臺灣桃園地方法院民事判決 105年度重訴字第18號原 告 謝禎輝訴訟代理人 林永頌律師
沈巧元律師張天香律師被 告 謝禎龍訴訟代理人 李國煒律師複代理 人 李珈儀被 告 吳紹緯訴訟代理人 魏振宏上列當事人間請求塗銷土地所有權移轉登記等事件，於民國107年3 月27日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告吳紹緯應將坐落桃園市○鎮區○○段000000000地號（重測前地號為：桃園市○鎮區○○段○○○段000000000地號）土地權利範圍全部，於民國一百零三年三月二十八日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，並將該土地返還予訴外人謝新王之全體繼承人謝禎龍、謝禎俊、吳謝美燕、謝雲珠、謝禎輝公同共有。
原告其餘之訴均駁回。
訴訟費用由原告負擔三分之二，其餘由被告負擔。
原告假執行之聲請均駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄，民事訴訟法第10條第1 項定有明文。準此，本件請求被告塗銷所有權移轉登記之土地，即桃園市○鎮區○○段○○○○○○○○○○號土地（重測前：東勢段東勢小段0000-0000地號，下稱系爭土地）位於本院轄區，依前揭規定，本件訴訟應專屬本院管轄。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第
2 款定有明文。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟第256 條定有明文。查本件原告起訴聲明原為：㈠先位聲明：1.被告吳紹緯應塗銷桃園市系爭土地，於民國103 年3 月28日以買賣為原因所為之所有權移轉登記，並將土地返還予被繼承人謝新王之全體繼承人謝禎龍、謝禎俊、謝美燕、謝雲珠、謝禎輝公同共有。2.原告願以現金或等值之臺灣銀行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。3.訴訟費用由被告負擔。㈡備位聲明：1.被告謝禎龍應將新臺幣（下同）900萬元整，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，返還予被繼承人謝新王之其他繼承人謝禎俊、謝美燕、謝雲珠；謝禎輝公同共有。2.原告願供現金或等值之臺灣銀行無記名可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。3.訴訟費用由被告負擔（見本院卷一第2 頁）；嗣原告之聲明迭經變更（見本院卷一第108 頁至109 頁、第290 頁反面至291 頁、卷四第217 頁反面至第218 頁），末於106年7 月20日具狀追加請求，並更正聲明為：㈠被告吳紹緯應塗銷系爭土地，於103 年3 月28日以買賣為原因所為之所有權移轉登記，並將土地返還予繼承人謝新王之全體繼承人謝禎龍、謝禎俊、吳謝美燕、謝雲珠、謝禎輝公同共有。且被告吳紹緯應給付被繼承人謝新王之全體繼承人謝禎龍、謝禎俊、吳謝美燕、謝雲珠、謝禎輝714 萬3,785 元整，及自10
5 年3 月18日起，按年利率3.34％計算之利息。㈡如被告吳紹緯不能塗銷系爭土地之所有權移轉登記並返還土地時，被告吳紹緯除前項應給付714 萬3,785 元整，及自105 年3 月18日起，按年利率3.34％計算之利息外，應再將607 萬383元整，及自原告105 年3 月2 日更正聲明準備一暨證據調查聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，返還予被繼承人謝新王之全體繼承人謝禎龍、謝禎俊、吳謝美燕、謝雲珠、謝禎輝公同共有。㈢如被告吳紹緯不能返還系爭土地時，被告謝禎龍應將900 萬元整，及自原告104年12月31日起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，返還予被繼承人謝新王之全體繼承人謝禎龍、謝禎俊、吳謝美燕、謝雲珠、謝禎輝公同共有。㈣第二項、第三項聲明，如一被告已為給付，他被告於其給付範圍內免給付義務。㈤原告願以現金或等值之臺灣銀行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行（見本院卷五第51頁反面至第52頁）。經核前揭訴之變更或更正內容，應係基於同一基礎事實，而更正事實上及法律上之陳述，揆諸前揭法條規定，均應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠訴外人謝新王為伊及被告謝禎龍之父親，於103 年3 月3 日
已意識不清，並於同年月8 日過世，則其所有之系爭土地應由繼承人伊、被告謝禎龍、謝禎俊、吳謝美燕、謝雲珠共同繼承，詎被告謝禎龍趁謝新王意識不清之狀態，於同年月6日出售系爭土地並於同年月28日移轉所有權登記予被告吳紹緯，故該出售及移轉所有權登記行為因無意思表示合致，皆屬無效，系爭土地所有權人應為謝新王之繼承人伊、被告謝禎龍、謝禎俊、吳謝美燕、謝雲珠，被告吳紹緯係無權占有系爭土地，且以系爭土地設定最高限額抵押權予訴外人桃園縣平鎮市農會（現已改制為桃園市平鎮區）714 萬3,785 元，不當獲取利益；又被告謝禎龍未經謝新王授權，無權處分系爭土地予被告吳紹緯，致謝新王之繼承人受有喪失系爭土地所有權之損害。如被告吳紹緯不能塗銷系爭土地所有權移轉登記並返還系爭土地予全體繼承人時，被告吳紹緯應分別給付不當得利及損害賠償，被告謝禎龍應給付損害賠償，爰依民法第767 條、第821 條之規定及不當得利之法律關係；民法第831 條、第828 條第2 項準用第821 條、第184 條第
1 項提起本件訴訟，並聲明如前揭變更後聲明所示。㈡對被告抗辯所為之陳述：
1. 謝新王在100 年即生活無法自理，已達重度認知功能障礙
程度，應無法了解與訴外人許正忠於101 年簽訂之買賣契約及配建契約書（下稱系爭配建契約）內容，該系爭配建契約應非其所為；另其於103 年3 月3 日已急診住院且無意識，是其於同年月6 日時以系爭土地為標的簽訂之物權契約，自亦應非其所為。
2. 桃園縣平鎮地政事務所同年月27日收件之平資字第38600
號土地登記申請書（即原證四土地登記申請書，下稱系爭登記申請書）記載日期係為同年月6 日，斯時謝新王已為昏迷而無意識，而謝新王之印章、身分證及系爭土地所有權狀僅有被告謝禎龍會拿取使用，可見系爭土地為標的於同年月6 日所訂買賣之物權契約及於同年月28日移轉登記行為，皆係被告謝禎龍未經謝新王授權，自行以謝新王之印鑑章、系爭土地所有權狀所為，被告謝禎龍辯稱未參與系爭土地過戶事宜云云，不可採信。
⒊ 被告吳紹緯雖辯稱，證人許正忠確實有出售系爭配建契約
之權利與訴外人魏世青，魏世青亦確實有讓與系爭配建契約之權利與訴外人魏振宏，魏振宏再出售與被告吳紹緯，然證人許正忠於101 年10月4 日與謝新王簽訂系爭配建契約後2 日（即101 年10月6 日），旋將權利出售與魏世青，2 份合約僅相隔2 日，證人許正忠無可能在2 日內確認系爭土地之農舍申請狀況，益加質疑所簽訂契約之真實性。況且，證人許正忠、魏世青購買系爭土地之目的係興建農舍，如無法興建，締約目的將無法達成，然魏世青卻提早支付價金，並願意素地買賣，實不合常理。況且，被告吳紹緯交付價金與魏振宏之交付時點、金額、方式均不符約定，且與常情不符，益徵渠等簽訂之買賣契約非真正。
二、被告則以：㈠被告吳紹緯部分：系爭土地係原所有權人即謝新王於101 年
10月4 日售予證人許正忠，並約定以謝新王名義興建農舍，惟因系爭土地無聯外道路且難於克服，故證人許正忠遂於同年月6 日出售予魏世青，魏世青復於102 年3 月20日轉售予魏振宏，魏振宏於同年月22日再出售予伊，因農舍配蓋程序延宕，始於103 年3 月6 日為物權契約日，同年月28日完成登記。該物權契約為101 年10月4 日系爭配建契約之延伸，非於謝新王意識不清時，始訂立物權買賣契約。且經伊查詢謝新王與許正忠於101 年簽訂買賣契約時意識清楚且親自在場，許正忠於102 年5 、6 月亦已付清全部款項予謝新王，該契約並無特別記載債權不得轉讓之約定，伊當可繼受許正忠之權利，是該系爭土地物權契約及移轉登記行為合法且有效等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴及假執行之聲請駁回。
㈡被告謝禎龍部分：謝新王於101 年10月4 日以伊為代理人與
許正忠簽訂系爭配建契約，簽約當時謝新王在場，意識及表達能力亦清楚，且許正忠於付清尾款時，有取走謝新王之印鑑證明，系爭登記申請書係於102年10月3日完成並交付予魏振宏，伊不認識被告吳紹緯亦未經手系爭土地過戶事宜等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免假執行。
三、兩造不爭執之事項（見本院卷五第110 頁、卷四第327 頁）：
㈠謝新王於103 年3 月8 日死亡，謝新王之繼承人為謝禎輝、謝禎龍、謝禎俊、吳謝美燕、謝雲珠。
㈡系爭土地原為謝新王所有，於103 年3 月28日，以買賣為登記原因，移轉登記為被告吳紹緯所有。
㈢謝新王自103 年3 月3 日起至8 日間，在怡仁綜合醫院急診
轉入加護病房接受治療，嗣於同年月8 日23時5 分在桃園市○鎮區○○路○ 巷○○號之住處死亡。
㈣101 年10月4 日系爭配建契約書上謝新王之簽名及印文均係謝禎龍所為。
㈤另案本院103 年訴字第1482號判決之土地登記申請書所附之
土地、建築改良物所有權贈與移轉契約書其上謝新王印文，係謝禎龍自行以謝新王之印章所為，並與本案系爭土地所有權買賣移轉契約書上謝新王之印文相符。
四、得心證之理由：㈠謝新王有無於101年10月4日以被告謝禎龍為代理人與證人許
正忠簽訂系爭配建契約書，由謝新王將系爭土地出賣與證人許正忠？１證人許正忠與謝新王於101 年10月4 日簽訂系爭配建契約，
該契約之立契約書人欄，記載賣方謝新王之代理人為被告謝禎龍，且該契約第4 條亦約定：「乙方謝新王授權兒子謝禎龍全權簽訂本買賣契約書及配建合約書，謝禎龍先行保管，代理人謝禎龍對甲方（即許正忠）負連帶賠償責任」，有系爭配建契約在卷可稽（見本院卷一第64頁至第66頁）。又證人許正忠證稱：系爭配建契約係於101 年10月4 日簽約，簽約時謝新王在場，謝新王當時手有一點抖，但意識有點小中風，伊向謝新王接洽購買土地約1 年多，是跟謝新王本人及被告謝禎龍接洽，簽約當天謝新王意識跟表達能力很清楚，簽約時謝新王還有向伊借香菸來抽，並且話家常等語（見本院卷二第69頁至70頁），是謝新王曾委任被告將系爭土地出售予證人許正忠，且謝新王於簽訂系爭配建契約時在場一節，堪以認定，則謝新王與許正忠所簽訂之系爭配建契約自屬有效之契約。
２至原告主張，謝新王自98年間即診斷出患有「動脈硬化性失
智症」，並開始服用失智症之藥物，迭至103年均有持續就診之記錄，且謝新王於100年10月3日在怡仁醫院腦神經科所進行智能量表測驗結果顯示，謝新王己達到「重度認知功能障礙」程度，故謝新王於101年應無相當之意識與許正忠簽訂系爭配建契約云云。然失智症之病患並非全然無法從事社會生活活動，依失智症程度之輕重，仍有不同情形，故本件未能僅以謝新王於98年間診斷出罹患失智症並持續服藥，即證明謝新王於101年與許正忠簽約時，無法瞭解出售系爭土地之意義，並認定系爭配建契約為無效之結果。謝新王於100年10月3日在怡仁醫院腦神經科所進行智能量表測驗時，對於「今年是幾月幾號？星期幾？民國幾年或農曆年？」、「現在在幾樓」之問題，皆回答不知道（見本院卷四第68 頁）一情所代表謝新王之意識狀況，應併參考謝新王於同年月於國軍桃園總醫院就診之結果作判斷，該次就診謝新王遭認定生活無法自理，然該醫院對於是否能以謝新王當時就診之資料判斷謝新王是否於101 年得以瞭解系爭配建契約之意義，並加以簽訂系爭配建契約，未能認定，有國軍桃園總醫院
105 年3 月24日函1 份在卷可參（見本院卷一第237 頁、第
238 頁）。再觀諸證人謝新盛即原告之叔叔於本院103 年訴字第1482號證稱：謝新王有於102 年間說要將房屋（即另案房屋）應有部分二分之一登記給被告謝禎龍，103 年間也有講過好幾次，謝新王從鄉下出來會講，伊去鄉下謝新王也會說。103 年祭祖時伊有看到謝新王，謝新王精神狀況不好，一邊比一邊說，希望土地（即另案土地）要移轉給被告謝禎龍等語；及證人謝禎漢即原告及被告謝禎龍之堂兄弟於本院
103 年訴字第1482號證稱：伊有聽謝新王說過要把土地（即另案土地）登記給被告謝禎龍二、三次，但時間不記得，最近一次是103 年3 月初祭祖，但謝新王今年沒去，伊與我父親祭祖會經過謝新王家，渠等有去謝新王家中看望謝新王。那時候有再聽過一次，謝新王有提過等語（見本院卷二第38頁至第40頁）；原告於本院作證時亦證稱：伊曾聽證人謝新盛說，101 年、102 年期間，謝新王於謝禎龍帶去就診後，謝新王曾經自己走路由永美路88號走到永美路謝新盛家去找謝新盛等語，可知謝新王於101 年、102 年間曾自行步行至證人謝新盛家與謝新盛聊天，且於102 年、103 年間均有對證人謝新盛、謝禎漢表示想將另案土地過戶給被告謝禎龍意思之事實，應可認定，基此顯示謝新王於101 年至103 年間仍有與人溝通、對談、自行決定要前往之目的地並返家之表達、行動能力，故謝新王於100 年10月3 日間在怡仁醫院就「今年是幾月幾號？星期幾？民國幾年或農曆年？」、「現在在幾樓」等之問題，雖皆回答不知道，其是否確實不知道，尚屬有疑，自亦未能認定101 年謝新王與證人許正忠簽訂系爭配建契約時無法瞭解契約、出售系爭土地意義之事實，原告此主張，應無理由。
㈡謝新王與被告吳紹緯間之系爭土地買賣債權行為及物權行為
是否為無效？１按法律行為，不依法定方式者，無效，但法律另有規定者，
不在此限。不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。前項行為，應以書面為之。民法第73條、第758條分別定有明文。又民法第758條所謂「法律行為」即為物權行為，就物權行為採形式主義。故不動產之物權行為，乃物權變動之意思表示，為與登記、書面相結合之要式行為。經查，謝新王於103年3月3日自急診入加護病房一開始即昏迷、意識不清，於同年3月5日至8日於加護病房治療期間，意識不清且病情惡化，此有怡仁綜合醫院病歷、住院醫囑單、急診護理評估紀錄、護理紀錄影本附卷可稽（見本院卷三第158 頁至第203 頁），足見謝新王自10
3 年3 月3 日至同年月8 日死亡前，均呈意識不清、混亂狀態，自無從在系爭登記申請書及所附之土地、建築改良物所有權買賣移轉契約書上蓋「謝新王」之印章，亦無可能與被告吳紹緯有買賣系爭土地及物權變動意思表示之合致，系爭土地所有權買賣移轉契約書、系爭登記申請書製作前，謝新王既已處於無意識、無法言語之狀態，本不可能為物權讓與之意思表示，是被告吳紹緯與謝新王間之讓與物權行為，並無物權移轉之意思表示合致，且未具備民法第758 條第2 項之要件，依法應屬無效。而謝新王與被告吳紹緯就系爭登記申請書所附系爭土地所有權買賣移轉契約書，亦因無有買賣系爭土地之意思表示合致，應亦屬無效。
２按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277 條定有明文。被告謝禎龍雖辯稱：系爭登記申請書係102 年10月3 日即已作好云云。然就此有利於被告之事實，應由被告二人盡舉證之責任，惟被告二人對此並無提出任何證據加以佐證，自無從認定該事實，被告謝禎龍此抗辯，應不可採。
３被告吳紹緯雖抗辯：系爭土地原由謝新王與證人許正忠簽訂
系爭配建契約，後因證人許正忠認為自己難以解決系爭土地有對外聯外道路之問題，始由其將系爭配建契約買受人之權利出售與魏世青，再由魏世青將權利讓與魏振宏，魏振宏又售予伊，伊已依與魏世青所簽訂之買賣契約給付價金，伊為善意之登記第三人云云，並提出證人許正忠出售系爭配建契約之權利與魏世青，魏世青出售該權利與被告吳紹緯之2 份買賣契約影本（見本院卷一第83頁至第86頁、卷四第212 頁至第216 頁）相佐；然縱使證人許正忠出售系爭配建契約之權利與魏世青，魏世青出售權利與被告吳紹緯等節縱令屬實，亦僅得認定在被告吳紹緯另行與謝新王成立不動產所有權移轉之書面契約，或已取得讓與人應協同登記之確定判決，補正移轉不動產物權書面之欠缺前，尚不得逕以謝新王名義辦理所有權移轉登記，故被告辯稱其已因買賣而取得系爭土地之所有權，並受登記之保護云云，洵非可採。至被告吳紹緯亦抗辯：依系爭配建契約第10條約定，系爭配建契約之效力及於買賣雙方之繼受人，且系爭配建契約亦無不得讓與之約定，故伊當然繼受證人許正忠就系爭配建契約之權利云云。按債權人得將債權讓與於第三人。但左列債權，不在此限：一、依債權之性質，不得讓與者。二、依當事人之特約，不得讓與者。三、債權禁止扣押者。前項第2 款不得讓與之特約，不得以之對抗善意第三人。債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力。但法律另有規定者，不在此限。受讓人將讓與人所立之讓與字據提示於債務人者，與通知有同一之效力。民法第294 條、第297 條分別定有明文。雖系爭配建契約無不得讓與之限制，但被告吳紹緯受讓系爭配建契約內證人許正忠之權利此事，依法應通知謝新王或謝新王授權處裡系爭配建契約簽訂之代理人即被告謝禎龍，始能對謝新王生效力，而被告謝禎龍之訴訟代理人表示：簽訂系爭配建契約後，證人許正忠轉賣與他人訂約等情，被告謝禎龍均不知悉，也與其無關等語（見本院卷二第148 頁反面），顯示證人許正忠、魏世青、魏振宏、吳紹緯等人間讓與系爭配建契約權利之情形，均無通知被告謝禎龍，渠等讓與之效力自未能及於謝新王，被告吳紹緯主張其為系爭配建契約之繼受人，應無理由。
４至被告謝禎龍雖抗辯，其係受謝新王之授權處理系爭配建契
約之買賣事宜，自為有權代理謝新王將系爭土地移轉被告吳紹緯所有云云，並提出本院103 年度訴字第2117號判決影本以資佐證。按代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力。前項規定，於應向本人為意思表示，而向其代理人為之者，準用之。無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力。民法第103 條、第170 條第1 項。觀諸系爭配建契約第4條約定：「乙方謝新王授權兒子謝禎龍全權簽訂本買賣契約書及配建合約書，謝禎龍先行保管，代理人謝禎龍對甲方（即許正忠）負連帶賠償責任」，有系爭配建契約在卷可稽（見本院卷一第64頁至第66頁），上開授權條款既已明確約定「全權簽訂本買賣契約書及配建合約書」而未提及登記、物權行為事宜，則被告謝禎龍就系爭土地之登記、物權行為，非屬有權代理。且被告謝禎龍於103 年3 月6 日作成系爭配建契約時謝新王已處昏迷、無意識狀態，並於同年月8 日死亡，亦無法由謝新王事後承認，故被告謝禎龍此抗辯，應無理由。
㈢原告請求被告吳紹緯塗銷系爭土地於103年3月28日之所有權
移轉登記，並將系爭土地返還予謝新王全體繼承人公同共有，有無理由？按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求；所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第821條前段、第767條中段分別定有明文。本件系爭土地原為謝新王所有，前開無效之系爭土地所有權移轉登記，業經認定如前，被告吳紹緯登記為系爭土地所有權人顯然為對謝新王所有權之妨害，謝新王既已於103 年3 月8 日死亡，依前揭法條規定，原告請求被告吳紹緯塗銷系爭土地以買賣為原因之所有權移轉登記，並由謝新王之繼承人公同共有，於法即屬正當。
㈣原告請求被告吳紹緯給付7,143,785元予謝新王之全體繼承
人公同共有，有無理由？按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第
179 條定有明文。經查，被告吳紹緯於103 年5 月16日將系爭土地設定擔保債權總金額9,880,000 元之最高限額抵押權與桃園縣平鎮市農會，並於103 年5 月19日貸款7,600,000元，至105 年3 月18日尚有7,125,851 元借款金額尚未返還等情，有系爭土地土地登記謄本影本、放款戶內容查詢列印各1 份附卷可參（見本院卷一第27頁、第241 頁），並為兩造所不否認，應堪認定。原告雖主張，被告吳紹緯已非系爭土地所有權人，無法律上原因受有貸款款項7,125,851 元之不當得利款項云云。然被告吳紹緯向桃園縣平鎮市農會貸款所得之金額係基於與桃園縣平鎮市農會之借款契約，依渠等之借款契約，被告吳紹緯雖有取得貸款之金額，然同時亦負有還款之義務，且系爭土地並未因被告吳紹緯未依約償還借款而遭拍賣，自未能認定被告吳紹緯惡意受有前開貸款款項利益，自與不當得利之構成要件未符，原告主張，應無理由。
㈤如被告吳紹緯不能塗銷系爭土地之所有權移轉登記並返還土
地時，被告吳紹緯應給付714萬3,785元及自105年3月18日起，按年利率3.34％計算之利息外，應再將607 萬383 元，及自原告105 年3 月2 日更正聲明準備一暨證據調查聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，返還予被繼承人謝新王之全體繼承人被告謝禎龍、謝禎俊、吳謝美燕、謝雲珠、原告公同共有予謝新王之全體繼承人公同共有，有無理由？１按原告訴請被告為金錢以外一定特定物之給付，同時主張被
告如不能為給付時，應給付金錢為補充請求者，此種「特定物之代償請求」，其主位請求與補充請求兩者間有附隨關係，乃訴之客觀合併中有牽連關係之單純合併。按「請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之。」民事訴訟法第246條定有明文，該條於89年2月9日修正公布施行，將「於履行期未到前請求將來給付之訴，非被告有到期不履行之虞者，不得提起」之規定，修正為「請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之」。考其立法意旨，係認原條文在履行期未到而有不履行之虞者，始得提起將來給付之規定，失之過狹，為擴大將來給付之訴適用之範圍，爰參酌日本、德國立法例予以修正。是將來給付之訴，於有預為請求之必要之情形，即得為之。（最高法院86年度台上字第1385號、90年度台上字第230號、91年度台上字第2503號裁判要旨可參）。又「代償請求型態之將來給付之訴，原則上應得提起。惟原告主張之主位請求如為代替物者，因種類之債，事實上不可能有不能給付之情形，且依司法院院字第2109號解釋，執行法院於債務人不為給付時，得逕以債務人之費用，命第三人採買該項代替物交付，無提起將來給付之訴之必要。因之，代償請求之訴之客觀合併，應以主位請求係特定物之交付者為限」（見問題研析民事訴訟法㈢第262頁、第263頁）。再者，「不動產物權之得喪變更，依法應登記者（如民法第758條），如法院為命登記義務人履行塗銷不動產物權登記之判決確定，債權人得依強制執行法第130條第1項規定，聲請地政機關為塗銷登記，辦理登記事務之地政機關應依據該確定判決之旨意，為塗銷登記。此項確定判決為給付判決，而非形成判決。蓋命登記義務人履行塗銷不動產物權登記之判決，係命登記義務人為一定意思表示，債務人應為一定意思表示之債務，雖屬不可代替行為債務之一種，非不能依間接強制之方法強制執行，即拘提、管收債務人或處債務人新台幣3萬以上30萬元以下之怠金，對債務人施以心理壓迫，促使其自行履行。惟因該項債務，僅在使債權人取得債務人之意思表示之法律效果，即可達執行之目的，故強制執行法第130條第1項特別規定，就命債務人為一定之意思表示之執行名義，視為自判決確定或執行名義成立時，已為其意思表示，使之與債務人現實上已為意思表示具有相同之效果，以實現債權人之請求。該判決確定時，並不當然形成物權法上不動產物權消滅之效果。」（見吳啟賓，不動產物權移轉登記與塗銷登記，月旦法學，第15頁）。
２本件原告主張，如被告吳紹緯不能塗銷系爭土地之所有權移
轉登記並返還土地時，被告吳紹緯應給付714 萬3,785 元及及自105 年3 月18日起，按年利率3.34％計算之利息外，並應再將607 萬383 元整，及自原告105 年3 月2 日更正聲明準備一暨證據調查聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，返還予被繼承人謝新王之全體繼承人被告謝禎龍、謝禎俊、吳謝美燕、謝雲珠、原告公同共有利息，雖係請求被告吳紹緯交付特定物（即系爭土地），原則上應屬可得請求代償請求型態之將來給付之訴，然依前開學者見解本件原告主張被告塗銷系爭土地物權登記之請求，屬被告吳紹緯應為一定意思表示之債務，依強制執行法第130 條第1 項規定，視為判決確定時，被告吳紹緯已為意思表示，故原告持該確定判決即可為塗銷系爭土地之物權登記，況且，本件訴訟繫屬中業本院已依民事訴訟法第254 條第5 項依原告聲請發給已起訴之證明，故應無不能塗銷之情況，準此，本件實無預為請求之必要，故原告之主張，應無理由。
㈥如被告吳紹緯不能將系爭土地返還予謝新王之全體繼承人公
同共有時，原告請求被告謝禎龍給付900 萬元予謝新王之全體繼承人公同共有，有無理由？原告此請求，亦屬代償請求型態之將來給付之訴，依前開㈤１之學者見解本件原告主張被告塗銷系爭土地物權登記之請求，屬被告吳紹緯應為一定意思表示之債務，依強制執行法第130條第1項規定，視為判決確定時，被告吳紹緯已為意思表示，故原告持該確定判決即可為塗銷系爭土地之物權登記，況且，本件訴訟繫屬中業本院已依民事訴訟法第254條第5項依原告聲請發給已起訴之證明，故本件應無不能塗銷之情況，準此，本件應無預為請求被告謝禎龍損害賠償之必要，故原告之主張，應無理由。
五、綜上所述：原告依民法第821 條前段、第767 條請求被告吳紹緯塗銷系爭土地之所有權移轉登記，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
六、末按命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130條第1項定有明文。
亦即命債務人為一定意思表示之判決，須於判決確定時，始視為債務人已為意思表示，且無須經強制執行程序，是此類事件，性質上不適於強制執行，自無許債權人於判決確定前，向法院聲請宣告假執行。因本判決主文第1項之塗銷系爭土地移轉登記，係命被告吳紹緯為一定意思表示之判決，故原告此部分假執行之聲請，自不應准許，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述酌，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 107 年 5 月 18 日
民事第一庭 法 官 謝伊婷以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 5 月 18 日
書記官 林彥汝