所核發之臺灣省桃園縣土地登記簿影本、訴外人童聯昌之除戶謄本、系爭土地之土地登記第一類謄本、系爭土地之土地所有權狀附卷可參（見本院卷第11至17頁），被告公司對於原告主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日均不到場，亦未提出準備書狀加以爭執，依民事訴訟法第280 條第3 項、第1 項之規定，視同自認；是原告之主張堪信為真實。
㈡按最高限額抵押契約定有存續期間者，若所約定之存續期間
已屆滿，且事實上並無由一定範圍之法律關係（即基礎關係）所生之應擔保債權存在，基於抵押權之從屬性，既無主債權存在，則最高限額抵押權亦應歸於消滅。次按請求權，因15年間不行使而消滅；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125 條前段、第880條分別定有明文。又最高限額抵押權所擔保之債權確定後，其性質已與普通抵押權相同，普通抵押權之規定回復適用。再按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項亦定有明文。經查：
⒈原告主張系爭抵押權因訴外人童聯昌得標拍定之強制執行拍
賣程序而消滅，被告公司經合法通知，既未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出書狀答辯，顯對原告上開主張並不爭執，故基於抵押權之從屬性，系爭抵押權自應歸於消滅，惟未經被告公司塗銷登記，足認已妨害原告對於系爭不動產所有權之行使，原告自得訴請被告公司塗銷系爭抵押權之設定登記。
⒉又縱令系爭抵押權所擔保之債權仍存在，因系爭抵押權所擔
保債權之存續期間為自70年12月11日至75年12月10日，則所擔保之債權已確定，而自75年12月10日起算15年至90年12月10日止，系爭抵押權所擔保之債權之請求權應已罹於時效期間而消滅，被告公司於時效完成後起算5 年至95年12月10日並未實行其抵押權，亦應認已消滅。從而，原告主張系爭抵押權登記妨害其所有權之行使，依民法第767 條第1 項及第
880 條之規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，洵屬有據。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 105 年 11 月 25 日
民事第二庭 法 官 丁俞尹正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 11 月 25 日
書記官 曾百慶