臺灣桃園地方法院民事判決 105年度訴字第589號原 告 昌勝營造股份有限公司兼 法 定代 理 人 賴容信共 同訴訟代理人 江明軒律師被 告 賴乙璋（原名賴文元）訴訟代理人 施習盛律師上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國105 年11月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項但書第3 款定有明文。經查，原告起訴時原聲明為：「先位聲明」：⑴被告應給付原告昌勝營造股份有限公司（下稱昌勝公司）至少4,871,173 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。⑵願供擔保請准宣告假執行。「備位聲明」：⑴被告應給付原告賴容信至少4,871,173 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。⑵願供擔保請准宣告假執行（見本院卷一第3 頁）。嗣於本院審理中將上開先、備位聲明中「至少」2 字均予以刪除（見本院卷二第130 、136頁）。經核原告所為訴之變更，係屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸首揭說明，並無不合，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：㈠被告係透過訴外人張文正建築師得知內政部有意於桃園為「
內政部警政署鐵路警察局高鐵警務段桃園分駐所新建工程」（下稱系爭工程）招標，因被告所經營之勝輝營造有限公司（下稱勝輝公司）未符合系爭工程招標案所需之營造業登記等級，遂遊說由符合資格之原告昌勝公司出名投標，並約定損益由雙方各負擔一半，因斯時兩造就青埔住宅開發案合作進行中，本於信賴遂未另行簽訂書面契約。嗣被告昌勝公司依約出名取得系爭工程標案，並先行墊付一切所需成本費用，被告於獲得原告昌勝公司同意及全權委任權限後即自行聯繫所需下游廠商，並綜攬系爭工程之所有業務。系爭工程表定開工日期為民國102 年4 月16日，預定竣工日期為103 年
2 月22日，詎被告管理工程期間因施工品質不佳，屢遭業主及監造建築師發函要求改善，然被告均未補正，原告昌勝公司遂於102 年11月間自行接管系爭工程所有事宜，並衍生諸多不必要之延宕及改正費用。而系爭工程原契約金額為新臺幣（下同）3,779 萬元，惟原告昌勝公司最終實際支出48,201,645元，扣除實際請領工程款37,289,199元，原告昌勝公司所受損害為10,912,446元，得請求被告負擔其中半數即為5,456,223 元，本件僅請求被告給付其中4,871,173 元。爰主張先位聲明依原告昌勝公司與被告間損益分擔之約定，請求被告分擔系爭工程之損失；如認無理由，依民法第502 條第1 項、第227 條第1 項規定，請求被告賠償原告昌勝公司所受損害；如認無理由，由於被告係受原告昌勝公司委任而處理系爭工程事務，其未善盡善良管理人注意義務致工程延宕，亦得依民法第544 條、第277 條第1 項規定請求被告賠償原告昌勝公司所受損害。
㈡如認先位之訴無理由，應認系爭工程為原告賴容信及被告共
同約定之合夥事業，該事業既已竣工、驗收結算並交由業主接管，足見合夥之目的事業已完成，而該合夥事業實際所得工程款與支出工程款相較之下合計虧損10,912,446元，爰主張備位聲明，依原告賴容信與被告間合夥契約之法律關係及民法第281 條之規定，請求被告分擔虧損。
㈢並聲明：如上開變更後之聲明所示。
二、被告則以：㈠兩造間雖曾於101 年8 月29日以原告昌勝公司與訴外人勝輝
公司名義簽立「青埔住宅開發案合作契約」，嗣於102 年2月6 日以原告賴容信及被告之名義簽立「青埔住宅開發案合作協議書」取代原合作契約，然該契約（協議書）之標的乃限縮○○○區○○段217-3 、217-4 地號之土地，並未包括系爭工程在內。又兩造間就金額1,800 多萬元之青埔住宅開發案尚有簽署前揭正式協議書，並言明合作項目、地點、投資比例等事項，則就本件總金額高達3 、4 千萬元之系爭工程事件，豈會未為任何書面協議。
㈡系爭工程雖係被告將參與投標機會告知原告，惟被告已事先
請原告審慎評估，而原告評估後參與投標，因斯時原告缺少人手要求被告幫忙，被告為了青埔住宅開發案能順利進行，始於系爭工程初期在工地幫忙協助工程進行，且青埔住宅開發案與系爭工程之工地相近，被告可兩邊兼顧，系爭工程絕大多數協力廠商均由原告全權處理、自行發包，所有廠商之簽約、施工、進料、請款等事項均由原告處理及掌控，被告僅掛名工地主任，並無簽核之權，更不可能綜攬系爭工程所有業務，爰否認兩造間就系爭工程有約定損益分配、合夥、委任、承攬等法律關係存在，況原告所提出之支出單據僅能說明其與下游廠商及業主之往來關係，尚不能以此證明被告有「監督不周」或「偷工減料」等情事。
㈢並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原告主張原告昌勝公司與被告間就系爭工程有約定損益分配、委任、承攬等法律關係存在，如均認無理由，系爭工程為原告賴容信及被告共同約定之合夥事業等情，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩件所爭執之處，應在於：㈠原告昌勝公司與被告間就系爭工程是否有損益各半之約定？原告昌勝公司以此主張被告應分擔虧損，是否有理？金額為何？㈡原告昌勝公司與被告間就系爭工程是否存有承攬關係？原告昌勝公司依民法第502 條第1 項、第227 條第1 項之規定，請求被告賠償損害，是否有理？金額為何？㈢原告昌勝公司是否委任被告總攬系爭工程所有業務？原告昌勝公司依民法第544 條、第227 條第1 項之規定，請求被告賠償損害，是否有理？金額為何？㈣原告賴容信與被告間就系爭工程是否有合夥之約定？原告賴容信依合夥關係及民法第281條之規定，請求被告分擔虧損，是否有理？金額為何？茲分別論述如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。至於民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第917 號、43年台上字第377 號判例參照）。本件原告主張原告昌勝公司與被告間就系爭工程有約定損益分配、委任、承攬等法律關係存在，如均認無理由，系爭工程為原告賴容信及被告共同約定之合夥事業云云，既為被告所否認，揆諸上開說明，自應由原告就兩造間已成立損益分配約定、合夥、委任、承攬等有利於己之事項，先負舉證之責。
㈡原告昌勝公司與被告間就系爭工程是否有損益各半之約定？
原告昌勝公司以此主張被告應分擔虧損，是否有理？金額為何？⒈證人即原告昌勝公司會計余美雲固證稱：賴文元來辦公室來
說這個案子可以作，就請我們負責人兼總經理賴容信去投標這個案子，因為賴文元說他都協調好了，這案子可以作。賴文元來說這個案子可以作的時候，我剛好進去辦公室要問賴容信事情，所以我有質疑昌勝公司從創立公司開始就不作公家機關的工程，而且這件案子也沒有先行估算，為何要冒然投標，賴文元跟我說嫂子你放心，我都說好了，你不會虧錢的，我就問說虧錢怎麼辦，他說他會負責，我為了投標這件事很生氣，賴容信為了緩合氣氛，說到時候萬一虧錢的話，公司跟賴文元一人一半，賴文元說好。後來賴容信就叫我離開辦公室，他們繼續再談事情等語（見本院卷二第107 頁）。惟證人余美雲為原告昌勝公司負責人之配偶，亦在公司擔任會計職務（見本院卷二第106 頁背面），其與本件訴訟之勝敗顯有直接利害關係，自難期證人余美雲為客觀公正之證述，自不得僅憑證人余美雲之證詞而為有利於原告昌勝公司之認定。
⒉又兩造曾於101 年8 月29日以原告昌勝公司與訴外人勝輝公
司名義簽立「青埔住宅開發案合作契約」，約定共同合作開發坐落桃園市○○區○○段○○○○○ ○○○○○○ ○號土地建築等相關事宜，嗣於102 年2 月6 日以原告賴容信與被告名義簽立「青埔住宅開發案合作協議書」，取代原簽立之合作契約等情，有本院104 年度訴字第419 號民事判決及青埔住宅開發案合作協議書等件影本可憑（見本院卷一第53至56頁），上情並為兩造所不爭執。細觀上開協議書係就前述青埔土地建築案之投資比率、投資利潤分配等重要事項均為明確約定，足見原告昌勝公司並非輕率處事之公司行號，又豈會在證人余美雲已提出嚴重質疑並生氣之情狀下，率爾與被告僅口頭約定合作完成系爭工程且損益各半，而未為任何書面憑據。況縱原告昌勝公司與被告就系爭工程間有所謂「合作關係」存在，亦不能單憑合作人為2 人之人數即推論損益為各半分擔，原告昌勝公司仍需就兩造間有損益各半之協議乙節負舉證之責。至於其他證人均未直接聽聞原告昌勝公司與被告間係如何商議投標並承作系爭工程之經過，另訴外人紫金園資訊工程顧問有限公司（下稱紫金園公司）出具予訴外人勝輝公司之估算報價單（見本院卷二第99、100 頁）亦僅能證明被告曾就系爭工程事項與紫金園公司接洽聯絡，均不能證明原告昌勝公司與被告間就系爭工程已有損益各半之約定，是原告昌勝公司此部分主張，洵屬無據，應予駁回。
㈢原告昌勝公司與被告間就系爭工程是否存有承攬關係？原告
昌勝公司依民法第502 條第1 項、第227 條第1 項之規定，請求被告賠償損害，是否有理？金額為何？⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，
他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490 條第1 項定有明文。參照民法第153 條第1 項之規定，承攬契約成立者，自須定作人與承攬人間就承攬人完成一定工作，定作人給付報酬者，以明示或默示相互表示意思一致者為必要。而包商承攬施作稍具規模之工程時，因工程細目繁雜，非一般口頭陳述所能面面俱到，為避免與業主間發生無謂之爭執，並確保雙方之權利義務，多由定作人及承攬人簽訂書面契約，作為規範雙方之依據，此為工程界普遍常見之慣例。本件原告昌勝公司自承其所標得之系爭工程契約金額即高達3,779萬元，竟僅以口頭約定方式與被告成立承攬契約，對價格、規格、工程進度、付款時程、違約條款、細目等，均未以書面明確約定，雙方過去亦無長期合作關係，原告昌勝公司竟稱基於信任而未簽立任何書面契約為憑，核與上開慣例顯然有違，其主張難認可採。
⒉再由前述證人余美雲證稱：「到時候萬一虧錢的話公司跟賴
文元一人一半」等語，即可知其證詞係與前述承攬人因工作完成而取得報酬之契約必要之點不符，益證原告昌勝公司與被告間並未成立承攬關係甚明。至於其他證人均未直接聽聞原告昌勝公司與被告間係如何商議投標並承作系爭工程之經過，自不能以渠等之證詞為有利於原告昌勝公司之認定。
㈣原告昌勝公司是否委任被告總攬系爭工程所有業務？原告昌
勝公司依民法第544 條、第227 條第1 項之規定，請求被告賠償損害，是否有理？金額為何？⒈按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方
允為處理之契約，民法第528 條定有明文。經查，原告昌勝公司於歷次書狀及陳述均再三強調係被告不斷遊說伊參與系爭工程投標，嗣約定工程完結後損益各半云云（見本院卷一第4 、50頁正反面，本院卷二第130 、131 頁），則依原告昌勝公司所述之情節，乃係伊與被告協議共同承作系爭工程，原告昌勝公司同意以自己名義參與工程投標，待得標後由被告在工地現場處理事務，被告並曾以「工地主任」、「工地負責人」之名義在相關表單上簽名（見本院卷二第8 至98頁）等情，則依原告昌勝公司自己所主張之事實經過，被告在工地現場處理事務乙節，顯係為自己之利益施作、處理系爭工程事務，以期能分配完工後之利潤，而非受託為「他人」即原告昌勝公司處理系爭工程事務，是兩造間就系爭工程之施作並無委任關係存在，原告昌勝公司對此即有誤會。
⒉次按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，
並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481 號判例意旨參照）。本件原告昌勝公司徒以形式上之下游廠商請款單，表示其就系爭工程共計支出48,201,645元，扣除實際請領工程款37,289,199元後，尚有虧損10,912,446元云云，惟未舉證證明該等虧損與被告之何行為間有何相當因果關係，自難憑採。又證人余美雲、張文正（系爭工程設計建築師）、李世堡（下游板模廠商）均證稱工地現場有換過工地主任等語（見本院卷二第108 頁背面、110 頁背面、112 頁），且證人何坤禧（下游水電廠商）、呂明文（下游鋼筋廠商）亦證稱渠等係原告賴容信介紹給被告的（見本院卷二第112 、113 頁），亦難單憑形式上之虧損即遽認被告應就此負損害賠償責任，併此敘明。
㈤原告賴容信與被告間就系爭工程是否有合夥之約定？原告賴
容信依合夥關係及民法第281 條之規定，請求被告分擔虧損，是否有理？金額為何？按民法所稱之合夥者，係指二人以上互約出資以經營共同事業，分享其事業所生之利益，或分擔並分享事業所生損益之契約。參諸原告賴容信之起訴意旨，可知系爭工程開工前並未由任何一方預繳現金作為合夥出資，而係按工程進度、下游廠商應付工程款及所需資金，始由原告昌勝公司依需要陸續支出金錢，故原告賴容信就系爭合夥關係之出資究竟為何，並未見其提出任何說明，已非無疑，若謂原告昌勝公司於系爭工程進行中所陸續支付之金錢即屬合夥債務，則原告賴容信之出資為何？亦未見其舉證以實其說。是原告賴容信主張原告昌勝公司於系爭工程進行中所陸續支付之金錢，扣除工程結算所實際領得款項後尚有不足、造成虧損云云，縱屬為真，充其量亦僅屬其因合夥事務所為之出資，而非合夥債務，其依合夥關係及民法第281 條之規定，請求被告償還連帶債務應分擔之部分，即屬無據，不應准許。
四、綜上所陳，原告依損益分配約定、合夥、委任、承攬等法律關係，先位請求被告應給付原告昌勝公司4,871,173 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；備位請求被告應給付原告賴容信4,871,173 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。均為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核均與判決結果不生影響，爰不再一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 30 日
民事第三庭 法 官 周珮琦以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 12 月 30 日
書記官 莊琦華