臺灣桃園地方法院民事判決 105年度訴字第518號原 告 沈茹茵訴訟代理人 錢裕國律師被 告 總瑩建設股份有限公司法定代理人 張廖貴裕被 告 楊碧玲上二人共同訴訟代理人 邱華南律師
林坤賢律師上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國105 年6 月22日辯論終結，判決如下：
主 文被告總瑩建設股份有限公司應給付原告新臺幣肆佰肆拾壹萬陸仟伍佰肆拾元，及其中新臺幣貳佰伍拾參萬零捌元自民國一○五年四月十四日起至清償日止，按週年利率百分之四‧八九六計算之利息、其中新臺幣壹佰壹拾貳萬伍仟元自民國一○五年四月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告楊碧玲應給付原告新臺幣肆佰肆拾壹萬陸仟伍佰肆拾元，及其中新臺幣貳佰伍拾參萬零捌元自民國一○五年四月十二日起至清償日止，按週年利率百分之四‧八九六計算之利息、其中新臺幣壹佰壹拾貳萬伍仟元自民國一○五年四月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
前兩項所命給付，如任一被告為給付時，其他被告於其給付範圍內，免除其給付責任。
被告楊碧玲應給付原告新臺幣伍萬捌仟元，及自民國一○五年四月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣肆萬捌仟零貳拾伍元由被告負擔新臺幣肆萬伍仟壹佰肆拾肆元，餘由原告負擔。
本判決第一、二項於原告以新臺幣壹佰肆拾柒萬貳仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣肆佰肆拾壹萬陸仟伍佰肆拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第三項於原告以新臺幣壹萬玖仟元為被告楊碧玲供擔保後，得假執行。但被告楊碧玲如以新臺幣伍萬捌仟元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件原告主張：
（一）原告於民國99年9 月2 日，與被告總瑩建設股份有限公司（下稱總瑩公司）、楊碧玲分別簽定「大樓房屋預定買賣合約書」及「大樓土地預定買賣合約書」，購買湯城世紀建案編號B17 棟7 樓房屋1 戶及坐落基地應有部分，並附有地下2 樓第211 號機車停車格，原告迄已繳付價金新臺幣（下同）119 萬4 元；原告又於99年10月10日，與被告總瑩公司、楊碧玲分別簽定「大樓房屋預定買賣合約書」及「大樓土地預定買賣合約書」，購買湯城世紀建案編號B18 棟7 樓房屋1 戶及坐落基地應有部分，並附有地下2樓第101 號上層汽車停車格及同樓層212 號機車停車格，原告迄已繳付價金134 萬4 元。
（二）依前揭「大樓房屋預定買賣合約書」第15條第1 項約定，被告總瑩公司應於102 年12月15日完成湯城世紀建案主建物附屬建物及使用執照所定之必要設施，並取得使用執照，然其迄今仍未取得，被告總瑩公司顯已逾約定完工期限，違約情狀明顯重大，原告已委請律師發函解除「大樓房屋預定買賣合約書」之約定，而依該契約第29條、「大樓土地預定買賣合約書」第12條之約定，該等房屋、土地買賣契約為契約聯立之關係，原告解除前者，後者應隨同解除。
（三）原告依約得請求給付之項目及金額：
1.返還價金：原告既已解除兩造間買賣契約，即得請求被告
2 人返還原告已給付之價金共計253 萬8 元。
2.遲延利息：原告得依「大樓房屋預定買賣合約書」第15條第2 款約定，請求被告總瑩公司給付遲延利息，即依已給付之房地總價金，自102 年12月16日計算至105 年3 月8日共812 日，按日給付萬分之5 之遲延利息，又「大樓土地預定買賣合約書」雖無關於遲延利息之約定，然依消費者保護法第2 條第7 款、第11條第2 項、第17條第1 項、第4 項前段、第5 項規定，內政部公告之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」（下稱「預售屋買賣契約範本」）第12條第1 項、第2 項規定應仍構成「大樓土地預定買賣合約書」之一部，原告得據以請求被告楊碧玲給付遲延利息，即依已給付之價金、按日給付萬分之5 之遲延利息，自102 年12月16日計算至105 年3 月8 日共
812 日之遲延利息102 萬7,183 元（計算式：0000000 ×
812 ×5/10000 ）。
3.違約金：原告另得依「大樓房屋預定買賣合約書」第26條第1 款約定，請求給付以房屋總價金百分之15計算之違約金；又「大樓土地預定買賣合約書」雖無關於違約金之約定，然依消費者保護法第2 條第7 款、第11條第2 項、第17條第1 項、第4 項前段、第5 項規定，「預售屋買賣契約範本」應記載事項第24條第1 項、第3 項規定應仍構成「大樓土地預定買賣合約書」之一部，原告得據以請求被告楊碧玲給付以土地總價金15% 計算之違約金，則原告得請求被告2 人給付以房地總價金計算之違約金112 萬5,000 元（計算式：〔0000000 ＋0000000 〕×15% ）。
4.律師費：依「大樓土地預定買賣合約書」第11條第1 項約定，原告就本件支出律師費5 萬8,000 元，得請求被告楊碧玲賠償。就前揭返還價金、遲延利息、違約金部分，被告2 人並應負不真正連帶責任。爰依買賣契約之法律關係，請求被告給付2 人給付前開金額等語。
（四）並聲明：⑴被告總瑩公司應給付原告468 萬2,191 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之
5 計算之利息；⑵被告楊碧玲應給付原告474 萬191 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；⑶前兩項所命給付於468 萬2,191 元之範圍內，如任一被告為給付時，他被告於其給付範圍內，免除其給付責任；⑷願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）原告解除契約為不合法：依「大樓房屋預定買賣合約書」第15條約定，原告所行使之解除權，其發生繫於被告是否取得使用執照，縱使被告總瑩公司未如期取得，然使用執照之取得並非不得補正之事項，於原告解除契約之前，被告總瑩公司一旦取得使用執照，即應認原告不得再行始解除權，而被告總瑩公司已於104 年8 月10日取得湯城世紀建案之使用執照，原告於105 年3 月3 日，始委由律師發函表示解除契約，應不生解除契約之效力。
（二）被告2 人應不負不真正連帶債務責任：「大樓房屋預定買賣合約書」與「大樓土地預定買賣合約書」係分別簽立，是兩個不同的獨立契約，被告2 人依約所負給付義務亦不相同，被告總瑩公司所應給付者為房屋、被告楊碧玲所應給付者為土地，並非同一債務，被告2 人均不可能單獨就全部標的物（土地及房屋）負給付之責任，該等合約書亦無被告2 人應負連帶責任之明示約定，僅係避免房屋與所坐落土地日後變成不同人所有，故約定要一同履行、一同解除，惟契約是否同時解除，與被告2 人間是否要負連帶賠償責任，係屬二事，至於解除契約之後，關於回復原狀、不當得利及違約賠償之問題，被告2 人間是否應負連帶責任，並無約定，被告2 人就價金返還或違約金等請求，應不負連帶責任。
（三）兩造間買賣契約並未違反「預售屋買賣契約範本」：
1.被告楊碧玲並非消費者保護法所欲規範之企業經營者，不適用該法第17條及上開「預售屋買賣契約範本」之規定。
又「預售屋買賣契約範本」將預售屋買賣所涉及之土地及建物訂立在同一份契約內，與本件之情形，即就土地及建物分別簽立兩份買賣契約，已有不同；縱認「預售屋買賣契約範本」為兩造間買賣契約之一部，其中關於土地部分應去除，而不適用。
2.縱認「預售屋買賣契約範本」於「大樓土地預定買賣合約書」亦有適用，仍應就關於土地及房屋部分分別觀察，亦即，「大樓房屋預定買賣合約書」與「大樓土地預定買賣合約書」之違約金，應分別以房屋或土地價金金額，而非以房地總價作為計算標準。
（四）原告不得請求被告總瑩公司給付遲延利息：依「大樓房屋預定買賣合約書」第15條第2 項約定，如被告總瑩公司逾期未完工時，逾期6 個月以內，原告僅得主張每日萬分之
5 之遲延利息，如逾期6 個月而原告選擇解約時，僅得依據第26條第1 項關於違約之規定，兩者乃擇一關係，而非累積關係，原告不得一方面解除契約，另一方面又請求按每日萬分之5 計算遲延利息。又兩造間約定之違約金，應屬損害賠償額預定之違約金，原告除違約金外，不得另行請求遲延利息，其一併請求給付違約金及遲延利息，自有違誤；縱認原告得請求給付此部分遲延利息，就B17 棟部分，原告係給付土地價金105 萬元予被告楊碧玲、另給付14萬4 元代收款予被告總瑩公司，就B18 棟部分，原告係給付土地價金120 萬元予被告楊碧玲、另給付14萬4 元代收款予被告總瑩公司，原告業已給付之款項均屬預售土地之價金，且金額僅有225 萬元，原告誤將代收款列為價金，實有錯誤，況依民法第233 條第2 項規定，原告不得再就此遲延利息請求給付遲延利息。
（五）原告不得請求給付違約金：
1.被告2 人間不負不真正連帶債務，已述如前，且遲延之原因，僅發生於被告總瑩公司，被告楊碧玲不須賠償違約金，原告請求被告2 人共同給付違約金，即有違誤。
2.「大樓房屋預定買賣合約書」第21條第1 項固然有違約金之約定，但原告所繳納之價金均為買受土地之價金，而無買受房屋之價金，被告總瑩公司自無須給付違約金。
3.「預售屋買賣契約範本」係將房屋及土地之買賣合併於同一契約，是以，其中應記載事項第24條第3 款規定，於違約金自係以房地總價計算，然本件之情形，原告係就房屋、土地分別與被告總瑩公司、楊碧玲簽訂買賣契約，與「預售屋買賣契約範本」不同，不能一概而論，「大樓房屋預定買賣合約書」第21條第1 項關於「賠償房屋總價款15% 之違約金」之約定，並未抵觸「預售屋買賣契約範本」。況被告楊碧玲並未違約，應不得將土地之價金一併計入違約金之計算。
4.縱認被告2 人應給付違約金，仍應以原告所給付價金中，依比例計算所得之房屋價金計算之。B17 棟總價金為350萬元、房屋價金為140 萬元，原告已繳價金為105 萬元，其中可認為屬房屋價金者，應為42萬元，以此價金百分之15計算之違約金為52萬元，高於原告所繳納之房屋價金，原告應僅得請求42萬元之違約金；B18 棟總價金為400 萬元、房屋部分價金為124 萬元，原告已繳價金為120 萬元，其中可認為屬房屋價金者，應為37萬2,000 元，以此價金百分之15計算之違約金為60萬元，高於原告所繳納之房屋價金，原告應僅得請求37萬2,000 元之違約金。
5.「大樓房屋預定買賣合約書」第26條第3 項所約定之違約金，為損害賠償額預定違約金，而法院不受「預售屋買賣契約範本」關於違約金百分之15之「最低下限」限制，得以買受人所受損害作為是否酌減違約金之判斷依據。本件原告已給付之價金，不過佔總價金百分之30，尚有高達百分之70之餘款未付，而原告因被告給付遲延，所受損害應僅係遲延利息（且原告已一併請求給付遲延利息，倘此准許部分請求，則原告所受損害已經填補），原告所繳價金合計225 萬元，其所請求之違約金卻高達112 萬5,000 元，已達本金之百分之50，顯然過高且嚴苛，若再加計遲延利息之請求102 萬7,138 元，更高達本金之百分之95，況被告2 人收受價金，全部用於起造建物，並無因此受有任何額外利益，原告請求之違約金顯然過高，有失公允，應予酌減。
（六）原告不得請求被告楊碧玲負擔全部之律師費：原告乃以一訴起訴被告2 人，被告楊碧玲為何要負擔全部之律師費，亦有疑問，縱認原告得請求被告楊碧玲賠償律師費，亦僅得請求2 分之1 之費用等語，以資抗辯。
（七）並聲明：⑴原告之訴駁回；⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
三、得心證之理由：
（一）關於原告得否解除契約：
1.「大樓房屋預定買賣合約書」第15條第1 項本文約定：「本預售屋之建築工程，自民國99年4 月30日前開工，並於民國102 年12月15日以完成主建物附屬建物及使用執照所定之必要設施，並取得使用執照」，同條第2 項約定：「賣方如逾前款期間未完工者，每逾一日應按已繳房屋價款萬分之五計算遲延利息予買方。逾期六個月仍未開工或完工，視同賣方違約，雙方同意依第二十六條第一款違約之規定辦理。」（見本院卷第11頁背面、第12頁、第45頁背面、第46頁）。
2.「大樓房屋預定買賣合約書」第26條第1 項約定：「賣方違反第十五條第二項及第二十四條第一、二款規定者，買方得解除本合約。解約時賣方除應將買方已繳之房地價款及遲延利息（以臺灣銀行基本放款利率為準）全部退還買方，並應同時賠償房屋總價款百分之15之違約金，但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限。」（見本院卷第15頁背面、第16頁、第48頁背面、第49頁）。
3.「大樓房屋預定買賣合約書」第29條前段約定：「本約之附件視為本約之一部份，並與本約具有同等效力，並與本約所座落〔按：應為『坐落』之誤〕土地預定買賣合約書具連帶不可分性應共同履行，並自簽約時同時生效。任何一部份不履約時視同全部違約，解除合約時視為全部解除。」（見本院卷第16、49頁）「大樓土地預定買賣合約書」第12條第1 項約定：「本約之附件視為本約之一部份，並與本約座落〔按：應為『坐落』之誤〕基地之買方所訂房屋預定買賣合約書具連帶不可分性應共同履行，並自簽訂日起同時生效。任何一部份不履約時視同全部違約，解除合約時視為全部解除。」（見本院卷第35、68頁）。
4.本件原告於99年9 月2 日，與被告總瑩公司、楊碧玲分別簽定「大樓房屋預定買賣合約書」及「大樓土地預定買賣合約書」，購買湯城世紀建案編號B17 棟7 樓房屋1 戶及坐落基地應有部分，並附有地下2 樓第211 號機車停車格，原告迄已繳付價金119 萬4 元；原告又於99年10月10日，與被告總瑩公司、楊碧玲分別簽定「大樓房屋預定買賣合約書」及「大樓土地預定買賣合約書」，購買湯城世紀建案編號B18 棟7 樓房屋1 戶及坐落基地應有部分，並附有地下2 樓第101 號上層汽車停車格及同樓層212 號機車停車格，原告迄已繳付價金134 萬4 元；然原告未依「大樓房屋預定買賣合約書」第15條第1 項約定，於102 年12月15日完成湯城世紀建案主建物附屬建物及使用執照所定之必要設施並取得使用執照，而係遲至104年8月10日始取得之，原告於則105年3月8 日委請律師發函解除「大樓房屋預定買賣合約書」之約定等情，有「大樓房屋預定買賣合約書」及「大樓土地預定買賣合約書」各2 份、致遠法律事務所105年3月8日至國律字第105030805、105030806號函各1 份（見本院卷第9 至79、127 頁），且為兩造所不爭執，堪可採認。
5.原告既未依前引「大樓房屋預定買賣合約書」第15條第1項本文約定，於102 年12月15日完成湯城世紀建案主建物附屬建物及使用執照所定之必要設施並取得使用執照，則依同條第2 項、第26條第1 項前段約定，原告得解除該合約書之約定，復依前引「大樓房屋預定買賣合約書」第29條前段、「大樓土地預定買賣合約書」第12條第1 項約定，「大樓土地預定買賣合約書」視為解除。原告既已解除「大樓房屋預定買賣合約書」之約定，則「大樓土地預定買賣合約書」之約定，即應視為解除。
6.被告2 人雖抗辯：被告總瑩公司已於104 年8 月10日取得使用執照，原告於105 年3 月3 日始委由律師發函解除契約，應不生解除契約之效力云云，然查：
⑴契約上之債務，於債務人未依約履行時，債權人依法或
依約行使解除權，係債務不履行之救濟手段之一種。在債務人給付遲延之情形，一方面，債權人行使解除權後，即不受契約之拘束，毋庸再等待債務人履行債務，從而也無須承受給付遲延之狀態持續造成之損害，另一方面，債權人也無須準備對待給付之履行，得以節省履行對待給付之時間、勞力、費用，亦得利用所節省之時間及勞費，另行取得替代性之給付。況且，在繼續性契約或需較長時間始能履行之一時性契約，債務人給付遲延，往往會使債權人有正當理由對債務人履行債務的能力產生不信任，即使債務人嗣後履行債務，按其情形，債權人也有無法信任債務人所提出給付品質正當理由。⑵債務人陷於給付遲延，而在債權人尚未行使解除權，債
務人即履行其已陷於遲延之義務者，債權人是否尚得解除契約，法無明文。解釋上，於民法第232 條所規定「遲延後之給付，於債權人無利益」之情形，債權人應仍得拒絕其給付，並得請求賠償因不履行而生之損害，固不待言；即使遲延後之給付於債權人仍有利益，由於在法律上或契約上，債權人通常沒有受領給付的義務，再考量到解除權的行使作為救濟手段的前揭功能，加以債權人可能因為給付遲延之情事，而無法信任債務人所提出給付之品質，進而破壞契約繼續履行所倚賴的信賴關係，原則上，仍應允許債權人解除契約，惟於此種情形，應特別注意債權人拒絕給付而解除契約有無違背誠信原則，尤其，倘債權人已受領債務人嗣後補為提出之給付者，通常足認其已拋棄解除權，除債務人之給付有違債之本旨，另構成不完全給付或衍生瑕疵擔保責任之情形外，通常應認債權人不得於受領給付之後，再行解除契約。
⑶於本件之情形，被告總瑩公司未依約於102 年12月15日
取得使用執照，延至104 年8 月10日始為取得，拖延超過1 年半，確實足使原告對被告總瑩公司履行債務的能力產生不信任，從而對建築之品質產生疑慮；又取得使用執照之義務，其履行本毋庸原告受領，原告行使解除權，亦查無違背誠信原則之情事，仍應生解除契約之效力。被告2 人以被告總瑩公司已取得使用執照、原告不得行使解除權云云，並無可採。
7.被告2 人雖抗辯：「大樓房屋預定買賣合約書」、「大樓土地預定買賣合約書」係原告分別與被告總瑩公司、楊碧玲簽訂，原告據以解除契約之事由，僅存在原告與被告總瑩公司之間，則原告僅得解除前者，不得解除後者云云。然此抗辯顯然違背前引「大樓房屋預定買賣合約書」第29條前段、「大樓土地預定買賣合約書」第12條第1 項之約定，並無可採。
8.小結：原告以被告總瑩公司逾期未完工並取得使用執照，解除「大樓房屋預定買賣合約書」及「大樓土地預定買賣合約書」，為有理由。
（二）被告2人應負不真正連帶責任：
1.不真正連帶債務係謂數債務人具有同一目的，本於各別之發生原因，對債權人各負全部給付之義務，因債務人中一人為給付，他債務人即應同免其責任之債務（最高法院
101 年度台上字第367 號判決意旨參照）。稱區分所有建築物者，謂數人區分一建築物而各專有其一部，就專有部分有單獨所有權，並就該建築物及其附屬物之共同部分共有之建築物。專有部分與其所屬之共有部分及其基地之權利，不得分離而為移轉或設定負擔。民法第799 條第1 項、第5 項定有明文。
2.本件原告與被告總瑩公司、楊碧玲分別簽定「大樓房屋預定買賣合約書」、「大樓土地預定買賣合約書」，該等契約之標的物，分別為房屋及其坐落之基地。在物理上及法律概念上，房屋與土地雖為獨立之物，惟兩造間買賣契約之標的物為公寓大廈即區分所有之建築物，依前引民法第
799 條第5 項規定，其專有部分、共有部分與基地具有「處分一體性」，在交易上不能相互割裂、各別處分，是以，公寓大廈的預售屋買賣，倘就專有部分、共有部分與基地分別成立買賣契約者，即應認該等契約間有契約聯立之關係；再依前引「大樓房屋預定買賣合約書」第29條前段、「大樓土地預定買賣合約書」第12條第1 項約定，該2份契約「具連帶不可分性應共同履行」、「並自簽約時同時生效」、「解除合約時視為全部解除」，應認被告2 人之給付具有同一目的（亦即，使原告取得房屋及其基地之所有權），「任何一部份不履約時視同全部違約」，亦即，被告總瑩公司違約視為被告楊碧玲違約、被告楊碧玲違約視為被告總瑩公司違約，更足認被告2 人對原告各負全部給付之義務，揆諸前開說明，被告2 人應對原告負不真正連帶責任。
3.據此，原告就返還價金、遲延利息、違約金等項目之請求，主張被告2 人應負不真正連帶債務，為有理由，應予准許。
（三）關於返還價金之請求：
1.本件「大樓土地預定買賣合約書」第9 條中段約定：「倘賣方不依約交付土地經買方催告限期履行，若逾期六個月仍未交付土地或賣方不賣時，買方得解除本合約，解約時賣方應將買方已繳之土地價款及遲延利息（以台灣銀行基本放款利率為準）全部退還買方外，並應同時賠償土地總價款百分之十五之違約金，但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限。」此項約定之內容，雖僅及於被告楊碧玲未依約交付基地或辦理所有權移轉登記之情形，至於原告解除「大樓房屋預定買賣合約書」、從而「大樓土地預定買賣合約書」亦視同解除之情形，則無約定。
2.然依前引「大樓土地預定買賣合約書」第12條第1 項之約定，「大樓土地預定買賣合約書」與「大樓房屋預定買賣合約書」應共同履行、被告總瑩公司違反「大樓房屋預定買賣合約書」第15條第2 項約定，即應視同全部違約，亦即，被告總瑩公司違反「大樓房屋預定買賣合約書」第15條第2 項所約定，應於102 年12月15日完工並取得使用執照之義務，即應視為被告楊碧玲違反「大樓土地預定買賣合約書」上義務，從而應適用前引「大樓土地預定買賣合約書」第9 條中段之約定，而且，原告既已解除「大樓房屋預定買賣合約書」、從而使「大樓土地預定買賣合約書」視為解除，應毋庸再行催告並行使解除權，即得依「大樓土地預定買賣合約書」第9 條中段約定，請求被告楊碧玲返還土地買賣價金253 萬8 元，被告總瑩公司並應就土地價金之返還負不真正連帶責任。
3.承上，關於應返還之價金，原告並得按民法第229 條第2項、第233 條第1 項規定，請求給付遲延利息。依前引「大樓土地預定買賣合約書」第9 條中段、「大樓房屋預定買賣合約書」第26條第1 項約定，係以「臺灣銀行基本放款利率為準」，按臺灣銀行存款牌告基準利率表所載，原告於105 年3 月9 日解除契約時，其基本放款利率為基準利率百分之2.756 加百分之2.14即百分之4.896 ，則原告就價金之返還另請求自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之4.966 計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之遲延利息請求為無理由，應予駁回。
4.被告2 人抗辯：原告所繳納之款項中，B17 棟部分係給付土地價金105 萬元予被告楊碧玲、代收款14萬4 元予被告總瑩公司，B18 棟部分係給付土地價金120 萬元予被告楊碧玲、代收款14萬4 元予被告總瑩公司云云，然查：⑴對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償
人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務。清償人不為前條之指定者，依左列之規定，定其應抵充之債務：一、債務已屆清償期者，儘先抵充。二、債務均已屆清償期或均未屆清償期者，以債務之擔保最少者，儘先抵充；擔保相等者，以債務人因清償而獲益最多者，儘先抵充；獲益相等者，以先到期之債務，儘先抵充。三、獲益及清償期均相等者，各按比例，抵充其一部。民法第321 條、第
322 條定有明文。⑵本件兩造間簽訂之契約，並無「代收款」此一給付項目
之約定，且依「大樓土地預定買賣合約書」後附「付款明細表」所示，原告已就B17 棟部分給付土地價金119萬4 元、並就B18 棟部分給付土地價金134 萬4 元，其所付款項之名義有：訂金、簽約金、開工款、工程期付款（或工程月付款），且經被告楊碧玲蓋印確認（見本院卷第36至38、69至71頁），足見原告給付時，沒有指定抵充「代收款」，而是依約分期給付價金，被告楊碧玲對此亦無異議而收受，並按付款明細表上關於各期應繳款項之記載蓋章，被告2 人復未能證明有「代收款」之款項，即難為對渠等有利之認定，而應認定原告所繳納款項均為土地價金，並無代收款。此部分抗辯並無可採。
7.小結：關於價金之返還，原告得請求給付253 萬8 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之
4.896 計算之利息；逾此金額之請求為無理由，應予駁回。
（四）關於遲延利息之請求：
1.定型化契約條款：指企業經營者為與多數消費者訂立同類契約之用，所提出預先擬定之契約條款。定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋。中央主管機關為預防消費糾紛，保護消費者權益，促進定型化契約之公平化，得選擇特定行業，擬訂其定型化契約應記載或不得記載事項，報請行政院核定後公告之。違反第一項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效。中央主管機關公告應記載之事項，雖未記載於定型化契約，仍構成契約之內容。消費者保護法第2 條第7 款、第11條第2 項、第17條第
1 項、第4 項前段、第5 項定有明文。
2.給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。對於利息，無須支付遲延利息。民法第229 條第1 項、第2 項、第
233 條第1 項、第2 項定有明文。
3.「預售屋買賣契約範本」應記載事項第12條第1 項本文、第2 項規定：「本預售屋之建築工程應在民國ˍ年ˍ月ˍ日之前開工，民國ˍ年ˍ月ˍ日之前完成主建物、附屬建物及使用執照所定之必要設施，並取得使用執照。」「賣方如逾前款期限未開工或未取得使用執照者，每逾一日應按已繳房地價款依萬分之五單利計算遲延利息予買方。若逾期三個月仍未開工或未取得使用執照，視同賣方違約，雙方同意依違約之處罰規定處理。」
4.於本件之情形，前揭「大樓房屋預定買賣合約書」第15條第1 項僅以「已繳房屋價款」計算遲延利息，「大樓土地屋預定買賣合約書」則無關於遲延利息之約定，而前引「預售屋買賣契約範本」應記載事項第12條第2 項規定，則係以「已繳房地價款」計算，兩相比較，「大樓房屋預定買賣合約書」及「大樓土地屋預定買賣合約書」在形式上就房屋與基地分別訂約，憑被告之意而將原告所繳價金任意拆裂、巧立名目，意圖規避消費者保護法之適用及脫免分散責任，應屬脫法行為，依前引消費者保護法第第17條第1 項、第4 項前段、第5 項規定，關於遲延利息等事項，仍應直接適用「預售屋買賣契約範本」之規定，即以「已繳房地價款」計算遲延利息。
5.據此，被告總瑩公司未於102 年12月15日完工並取得使用執照，原告得自翌日起至其取得使用執照之104 年8 月10日前一日止共602 日，按日請求房地總價萬分之5 計算之遲延利息。原告買受B17 棟、B18棟，已繳價款分別為119萬4元、134 萬4 元，其所得請求之遲延利息為76萬1,532元（計算式：〔0000000 ＋0000000 〕×602 ×5/10000，小數點以下四捨五入），逾此金額之遲延利息請求，為無理由，應予駁回；另原告就此部分遲延利息，另請求自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算遲延利息，與前揭民法第233 條第2 項規定有違，為無理由，應予駁回。
6.被告楊碧玲雖抗辯其非企業經營者，並無適用消費者保護法之餘地云云。然依消費者保護法第2 條第2 款規定，該法所稱企業經營者，係指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者。解釋上，「企業經營者」包括公司、合夥或其他型態之團體組織，亦得為獨資企業或個人。依本院103 年度重訴字第545 號、103 年度訴字第2240號、104年度重訴字第440 號、104 年度訴字第624、1299、1422號等判決所示，本件被告楊碧玲顯係經常與被告總瑩公司合作推出建案之土地銷售者（見本院卷第137至161 頁），確屬企業經營者，此部分抗辯並無可採。
7.被告2 人雖抗辯：兩造間既已有違約金之約定，該違約金之性質並屬損害賠償總額預定之違約金，原告不得另行請求給付遲延利息云云，然查：
⑴當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。
違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。民法第250 條定有明文。據此，在當事人未另有訂定之情形下，違約金應視為損害賠償總額之預定；當事人另有訂定者，則從其約定。
⑵於本件之情形，前揭「大樓房屋預定買賣合約書」第15
條第2 項約定，前段設有遲延利息、後段並明文約定「雙方同意依第二十六條第一款違約之規定辦理」，而該合約書第26條第1 項即設有違約金之約定，按其約定，原告自得同時請求給付違約金及遲延利息，而非僅以違約金作為損害賠償總額，不得再行請求遲延利息。被告
2 人引用民法第250 條第2 項之規定，抗辯原告不得另行請求給付遲延利息云云，並無可採。
8.被告2 人另抗辯：「大樓房屋預定買賣合約書」第15條第
2 項約定之遲延利息，與同合約書第26條第1 項之約定，兩者乃擇一關係，而非累積關係，原告不得一方面解除契約，另一方面又請求按每日萬分之5 計算遲延利息云云。
然查，「大樓房屋預定買賣合約書」第15條第2 項約定之「遲延利息」，係指原告解除契約之前，就被告總瑩公司未依約開工或完工之給付遲延，所得請求給付之遲延利息，同合約書第26條第1 項所約定之「遲延利息」則指原告解除契約之後，就被告總瑩公司返還價金遲延，所得請求給付之遲延利息，此見其法條文義甚明，且前者之利率為每日萬分之5 、後者之利率則為「臺灣銀行基本放款利率為準」，此等利率之差異，更顯見兩者有別，並無擇一關係。此部分抗辯並無可採。
9.被告2 人另抗辯：原告所繳納款項中，代收款應不列入遲延利息之計算云云，然兩造間並無關於代收款項之約定等情，本院已論駁如前，茲此不贅。
10.「大樓房屋預定買賣合約書」第15條第2 項約定，被告總瑩公司逾期6 個月仍未完工者，雙方同意依該合約書第26條第1 項約定辦理，亦即，原告得據以解除契約，並請求返還價金、遲延利息與違約金，然原告解除契約前，是否仍得請求給付該合約書第15條第2 項約定之遲延利息，該合約書並無明文約定，解釋上有所疑義，依前引消費者保護法第11條第2 項約定，應為有利於消費者即原告之解釋，即仍應許原告請求，附此敘明。
11.小結：關於遲延利息，原告得請求給付76萬1,532 元，逾此金額之請求為無理由，應予駁回。
（五）關於違約金之請求：
1.「預售屋買賣契約範本」應記載事項第24條第1 項、第3項規定：「賣方違反『主要建材及其廠牌、規格』、『開工及取得使用執照期限』之規定者，買方得解除本契約。」「買方依第一款或第二款解除契約時，賣方除應將買方已繳之房地價款退還予買方，如有遲延利息應一併退還，並應同時賠償房地總價百分之ˍ（不得低於15% ）之違約金。但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限。」
2.於本件之情形，前揭「大樓房屋預定買賣合約書」第26條第1 款及「大樓土地屋預定買賣合約書」第9 條之約定，分別以「房屋總價款」及「土地總價款」15% 計算，如賠償金額超過已繳價款者，以已繳價款為限，而前引「預售屋買賣契約範本」應記載事項第24條第1 項、第3 項規定，則係合併以「房地總價款『不得低於』15% 」計算，如賠償金額超過已繳價款者，以已繳價款為限。兩相比較，「大樓房屋預定買賣合約書」及「大樓土地屋預定買賣合約書」在形式上就房屋與基地分別訂約，憑被告2 人之意，而將原告所繳價金任意拆裂、巧立名目，意圖規避消費者保護法之適用及脫免分散責任，應屬脫法行為，關於違約金等事項，依法應直接適用「預售屋買賣契約範本」之規定，即以「房地總價款15% 」計算違約金，但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限。
3.據此，被告總瑩公司未於102 年12月15日完工並取得使用執照，原告已解除「大樓房屋預定買賣合約書」及「大樓土地屋預定買賣合約書」之約定，而得請求被告2 人給付違約金。原告買受B17 部分房地總價為350 萬元（見「大樓房屋預定買賣合約書」，本院卷第10頁），以此總價計算之遲延利息金額為52萬5,000 元（計算式：0000000 ×15% ），未超過原告就B17 棟部分已繳價金119 萬4 元；買受B18 部分房地總價為400 萬元（見「大樓房屋預定買賣合約書」，本院卷第43頁），以此總價計算之遲延利息金額為60萬元（計算式：0000000 ×15% ），未超過原告就B18 棟部分已繳價金134 萬4 元，則原告所得請求之違約金，合計為112 萬5,000 元（計算式：525000＋600000），並得按民法第229 條第2 項、第233 條第1 項規定，請求自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。此部分主張為有理由，應予准許。
4.被告2 人雖抗辯違約金過高應酌減云云，然以房地總價款百分之15計算違約金之金額，既為「預售屋買賣契約範本」應記載事項所規定，被告2 人所負擔之違約金，已係一般預售屋買賣交易之最低標準；況被告2 人身為社會經濟及履約能力較強之一方，並片面擬定「大樓房屋預定買賣合約書」、「大樓土地預定買賣合約書」，載明以價金百分之15計算違約金，自應受其拘束，被告2 人復無其他可得減輕責任之情事，其請求酌減違約金，於法無據，此部分抗辯並無可採。
5.小結：關於違約金，原告得請求給付112 萬5,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之
5 計算之利息。
（六）關於律師費之請求：
1.「大樓土地預定買賣合約書」第11條第1 項約定：「凡因本件買賣約定而涉訴訟者，雙方同意由臺灣桃園地方法院為管轄法院。且敗訴之一方應負擔他方律師費、訴訟費用。」（見本院卷第35、68頁）。倘一部勝訴、一部敗訴者，訴訟費用之負擔尚得適用民事訴訟法第79條之規定，至於律師費應如何負擔，則有疑義，依前引消費者保護法第11條第2 項規定，應為有利於消費者即原告之解釋，亦即，於原告全部敗訴之情形，始得命原告負擔被告楊碧玲之律師費，倘原告為一部勝訴、一部敗訴者，仍應由被告楊碧玲負擔原告之律師費。
2.本件原告委請律師起訴，支出律師費5 萬8,000 元乙節，有收據1 份存卷可佐，且為被告楊碧玲所不爭執，堪可採認（見本院卷第85頁），本件既為原告為一部勝訴、一部敗訴之判決，則依前開約定及說明，原告請求被告楊碧玲負擔律師費5 萬8,000 元，為有理由，應予准許，原告並得按民法第229 條第2 項、第233 條第1 項規定，請求自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
3.被告楊碧玲雖抗辯：原告乃以一訴起訴被告2 人，被告楊碧玲應毋庸負擔全部之律師費，而僅須負擔2 分之1 之費用云云，然原告委請律師對被告楊碧玲起訴，即應支出律師費，其同時對被告2 人起訴，律師費之支出並未因此增加，不能反過來認定原告倘僅對被告楊碧玲起訴者，僅需支出前開金額2 分之1 之律師費即2 萬9,000 元，又原告同時起訴被告2 人，其訴訟經濟或訴訟策略等考量，亦不能減免被告楊碧玲依約負擔律師費之義務。此部分抗辯於法無據，並無可採。
4.小結：關於律師費，原告得請求給付5 萬8,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
（七）綜上，原告得請求被告總瑩公司給付之金額為441萬6,540元（計算式：0000000＋761532＋0000000）、得請求被告楊碧玲給付之金額為447 萬4,540元（計算式：0000000＋761532＋0000000 ＋58000 ）。
四、綜上所述，原告本於買賣契約之法律關係，請求被告總瑩公司給付441 萬6,540 元，及其中253 萬8 元自起訴狀繕本送達翌日即105年4 月14日起至清償日止，按週年利率百分之
4.896計算之利息、其中112萬5,000 元自起訴狀繕本送達翌日即105年4 月14日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息、請求被告楊碧玲給付原告441萬6,540元，及其中253萬8元自起訴狀繕本送達翌日即105 年4 月12日起至清償日止，按週年利率百分之4.896計算之利息、其中112萬5,000元自起訴狀繕本送達翌日即105年4月12日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，前兩項所命給付，如任一被告為給付時，他被告於其給付範圍內，免除其給付責任，另請求被告楊碧玲給付原告5 萬8,000 元，及自105年4月12日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許；逾此金額之請求為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分核無不合，爰酌定相當擔保金額分別准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回。
七、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；又訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用。民事訴訟法第87條第1 項、第78條、第79條分別定有明文。本件訴訟費用即第一審裁判費48,025元，應依比例由兩造分別負擔，爰裁判如主文第5項。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第2 項、第390 條第2 項、第392條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 30 日
民事第二庭 法 官 孫健智正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 6 月 30 日
書記官 吳秋慧