臺灣桃園地方法院民事判決 105年度訴字第986號原 告 陳士紘訴訟代理人 王美云
鄧湘全律師陳虹均律師上列 二人複 代理人 呂嘉坤律師被 告 總瑩建設股份有限公司法定代理人 張廖貴裕被 告 楊碧玲共 同訴訟代理人 呂思亮
林坤賢律師邱華南律師上列當事人間請求返還價金等事件，本院於民國105 年12月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告總瑩建設股份有限公司應於原告將如附表一所示建物所有權移轉登記予被告總瑩建設股份有限公司及將如附表一所示土地所有權移轉登記予被告楊碧玲之同時，給付原告新臺幣貳佰柒拾萬玖仟伍佰壹拾參元，及其中新臺幣壹佰柒拾壹萬元各按附表二所載金額及利息起算日至清償日止，各按附表二所示利率計算之利息。
被告楊碧玲應於原告將如附表一所示建物所有權移轉登記予被告總瑩建設股份有限公司及將如附表一所示土地所有權移轉登記予被告楊碧玲之同時，給付原告新臺幣貳佰柒拾萬玖仟伍壹拾參元，及其中新臺幣壹佰柒拾壹萬元各按附表二所載金額及利息起算日至清償日止，各按附表二所示利率計算之利息。
前二項請求，如任一被告為給付時，其他被告於其給付範圍內，免除其給付責任。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告總瑩建設股份有限公司、楊碧玲負擔十分之八，餘由原告負擔。
本判決第一項及第二項於原告以新臺幣玖拾萬元為被告總瑩建設股份有限公司及楊碧玲供擔保後，得假執行，但被告總瑩建設股份有限公司及楊碧玲各以新臺幣貳佰柒拾萬玖仟伍壹拾參元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求基礎事實同一、減縮或擴張應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 款、第3 款分別定有明文。原告起訴時，訴之聲明第一、二項原為：一、被告總瑩建設股份有限公司（下稱總瑩公司）應給付原告新臺幣（下同）277 萬6,751 元，及其中171 萬元按附表所載金額及日期起至清償日止按年利率5.036 ％計算之利息，及其中91萬5,000 元自民國105 年4 月19 日起至清償日止按年利率5％計算之利息，及其中4 萬6,004 元自102 年7 月28日起至清償日止按年利率5 ％計算之利息，其中10萬元自102 年10月26日起至清償日止按年利率5%計算之利息，及其中5,747元自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。二、被告楊碧玲應給付原告新臺幣（下同）27
7 萬6,751 元，及其中171 萬元按附表所載金額及日期起至清償日止按年利率5.036 ％計算之利息，及其中91萬5,000元自民國105 年4 月18日起至清償日止按年利率5 ％計算之利息，及其中4 萬6,004 元自102 年7 月28日起至清償日止按年利率5 ％計算之利息，其中10萬元自102 年10月26日起至清償日止按年利率5%計算之利息，及其中5,747 元自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。嗣於105 年11月28日具狀變更上開訴之聲明為：一、被告總瑩公司應給付原告328 萬2,018 元，及其中171 萬元按附表所載金額及日期起至清償日止按附表所載利率計算之利息，及其中91萬5,000 元自民國105 年4 月19日起至清償日止按年利率5 ％計算之利息，及其中4 萬6,004 元自102 年
7 月28日起至清償日止按年利率5 ％計算之利息，其中10萬元自102 年10月26日起至清償日止按年利率5%計算之利息，及其中5,747 元自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息，及其中50萬3,505 元自105 年7月5 日起至清償日止按年利率5%計算之利息，及其中1,762元自追加暨變更訴之聲明狀送達後之翌日起至清償日止按年利率5%計算之利息。二、被告楊碧玲應給付原告新臺幣（下同）328 萬2,018 元，及其中171 萬元按附表所載金額及日期起至清償日止按附表二所載利率計算之利息，及其中91萬5, 000元自民國105 年4 月19日起至清償日止按年利率5 ％計算之利息，及其中4 萬6,004 元自102 年7 月28日起至清償日止按年利率5 ％計算之利息，其中10萬元自102 年10月26日起至清償日止按年利率5%計算之利息，及其中5,747 元自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息，及其中50萬3,505 元自102 年7 月2 日起至清償日止按年利率5%計算之利息，及其中1,762 元自追加暨變更訴之聲明狀送達後之翌日起至清償日止按年利率5%計算之利息（見本院卷第108-109 頁）。經核原告上開聲明之變更，係追加遲延利息及地價稅之請求，係屬擴張應受判決事項，且請求基礎事實同一，參諸前揭規定，要無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠訴外人王美云於99年12月20日與被告總瑩公司、被告楊碧玲
簽訂大樓房屋預定買賣合約書（下稱系爭房屋契約）及大樓土地預定買賣合約書（下稱系爭土地契約），約定以房地總價金額610 萬元，購買由被告總瑩公司興建坐落在桃園市○○區○○段○ ○○○○號之「湯城世紀甲區編號B22 棟7 樓」之預售屋（下稱系爭房屋）及其基地（下稱系爭土地），王美云復將系爭房屋及土地契約之權利義務轉讓予原告，並通知被告總瑩公司及楊碧玲。依系爭房屋契約第15條第1 、
2 項之約定，被告總瑩公司應於102 年12月15日完成主建物附屬建物及使用執照所定必要措施，並取得使用執照，惟被告總瑩公司未依約於102 年12月15日前完工，並遲至104 年
8 月10日方取得使用執照，嚴重影響原告對系爭房屋之使用計劃，且被告遲誤取得使用執照逾6 個月，依系爭房屋契約第26條第1 項約定，原告已得行使解除契約之權利，原告遂於105 年4 月1 日以存證信函方式通知被告總瑩公司、楊碧玲解除契約，被告總瑩公司、楊碧玲分別於105 年4 月7 日及同年月6 日收受上開存證信函，故系爭房屋契約及系爭土地契約已合法解除。
㈡系爭房屋契約第29條、系爭土地契約第12條第1 項約定，系
爭房屋契約與系爭土地契約具連帶不可分性應共同履行，並自簽約時同時生效。任何一部份不履約時視同全部違約，解除合約時視為全部解除，是二契約顯屬具連帶不可分性而應共同履行之聯立契約。又因系爭房屋契約及系爭土地契約具連帶不可分性應共同履行，被告2 人應就下款項對原告負給付責任：
⒈已付價金171 萬元：
原告業依被告總瑩公司之通知及系爭土地契約內附之「房屋付款明細表」上之時程及付款金額，給付價金171 萬元，其中並無區分房屋、土地價款，均係由被告總瑩公司收受。系爭房屋及土地買賣契約既已解除，依民法第259 條、系爭房屋契約第26條第1 項、系爭土地契約第9 條之規定，被告總瑩公司、楊碧玲自應返還原告171 萬元，及按附表二所載金額及日期起自至清償日止按附表二所列臺灣銀行存（放）款牌告利率計算之利息。
⒉違約金91萬5,000 元：
依系爭房屋契約第26條第1 項、系爭土地契約第9 條等約定，解約時賣方除應將買方已繳之價金及遲延利息退還買方外，並應同時賠償房地總價款百分之十五之違約金。查系爭房地總價款為610 萬元，且原告於寄送存證信函時已併同請求違約金91萬5,000 元，被告總瑩公司、被告楊碧玲自應賠償違約金91萬5,000 元，及自收受存證信函10日屆滿翌日起，即被告總瑩公司自105 年4 月19日起、被告楊碧玲自105 年
4 月18日起，按年利率5 ％計算之利息。⒊代墊款14萬6,004元
原告於102 年7 月28日交付瓦斯管路費4 萬6,004 元，復於
102 年10月26日交付包含水電管路外線費、契稅、代書、規費、火險、地震險保費、管理基金等10萬元，共計繳交代墊款14萬6,004 元予被告總瑩公司，按民法第259 條規定，解除契約後，依民法第259 條、第179 條及第260 條被告2 人應返還此代墊款14萬6,004 元萬元，其中各自受領時起按年利率5 ％計算之利息。
⒋房屋稅5,747元
系爭房屋105 年房屋稅已由原告代為繳清，系爭房屋契約及系爭土地契約既已解除，被告即無法律上原因受有免繳系爭房屋稅之利益，並致原告受有損害，原告依民法第259 條、第179 條之規定，請求被告返還房屋稅5,747 元，及法定遲延利息。
⒌遲延利息50萬3,505元：
按系爭房屋契約第15條第2 項規定，賣方如逾前款期間未完工者，每逾1日應按已繳房屋價款萬分之五計算遲延利息予買方，迄被告總瑩公司104 年8 月10日取得使用執照止，原告已繳價款為167 萬元，遲延完工日數合計為603 日，是被告總瑩公司、被告楊碧玲應給付原告遲延利息50萬3,505 元（計算式：1,670,000 ×0.0005×603 ＝503,505 ），及法定遲延利息。
⒍地價稅1,762元
系爭土地之105 年地價稅1,762 元已由原告代為繳納，系爭土地契約既已解除，被告即無法律上原因受有免繳系爭房屋稅之利益，並致原告受有損害，原告支出之稅金為系爭土地必要或有益之費用，依民法第259 條、第179 條請求被告返還地價稅1,762元及法定遲延利息。
㈢並聲明：
⒈被告總瑩公司應給付原告328 萬2,018 元，及其中171 萬元
按附表二所載金額及日期起至清償日止按附表二所載利率計算之利息，及其中91萬5,000 元自民國105 年4 月19日起至清償日止按年利率5 ％計算之利息，及其中4 萬6,004 元自
102 年7 月28日起至清償日止按年利率5 ％計算之利息，其中10萬元自102 年10月26日起至清償日止按年利率5%計算之利息，及其中5,747 元自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息，及其中50萬3,505 元自10
5 年月5 日起至清償日止按年利率5%計算之利息，及其中1,762 元自追加暨變更訴之聲明狀送達後之翌日起至清償日止按年利率5%計算之利息。
⒉被告楊碧玲應給付原告328 萬2,018 元，及其中171 萬元按
附表二所載金額及日期起至清償日止按附表二所載利率計算之利息，及其中91萬5,000 元自民國105 年4 月19日起至清償日止按年利率5 ％計算之利息，及其中4 萬6,004 元自10
2 年7 月28日起至清償日止按年利率5 ％計算之利息，其中10萬元自102 年10月26日起至清償日止按年利率5%計算之利息，及其中5,747 元自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息，及其中50萬3,505 元自105年月5 日起至清償日止按年利率5%計算之利息，及其中1,76
2 元自追加暨變更訴之聲明狀送達後之翌日起至清償日止按年利率5%計算之利息。
3.前二項聲明，如任一被告已為給付，另被告於其給付範圍內，免除給付之義務。
4.願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則均以：㈠依系爭房屋契約第15條第1 項及第2 項後段約定，原告如未
於102 年12月15日以前取得使用執照且逾期6 個月以上，原告即可解除契約，是原告於103 年6 月16日即可向被告主張解除契約，然原告並未解除契約，且於被告已陷於給付遲延狀態時，分別於103 年9 月5 日及104 年9 月7 日繳納期款，並將原本購買之147 號停車位與被告總瑩公司協議變更為地下2 樓編號Y117號平面停車位，原告就被告是否遲延取得使用執照一事，顯不在意，故被告於104 年12月29日將系爭房地過戶給原告時，原告並未反對，堪認被告已依債之本旨提出給付，且原告已經受領，原告之解除權已消滅，原告不得於受領給付後再解除契約。
㈡系爭房屋契約及系爭土地契約乃不同之獨立契約，僅是避免
房屋與所坐落土地日後變成不同人所有，故約定一同履行一同解除，基於債之相對性，故僅能向契約之相對人主張契約上之權利，被告所負並非同一債務，故被告間並無不真正連帶債務之適用，況系爭房屋契約及系爭土地契約就被告違約應如何處罰分別訂有規定，足證被告就解約後如何返還或賠償不負連帶責任。
㈢已付價款、代墊款、房屋稅：
契約解除後僅得向契約當事人主張返還價金，不得向第三人請求返還。依系爭房屋契約第9 條第1 項、系爭土地契約第
3 條第1 項，以及各契約書附件之付款明細表約定，原告僅在產權過戶完成核撥銀行貸款時，才需給付款項予被告總瑩公司，原告迄今所給付之171 萬元均係用以繳納土地期款，被告總瑩公司並未收取任何價金，是如認原告之解除契約有理由，原告僅得請求被告楊碧玲返還已繳納土地價款171 萬元；又代墊款為被告總瑩公司收受，原告僅得請求被告總瑩公司返還代墊款14萬6,004 元。至房屋稅5,747 元與被告楊碧玲無步，且系爭房屋已於104 年12月29日過戶予原告，依系爭房屋契約23條第1 項第3 款，105 年之房屋稅本應由原告負擔，被告總瑩公司並無不當得利，且納稅是履行公法上義務，稅金並非被告總瑩公司收取，難認被告總瑩公司受有何利益。
㈣違約金部分：
本件遲延原因係因被告總瑩公司所致，與被告楊碧玲無涉，無由要求被告楊碧玲應負違約金之賠償責任。系爭房屋契約第26條第1 項後段規定「……應同時賠償房屋總價款百分之十五之違約金，但賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限。」原告迄今所繳納者，均屬土地價款，被告總瑩公司無須賠償原告任何違約金，且本件預售房屋價款僅213 萬元，以房地總價610 萬元計算違約金即有誤認，以此計算違約金之金額應為31萬9,500 （213,000 ×15% ＝319,500 ）元。若認原告請求違約金有理由，亦請衡酌原告所繳納之價金僅171 萬僅占總價金28% ，尚有72% 之餘款未繳納，然原告請求之違約金91萬5,000 元已達，所請求違約金91萬5000元則高達繳納價金之53％，而原告所受者僅利息損失，原違約金之約定，顯然過高有失公允，依法酌減違約金。
㈤遲延利息：
原告因被告逾期未完工6 個月以上，選擇依系爭房屋契約第26條規定解除契約時，僅得依該約定請求被告給付違約金，蓋依系爭房屋契約第26條第3 項「買賣雙方當事人除依前二項之請求外，不得另行請求損害賠償」之約定，足證第26條第1 項所訂違約金，係屬損害賠償額預定之違約金，原告復行依系爭房屋契約第15條第2 項之規定，請求給付遲延利息21萬5358元之損害，自屬無據。
㈥系爭房屋及土地已移轉至原告名下，若認原告解除契約有理
由，被告得依民法第264 條規定主張同時履行抗辯，在原告返還房地前，被告不負返還價金之義務。
㈦並聲明：1.原告之訴駁回；2.如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、不爭執事項：㈠訴外人王美云於99年12月20日向被告總瑩公司、楊碧玲買受
「湯城世紀」預售建案甲區編號B22 棟7 樓房屋及其基地，總價為610 萬元，其中系爭房屋價款213 萬元、系爭土地價款397 萬元，嗣由原告承擔系爭房屋及土地契約之權利及義務。
㈡原告已繳納價金171 萬元及代收款14萬6,004 元予被告。
㈢系爭房屋預定於102 年12月15日完工並取得使用執照，被告
逾期至104 年8 月10日方取得使用執照，遲延完工日數為60
3 日。㈣原告於105 年4 月1 日寄發存證信函通知被告2 人解除系爭
契約，並請求被告2 人於函到10日內將已繳納之代收款、價金併計遲延利息返還原告，並賠償違約金91萬5,000 元，上開存證信函分別於105 年4 月7 日、105 年4 月6 日為被告總瑩公司及楊碧收受。
㈤系爭房屋及土地所有權，於104 年12月29日移轉登記予原告。
四、本件爭點為：㈠原告解除系爭房屋及土地契約是否已合法生效？㈡被告二人間是否具有不真正連帶債務之關係？㈢若系爭房屋及土地契約已合法解除，原告依民法第259 條規
定、系爭房屋契約第26條第1 項、系爭土地契約第9 條之約定，請求被告2 人返還給付之價金171 萬元、代墊款14萬6,
004 元，是否有理由？㈣原告依民法第259 條及第179 條規定請求被告返還105 年房
屋稅5,747 元及地價稅1,762元，是否有理由？㈤原告依系爭房屋契約第26條第1 項、系爭土地契約第9 條約
定，請求被告給付違約金91萬5,000 元，是否有理由？違約金是否過高而應酌減？㈥原告依房屋契約第15條第2 項約定，請求遲延利息50萬3,50
5 元，是否有理由？㈦被告得否主張同時履行抗辯？
五、得心證之理由：㈠系爭房屋、土地契約已合法解除：
⒈按系爭房屋契約第26條第1 款及系爭土地契約第9 條分別約
定：「賣方違反第15條第2 項及第24條第1 、2 款規定者，買方得解除本合約。解約時賣方除應將買方已繳之房地價款及遲延利息（以臺灣銀行基本放款利率為準）全部退還買方，並應同時賠償房屋總價款百分之十五之違約金，但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限」、「……解約時賣方除應將買方已繳之土地價款及遲延利息（以臺灣銀行基本放款利率為準）全部退還買方外，並應賠償應同時賠償土地總價款百分之十五之違約金，但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限。……」（見本院卷第17頁背面、第30頁背面）。又系爭房屋契約第15條第1 項及第2 項分別約定：「本預售屋建築工程，自民國99年4 月30日前開工，並於民國102 年12月15日以完成主建物附屬建物及使用執照之必要措施，並取得使用執照，但有下列情形之一者，其期間不計入前開天數：……」、「賣方如逾前款期間未完工者，每逾1 日應按已繳房屋價款萬分之五計算遲延利息予買方。若逾期6 個月仍未開工或完工，視同賣方違約，雙方同意依第26條第1 款違約之規定辦理」（見本院卷第15頁背面）。經查，被告總瑩公司未依系爭房屋契約第15條第1 項約定於102 年12月15日前完工，遲至104 年8 月10日方取得建物使用執照，足認被告總瑩公司確屬違反系爭買賣合約第15條第1 項之情形，未於102 年12月15日前完工並取得使用執照，且已逾期6 個月以上，原告主張依系爭房屋合約第26條第1 項約定取得解除權，自屬有據。復依兩造系爭房屋契約第29條及系爭土地契約第12條均約定，本約之附件視為本約之一部分，並與本約所坐落基地之買賣雙方所定土地或房屋預定買賣合約書具連帶不可分性應共同履行，並自簽約日起同時生效。任何一部分不履約時視同全部違約，解除合約時視為全部解除。查，原告於105 年4 月1 日寄發存證信函通知被告總瑩公司、被告楊碧玲一併解除系爭房屋及土地契約，並分別於105 年4 月7 日、105 年4 月6 日為被告總瑩公司及楊碧收受，系爭土地房屋及土地契約自已生合法解除之效力。
2.被告總瑩公司雖抗辯：原告於被告取得使用執照取得並辦理過戶後，已不得主張解除契約云云。然因給付遲延所生之法定解除權，如債務人於他方行使解除權以前，已依債務本旨提出給付，解除權固歸於消滅，但此項法則，於約定解除權並不適用。約定解除權之消滅原因，應依成立約定解除權之契約決定之，而該契約是否為定期行為（非於一定時期為給付，不能達其契約之目的者），則非所問。申言之，約定解除權不因債務人為給付或給付之提出而當然消滅，其消滅與否，應依解除權成立契約之內容及趣旨決定之（最高法院78年度台上字第2177判決意旨參照）。查系爭房屋契約第15條第1 、2 項、第26條第1 項之內容，係由被告總瑩公司單方事先擬定、製作，就預售屋未如期完工取得使用執照，在遲延完工未逾6 個月者，特別為保留解除權之約定，於遲延逾
6 個月以上時，方予買方解除契約之權利，其上既無任何提出給付後，原已取得之約定解除權即歸於消滅之記載，在分配風險負擔顯已有特別考量，制訂系爭房屋契約之被告總瑩公司，臨訟方持前詞以為抗辯，本無可採。又酌以系爭預售屋房屋是否準時完工、交屋，影響買方生活規劃甚鉅，本件被告總瑩公司遲至104 年8 月10日方取得使用執照，完工逾期長達約1 年8 月，情節嚴重，足使原告對被告總瑩公司履行能力、建築品質等產生質疑，難達契約目的等情，應認被告總瑩公司雖已於104 年8 月10日取得使用執照，仍不能使原告已取得之解除權消滅。又原告於被告遲延取得使用執照後，雖仍有給付分期價金及辦理變更車位之舉，然此僅能認原告有暫不行使解除權之意，不能認原告有拋棄解除權之意，且被告亦未催告原告確答是否解除契約，自難認原告解除權有何消滅之事由。再查，系爭房屋、土地雖於104 年12月29日移轉登記予原告，然原告訴訟代理人陳稱：不動產過戶文件係於100 年簽約時即已簽立，部分項目保持空白，被告遲延履約後未通知原告即自行去辦理過戶，原告並未受領被告提出之給付等語（見本院卷第88頁），且被告訴訟代理人亦表示：稅捐繳納完畢之後就可以辦理過戶，在實務上也不需要通知原告。至於當時為何沒有一併辦理銀行貸款並不清楚等語（見本院卷第106 頁），足見系爭房屋、土地過戶予原告時確實未通知原告辦理房屋貸款，與一般買賣房屋於辦理移轉登記時併同辦理房屋抵押貸款以保障賣方權益之交易習慣不符，可認原告主張被告將系爭房屋、土地過戶時並未通知原告等情，應屬可信，是被告縱已將系爭房屋、土地所有權移轉登記予原告，亦非出於原告協同之行為，且被告亦未提出已通知原告交房及辦理交屋之證據，不能僅因系爭房屋、土地已移轉登記予原告，即認已存有使被告信賴原告不為解除契約之信賴事實。是以，被告抗辯：原告解除權已消滅或不得行使解除權云云，尚屬無據。
㈡被告2人應負不真正連帶責任：
按不真正連帶債務係謂數債務人具有同一目的，本於各別之發生原因，對債權人各負全部給付之義務，因債務人中一人為給付，他債務人即應同免其責任之債務（最高法院101 年度台上字第367 號判決意旨參照）。查原告與被告總瑩公司、楊碧玲分別簽定系爭房屋、土地契約，該等契約之標的物，雖分別為房屋及其坐落之基地，然依前述系爭房屋契約第29條前段、系爭土地契約第12條第1 項約定，此2 份契約「具連帶不可分性應共同履行」、「並自簽約時同時生效」、「解除合約時視為全部解除」，已徵該2 份聯立契約，給付目的係屬同一，在使原告同時取得系爭預售屋及其基地之所有權。是如有任一契約無法履約時，該2 份聯立契約之契約目的即均屬不達，視同全部違約，在契約履行義務上，有明顯之牽連關係。換言之，被告中一人之違約，均可視為另一被告違約，被告2 人對原告應負系爭房屋、土地契約全部給付之義務，被告2 人間就系爭預售屋暨其坐落基地買賣，應屬不真正連帶債務責任，不履約之違約責任亦然。被告抗辯稱被告總瑩公司、楊碧玲各就其收受之款項及違約事由負責，自無可採。
㈢原告請求被告給付之項目及金額，分述如下：
⒈已付價金171 萬元部分：
⑴按契約解除時，所受領之給付為金錢者，應附加自受領時起
之利息償還之，民法第259 條第2 款定有明文。再按「定型化契約條款：指企業經營者為與多數消費者訂立同類契約之用，所提出預先擬定之契約條款」、「定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋」、「中央主管機關為預防消費糾紛，保護消費者權益，促進定型化契約之公平化，得選擇特定行業，擬訂其定型化契約應記載或不得記載事項，報請行政院核定後公告之」、「違反第一項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效」、「中央主管機關公告應記載之事項，雖未記載於定型化契約，仍構成契約之內容」，消費者保護法第2 條第7 款、第11條第2 項、第17條第1 項、第4 項前段、第5 項分別定有明文。復按「定型化契約記載經中央主管機關公告應記載之事項者，仍有本法關於定型化契約規定之適用」、「中央主管機關公告應記載之事項，未經記載於定型化契約者，仍構成契約之內容」，消費者保護法施行細則第15條定有明文。又內政部公告之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」應記載事項第24條第
1 、3 項規定：「賣方違反…『開工及取得使用執照期限』之規定者，買方得解除本契約」、「買方依第1 款或第2 款解除契約時，賣方除應將買方已繳之房地價款退還予買方，如有遲延利息應一併退還，並應同時賠償房地總價百分之ˍ（不得低於15﹪）之違約金。但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限」之記載（見本院卷第84頁），可知依「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項事項」規定，賣方於契約解除後應將「房地價款」退還予買方。然於交易實務言，常見建商購入土地時，以自然人登記為土地所有權人，將房屋及土地款分別定價，理由在於個人出售土地免納所得稅（參所得稅法第4 條第1 項第16款），亦免辦理營業登記而不課徵營業稅（參財政部台財稅字第841601122號函），待推案時再分別以建設公司名義出售房屋、以自然人名義出售土地，以達節稅之目的。惟就消費者之買方而言，所預繳之分期付款，主觀上仍係按房屋興建之工程進度而繳納，所繳納者皆係房地買賣總價之一部分，並無區分房屋價款或土地價款之實益。查，系爭房屋契約第26條第1 項約定：「賣方違反第15條第2 項及第19條第1 、2 款規定者，買方得解除本合約。解約時賣方除應將買方已繳之房屋價款及遲延利息（以台灣銀行基本放款利率為準）全部退還買方外，並應同時賠償房屋總價款百分之十五之違約金，但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限。」系爭土地契約第9 條則約定：「……倘賣方不依約交付土地經買方催告限期履行，若逾期六個月仍未交付土地或賣方不賣時，買方得解除契本合約，解除時賣方除應將買方已繳之土地價款及遲延利息（以台灣銀行基本放款利率為準）全部限還買方外，並應同時賠償土地總價款百分之十五之違約金，但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限。」二者規範內容並無重大不同，僅係配合房屋及土地出賣人形式上為不同人而為文字之修正，又系爭房屋契約及系爭土地契約為聯立契約，且就履行及不履行上均具有連帶不可分性，業如前述，而區分房屋及土地價金於消費者即買方並無實益，亦與前揭預售屋買賣定型化契約應記載事項之意旨不符，應認被告2 人應就不履約之返還價金義務，負全部責任。是被告辯稱原告迄今所繳納者，均屬土地價款，被告總瑩公司無庸負擔返還責任，亦無違約責任云云，要無可採。
⑵原告既已依系爭房屋契約第15條第1 、2 項、第26條第1 項
之約定，解除系爭房屋，則原告主張依系爭房屋契約第26條第1 項之約定，請求被告總瑩公司、楊碧玲返還其已給付之買賣價金171 萬元，及按附表二所載金額及日期起自至清償日止，按臺灣銀行存（放）款牌告利率即附表二所示利率計算之利息，自屬有理。
⒉違約金91萬5,000 元部分：
⑴系爭房屋契約第26條第1 項及內政部「預售屋買賣定型化契
約應記載及不得記載事項」之應記載事項第24條第1 、3 項規定，均如前引，系爭房屋契約第26條約定賣方違約時之「違約金」以「房屋總價款15﹪」計算，如賠償金額超過已繳價款者，以「已繳房屋價款」為限之約定，與內政部「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」之應記載事項第24條第1 、3 項規定應以「房地總價款」為計算不符，且系爭房屋與土地契約為聯立契約，就履行或不履行均具有連帶不可分性，業如前述，是就系爭房屋與土地契約就違約金部分應以「房地總價15% 」為計算，如該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限。
⑵被告雖抗辯原告所繳納之價金均為土地價金，並非房屋價金
，被告總瑩公司無須賠償違約金，縱認被告總瑩公司應負賠償違約金之責，亦應以系爭房屋總價213 萬元作為計算基礎，違約金數額為31萬9,500 元，原告請求之違約金過高云云。然系爭房屋與土地契約，為消費者購買預售屋之契約，本應受消費者保護法第17條及內政部「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」之規範，原告所繳價金亦無法區分為房屋價金或土地價金，自應以房地總價之15％計算違約金，且兩造當時係出於契約自由與私法自治原則，為違約金之約定，於訂約時既已盱衡履約之意願、經濟能力等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，自應受該約定之拘束。況被告並未提出具體證據佐證系爭預售屋無法如期取得使用執照，有何不可歸責於己之事由，並具有值得減輕責任之情狀，實難認該違約金之約定成數過高，被告此部分之抗辯，並非可採。是以此計算被告應給付之違約金為91萬5,
000 （計算式：6,400,000 ×15％＝915,000 ），尚未逾原告已繳納之價款，故原告請求被告給付違約金91萬5,000 元，要屬有據。
⒊代墊款14萬6,004元部分：
⑴按契約解除之雙方，互負回復原狀之義務，民法第259 條定
有明文，而同條第5 款規定，就返還之物，已支出必要或有益費用，得於他方受返還時所得利益之限度內，請求其返還。
⑵經查，原告於102 年7 月28日交付瓦斯管路費4 萬6,004 元
，復於102 年10月26日交付包含水電管路外線費1 萬5,000元、契稅4 萬1,000 元、代書及規費2 萬8,000 元、火險及地震險保費6,000 元、管理基金等1 萬元等情，有暫繳款收據在卷可佐（見本院卷第39-40 頁背面），復為被告未爭執，堪以採信。其中瓦斯管路費4 萬6,004 元、水電管路外線費1 萬5,000 元、火險及地震險保費6,000 元、管理基金等
1 萬元，或係為管理、維護系爭房屋、土地，或係管線施作發生添附，並增加使用便利而增益系爭房屋、土地價值所支出，應認作原告為系爭房屋、土地所支出之必要及有益費用，且系爭房屋、土地尚未交付原告使用，原告解除契約時即應認被告已取得上開利益。至契稅4 萬1,000 元、代書及規費2 萬8,000 元等費用，為系爭房屋、土地交易過程所生之費用，被告收取上開費用僅係為原告代為支付，且依系爭房屋契約第23條第1 款約定：「產權移轉登記規費、公訂契約印花稅、契稅、公（監）證費、代書代辦及各項雜費、貸款保險費、各項規費或稅捐由買方負擔」，上開契稅、代書及規費本應由原告負擔，原告雖因系爭房屋、土地契約解除而受有支出上開無益費用之損害，然系爭房屋契約第26條第1款及系爭土地契約第9 條均已就賣方解除契約後之違約金訂有明文，該違約金之約定核其內容應屬損害賠償額預定之性質，是原告依該約定解除契約後，除依約定請求違約金外，不得另行請求此部分損害。
⑶小結，原告請求被告返還代墊款中之瓦斯管路費、水電管路
外線費、火險及地震險保費及管理基金等共計7 萬7,004 元（計算式：46,004＋15,000＋6,000 ＋10,000＝77,004），應屬有理，逾此範圍則無理由。
⒋房屋稅5,747元、地價稅1,762元部分：
查原告為系爭房屋、土地支付105 年房屋稅5,747 元、地價稅1,762 元等情，有105 年房屋稅繳款書及105 年地價稅繳款書在卷可佐（見本院卷第41、113 頁），上開房屋稅及地價稅應為原告就系爭房屋土地所支出之必要費用，且系爭房土地未為原告占有，應認原告給付上開稅捐時原告受有上開利益，原告自得依民法第259 條第5 款規定，請求被告返還房屋稅及地價稅7,509 元（計算式：5,747 ＋1,762 ＝7,50
9 ）。⒌遲延利息50萬3,505元部分：
⑴按違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性
質者，本件違約金如為懲罰之性質，於上訴人履行遲延時，被上訴人除請求違約金外，固得依民法第233 條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害，如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害（最高法院62年度台上字第1394號判決意旨可為參照）。
⑵原告主張被告應再給付遲延利息，無非以系爭房屋契約第15
條第2 項之約定，為其論據。惟系爭房屋契約第15條第2 項既已明白記載：「賣方如逾前款期間未完工者，每逾1 日應按已繳房屋價款萬分之五計算遲延利息予買方。若逾期6 個月仍未開工或完工，視同賣方違約，雙方同意依第26條第1款（應為第1 項之誤）違約之規定辦理」，明確區分遲延未完工逾期是否超過6 個月之違約效果，而本件被告已逾期超過6 個月以上未完工，自應逕視同被告總瑩公司違約，依系爭房屋契約第26條第1 項約定之違約金處罰處理。參以系爭房屋契約第26條第3 項，雙方當事人除前2 項請求外，不得另行請求損害賠償之約定，益徵系爭房屋契約第26條第1 項所約定之違約金，性質係屬損害賠償預定性質之違約金無誤。原告既已依系爭房屋契約第26條第1 項之約定，請求被告給付違約金，業如前述，自不得再依系爭房屋契約第15條第
2 項之約定，請求被告2 人更行給付自102 年12月11日起迄
104 年8 月10日取得使用執照之日，按已繳房屋價款萬分之
5 計算之遲延利息共50萬3,505 元，原告此部分所為之主張，於法無據。
㈣綜上，原告所得向被告總瑩公司、楊碧玲依據不真正連帶債
務關係，請求返還之買賣價金171 萬元、給付違約金91萬5,
000 元、代墊款7 萬7,004 元、房屋稅5,747 元、地價稅1,
762 元，金額合計為270 萬9,513 元（計算式：1,710,000＋915,000 ＋77,004＝2,709,513 ）。
㈤原告將系爭房屋、土地所有權移轉登記予被告2 人前，被告得行使同時履行抗辯：
⒈按契約解除雙方互負回復原狀之義務，民法第259 條定有明
文，此項互負之義務，依同法第261 條準用第264 條之規定，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。又同時履行抗辯權，原則上固適用於具有對價關係之雙方債務間。然而，雖非具有對價關係之雙務契約而生之債務，其兩債務之對立，在實質上有牽連性者，基於法律公平原則，亦非不許其準用或類推適用關於同時履行之抗辯（最高法院44年台上字第702 號判例要旨、74年度台上字第355 號判決要旨參照）。復按債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責（最高法院50年台上字第1550號判例意旨參照）。⒉查原告主張依系爭房屋合約第26條第1 項，行使解除系爭房
地契約，請求被告返還價金、給付代墊款、房屋稅及地價稅部分，均係基於解除系爭房地契約而發生，互具有對待給付之關係，依民法第261 條規定，被告為同時履行抗辯，即屬有據；又原告請求被告給付違約金部分，雖非買賣之價金，惟亦係因系爭房地契約解除後依契約約定所生之損害賠償，實質上難謂無牽連性，基於法律公平原則，應許被告類推適用關於同時履行抗辯。又被告2 人就上開不履約之責既負有全部給付義務，且彼此間有不真正連帶關係，基於公平原則，原告應就系爭房屋、土地所有權均完成移轉登記時，被告2人始不得拒絕各自給付之責。
㈥按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規
定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第259 條第1 款定有明文。經查，原告就返還買賣價金171 萬元部分，請求被告2 人依附表二所示之金額及日期起，至清償之日止，按附表二所示之約定利率即臺灣銀行基本放款利率計算之利息，應屬有據，又此部分利息非屬被告遲延責任所生之損害賠償，雖於原告履行其移轉登記系爭房屋、土地所有權予被告前，被告不負返還之責，然於原告履行其上開對待給付後，被告仍應自受領時起計算利息償還原告，不因被告行使同時履行抗辯而受影響。至其餘被告應給付之違約金91萬5,000 元、代墊款7 萬7,004 元及所得利益7,509 元（即原告所支付之房屋稅及地價稅等必要費用）部分，因被告已行使同時履行抗辯，即不發生遲延責任，原告就該部分請求法定遲延利息，於法無據，不應准許。
五、綜上所述，原告依民法第259 條、第179 條及系爭房屋、土地契約之法律關係，請求被告總瑩公司、楊碧玲依據不真正連帶債務，返還買賣價金171 萬元、給付違約金91萬5,000元、代墊款6 萬7,004 元、房屋稅5,747 元及地價稅1,762元，合計270 萬9,513 元，及其中171 萬元，依如附表二所示之買賣價金及日期起，至清償之日止，按附表二所示之約定利率之利息，為有理由，並應於原告將附表一所示建物、土地分別移轉登記予被告總瑩公司、楊碧玲之同時履行之；原告逾此範圍之請求則屬無據，應予駁回。
六、兩造分別陳明願供擔保請准宣告及免為假執行，就原告勝訴部分，與法均無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 106 年 1 月 13 日
民事第一庭 法 官 郭俊德以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 1 月 16 日
書記官 駱亦豪附表一：
建物：桃園市○○區○○段○○○○號建物（所有權全部）。
土地：桃園市○○區○○段○○號土地（所有權權利範圍十萬分
之三十六）附表二：
┌────┬───────┬──────────┬────┐│項目 │金額（新臺幣）│利息起算日（民國） │週年利率│├────┼───────┼──────────┼────┤│已付價金│50萬元 │100年1月5日 │4.816% ││ ├───────┼──────────┼────┤│ │30萬元 │100年1月20日 │4.816% ││ ├───────┼──────────┼────┤│ │6萬元 │100年4月7日 │4.866% ││ ├───────┼──────────┼────┤│ │6萬元 │100年6月7日 │4.956% ││ ├───────┼──────────┼────┤│ │6萬元 │100年7月23日 │4.956% ││ ├───────┼──────────┼────┤│ │6萬元 │100年8月28日 │5.036% ││ ├───────┼──────────┼────┤│ │6萬元 │100年10月9日 │5.036% ││ ├───────┼──────────┼────┤│ │6萬元 │100年11月13日 │5.036% ││ ├───────┼──────────┼────┤│ │6萬元 │101年1月1日 │5.036% ││ ├───────┼──────────┼────┤│ │6萬元 │101年2月26日 │5.036% ││ ├───────┼──────────┼────┤│ │7萬元 │101年4月29日 │5.036% ││ ├───────┼──────────┼────┤│ │8萬元 │101年7月8日 │5.036% ││ ├───────┼──────────┼────┤│ │8萬元 │101年9月25日 │5.036% ││ ├───────┼──────────┼────┤│ │16萬元 │103年9月15日 │5.036% ││ ├───────┼──────────┼────┤│ │4萬元 │104年9月7日 │5.036% │├────┼───────┴──────────┴────┤│小計 │171萬元 │└────┴───────────────────────┘