臺灣桃園地方法院民事判決 105年度訴字第564號原 告 蘇月鳳
林素秋上 二 人訴訟代理人 李承訓律師
陽文瑜律師被 告 錢宗源訴訟代理人 邱群傑律師
許卓敏律師上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，於民國105 年10月7日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文確認被告就坐落桃園市○○區○○段○○○○號土地及其上坐落同段一三九建號建物，以桃園市中壢地政事務所一○四年壢登字第一七七四六○號收件，民國一○四年六月二十九日登記之權利範圍均為全部之普通抵押權，擔保債權總金額新臺幣貳佰萬之抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將前項抵押權登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。原告主張被告就其等與訴外人林志忠、林志明共有坐○○○區○○段○○○ ○號土地及其上坐落同段139 建號建物（下稱系爭房地），由桃園市中壢地政事務所以104 年壢登字第177460號收件，於民國104 年6 月29日設定登記，擔保債權總金額新臺幣（下同）200 萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權不存在，而為被告所否認，則系爭抵押權所擔保之債權是否存在，顯致原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去之，故原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：訴外人蘇美（歿，即原告之被繼承人）原為系爭房地之所有權人，詎訴外人陳文村藉由照料蘇美之便，利用蘇美自身已年老年昏聵、失智且有多重身心障礙之時，先於
101 年4 月13日帶同蘇美向戶政機關申請印鑑證明，繼而於同年月25日再帶同蘇美至中壢地政事務所，以不明手段誘騙蘇美簽立設定抵押權相關文件，以系爭房地作為擔保，完成
200 萬元之普通抵押權設定登記，用以擔保陳文村對蘇美之虛偽200 萬元借款債權。嗣陳文村於蘇美提起刑事告訴後，仍不知悔改，竟於同年6 月26日將前開虛偽之200 萬元借款債權讓與經營資產管理公司之被告，被告並於該日通知原告、林志忠、林志明上開債權讓與情形。原告為蘇美之繼承人，自得訴請確認系爭抵押權所擔保之200 萬借貸債權不存在；又因系爭抵押權因無所擔保之債權存在，則縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，然因系爭抵押權仍登記在原告、林志忠及林志明共有之系爭房地上，顯係妨害原告對系爭房地所有權之行使，原告自得依民法第767 條第1項中段、第821 條規定，請求被告將系爭抵押權登記予以塗銷等語，並聲明：（一）確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。（二）被告應就系爭抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告則以：僅由原告起訴，其餘蘇美之共同繼承人林志忠、林志明未一併列名為原告，當事人即非適格。又蘇美為擔保陳文村對蘇美之200 萬元借款債權，除設定系爭抵押權外，亦曾於101 年4 月20日簽發面額200 萬元本票（下稱系爭本票）交付陳文村，則發票人蘇美之抗辯權，於陳文村票據轉讓予被告時即被切斷，依票據法第13條前段規定，自不得以發票人蘇美與被告前手陳文村之間金錢借貸為由，對抗執票人被告。系爭抵押權業經地政機關登記在案，嗣陳文村將其對於蘇美之上開債權及抵押權讓與被告時，曾交付蘇美簽發之系爭本票，以證明系爭抵押權擔保債權存在，被告自屬善意第三人，應受土地法第43條之保護，不因前手登記原因有無效或撤銷事由而被追奪。兩造於另案分割共有物事件，業已成立調解，依調解筆錄記載，被告於105 年10月31日前給付原告425 萬元後，原告願將系爭房地之所有權移轉予被告，則因系爭房地所有權及其上設定擔保債權金額200 萬元之系爭抵押權，均歸屬於被告一人，系爭抵押權因混同而消滅，從而原告欠缺權利保護必要要件，應予駁回。再兩造依上開調解筆錄內容履行後，原告已非系爭房地所有權人，故原告主張之訴訟標的為無理由等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、原告主張其等與林志忠、林志明（蘇美之共同繼承人）共有之系爭房地於104 年6 月29日設定登記普通抵押權擔保債權總額200 萬元予被告等情，業據其提出蘇美之除戶戶籍謄本、系爭房地第一類謄本、本院104 年度桃簡字第795 號判決、蘇美之桃園市身心障礙者個案資料表、土地登記申請書、抵押權設定契約書、原告林素秋與陳文村間簡訊內容、蘇美之桃園民生路郵局歷史交易清單、三重忠孝路郵局第184 號存證信函、信誠資產管理有限公司查詢資料（見卷第11-43頁）等可稽，核與原告所述相符，被告亦不爭執，此部分事實堪信為真實。故本案爭點厥為：兩造間是否確有系爭抵押權所擔保之借款債權200 萬元存在？原告依民法第767 條第
1 項中段、第821 條規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，有無理由？
四、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277 條前段定有明文。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170 號民事判例參照），如被告不能立證或其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由。原告主張其被繼承人蘇美並未向被告前手陳文村借款20
0 萬元，縱認有設定系爭抵押權予被告前手陳文村，系爭抵押權亦屬無效等語，則依舉證責任分配之原則，應由被告就其與原告間之借款債權存在，及有設定系爭抵押權之合意及物權行為，負舉證責任，如被告未能舉證以實其說，則原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，及請求塗銷系爭抵押權設定登記，即應認為有理由。
所謂普通抵押權者，係債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權。民法第860 條定有明文。又抵押權為擔保物權，具有從屬性，以其擔保之債權存在為發生之要件（即抵押權成立上之從屬性），契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院94年度台上字第112 號裁定參照）。
五、原告係基於系爭房地共有人身分起訴，起訴時系爭房地並非公同共有，有系爭房地謄本在卷（見原證二、三）可稽，其以自己名義為全體共有人利益起訴，核無不合。原告既非基於民法第1148條起訴，自不屬固有必要共同訴訟，被告抗辯原告起訴當事人不適格，尚非可採。
六、被告主張蘇美與陳文村間有借款債權存在，無非以系爭本票（見卷第80頁）、陳文村以證人身分之結證為其證據。然本票為無因證券，票據權利係因票據文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，票據權利之行使，不以其原因關係存在為前提，尚難因執有票據，即得證明其所主張之原因關係存在，是單純執系爭本票，尚無從佐證蘇美確有向陳文村借款且陳文村確有如數交付之事實。被告縱如證人陳文村所述，有以25萬元為對價買受系爭抵押權及所擔保債權（見卷第72頁），既非向陳文村買受票據權利，自無從主張執票人之抗辯權，被告自不解免證明借款債權存在之舉證責任（況被告既以不相當之對價取得系爭本票，依票據法第14條第2 項，不得享有優於其前手即陳文村之權利，權利瑕疵包括人之抗辯，均不中斷，併此指明）。證人陳文村雖結證稱確有借款一事，但其既稱101 年4 月25日係最後一次給付借款現金10
0 萬元，然系爭本票之發票日乃同年月20日，衡情債務人若未取得全部借款，當無先簽發與全部借款同額之本票作為擔保之理，否則開票後卻未取得全部借款，即會蒙受法律尚及經濟上之不利益，顯然有違常情；其又結證稱都是給付現金，然未有任何佐證以擔保其所述之憑信性，自無從遽信。況原告既爭執系爭本票之真正，被告未舉證以實其說，復經比對蘇美於申請印鑑證明時本人之簽名式樣（見卷第170-172頁背面），均與系爭本票上蘇美字樣肉眼可見差異甚大，難認為同一人筆跡，自不得逕認系爭本票為真實。此外被告未為其他舉證以實其說，難認其已就利己事實盡舉證責任。
六、末按同一物之所有權及其他物權，歸屬於一人者，其他物權因混同而消滅。但其他物權之存續，於所有人或第三人有法律上之利益者，不在此限。民法第762 條定有明文。被告雖辯稱與原告間就系爭房地另案調解成立，待履行調解內容後，系爭抵押權就會因混同而消滅，然迄言詞辯論終結前，被告未舉證已經履行另案調解內容完畢，顯見系爭抵押權尚未消滅。況抵押權縱然消滅，被告對原告既主張系爭抵押權所擔保的借款債權存在，原告仍有受該借款債權追償之危險（原告固否認該借款債權存在），原告自仍有確認利益。被告此部分抗辯亦非可採。至日後塗銷有無實益，乃強制執行層面之考量，與訴訟判斷的結果無關。
七、綜上所述，被告不能證明陳文村與蘇美間有消費借貸合意及交付借貸金錢200 萬元之事實，自難認有其所述消費借貸之法律關係存在。從而原告請求確認系爭抵押權所擔保之450萬元抵押債權不存在，並依民法第767 條第1 項、第821 條共有人之法律關係，請求被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
八、本判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核於判決結果俱無影響，毋庸一一論列。
據上論結，原告之訴為有理由，爰依民事訴訟法第78條，判決如
主文。中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
民事第三庭法 官 毛松廷以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 12 月 1 日
書記官 林左茹