臺灣桃園地方法院民事判決 105年度重訴字第268號原 告 林建業訴訟代理人 周紫涵律師被 告 陳怡修
黃健倫上二人共同訴訟代理人 蕭萬龍律師複代理人 洪崇遠律師被 告 呂鼎勳
信思不動產仲介經紀有限公司法定代理人 楊佳恩上二人共同訴訟代理人 簡良夙律師複 代理人 徐棠娜律師上列當事人間請求返還價金事件，本院於民國106 年10月12日辯論終結，判決如下：
主 文被告黃健倫應給付原告新臺幣肆萬玖仟參佰伍拾捌元。
原告其餘之訴駁回。
本判決第一項得假執行，但被告黃健倫以新臺幣肆萬玖仟參佰伍拾捌元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
訴訟費用由被告黃健倫負擔百分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第
2 款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實有其共同性，先後所為請求之主張在社會生活上可認為有共通性或關連性，而就原請求之訴訟及證據資料於相當程度範圍內具有同一性或一體性，在審理時得加以利用，俾先後兩請求可在同一程序得加以解決，以避免重複審理，庶能統一解決紛爭，用符訴訟經濟者即屬之（最高法院105 年度台抗字第651 號裁定參照）。查，原告原以民法第359 條、第259 條、第179 條請求權基礎為據，就被告陳怡修、黃健倫部分，起訴先位聲明「⒈被告陳怡修與被告黃健倫應連帶給付原告新臺幣（下同）851 萬元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。」，備位聲明「⒈被告陳怡修與被告黃健倫應連帶給付原告255 萬3,000 元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。」，嗣於本院審理中就先位聲明之主張，追加民法第92條撤銷因詐欺簽訂之買賣契約為請求權基礎（見本院卷第214 頁背面），復就先、備位聲明第⒋項「被告黃健倫應給付原告54,464元」之請求金額，擴張為「被告黃健倫應給付原告7 萬3,186 元」（見本院卷第255 頁背面），核前開追加請求權基礎暨聲明擴張部分，與原訴就原因事實、應受判決事項之聲明、訴訟資料及證據具共通性或同一性，其紛爭得在同一程序解決，堪認請求之基礎事實同一，其追加、變更應無不合，核與首開規定相符，均應予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠原告於民國104 年11月間，於被告信思公司（即21世紀不動
產大竹上興加盟店）業務員即被告呂鼎勳及屋主被告陳怡修陪同下，兩度參觀門牌號碼桃園市○○區○○○街○○○ 號2樓建物（下稱系爭房屋）。系爭房屋因曾重新粉刷過，原告無從法發現系爭房屋有壁癌之瑕疵，基於信賴被呂鼎勳及被告信思公司會善盡其調查義務，遂與被告信思公司於104 年11月10日訂立買賣議價委託書與要約書，約定斡旋金為10萬元。嗣於同年月15日，再與被告黃健倫、陳怡修就系爭房屋簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭契約書），被告黃健倫、陳怡修更於不動產標的現況說明書（下稱系爭現況說明書）中，於「是否有滲漏水情形」之欄位勾選「否」; 「是否曾經做過海砂屋檢測」之欄位則勾選「是」等情，原告嗣依約給付買賣價金、斡旋金，而被告陳怡修、陳怡修亦將系爭房屋辦妥所有權移轉登記至原告名下。
㈡被告陳怡修、黃健倫部分：
⒈系爭房屋於104 年12月17日交屋一周後，主臥室浴室外側三面牆壁均出現壁癌現象，甚有長60公分、寬90公分之壁癌。
被告呂鼎勳委請訴外人銘座科技股份有限公司張智閩105 年
2 月22日修繕後，壁癌現象並未因此改善，甚於其他牆面亦陸續出現壁癌，原告於105 年3 月5 日許與被告黃健倫、陳怡修取得聯繫，被告陳怡修、黃健倫固有委請申甲工程行進行修繕，然該工程行師傅於修繕過程中即向原告表示縱然現在塗好，亦無法防止其他牆面繼續產生壁癌現象，系爭房屋之璧癌問題迄今猶存，且越發嚴重。被告陳怡修、黃健倫雖允諾建商將於105 年5 月中旬至原告家中施工修繕，然迄今仍無下文。系爭房屋主臥室三面牆壁存在壁癌情形，業經本院委託桃園市建築師公會鑑定無訛，而該壁癌形成之原因恐係因房屋滲漏水，或系爭房屋之氯離子含量過高（即為海砂屋）所導致，顯已影響房屋供居住、營業使用之通常效用，顯具存在物之瑕疵且涉及契約之重要事項重大，被告陳怡修、黃健倫既於系爭現況說明書上保證系爭房屋無滲漏水情形，且曾做過海砂屋檢測，依法自應負瑕疵擔保責任，原告得依民法第359 條之規定主張解除契約，如認解除契約顯失公平，原告亦得依法主張減少價金。
⒉再者，系爭房屋明顯存在滲漏水之壁癌現象，而被告黃健倫
、陳怡修卻就系爭現況說明書所詢「是否有滲漏水情形」之欄位勾選「否」之選項，並以重新粉刷之方式遮掩，致原告陷於錯誤而與被告陳怡修、黃健倫簽訂系爭契約書，顯有詐欺之情，此由系爭現況說明書將兩造於104 年11月15日用印後刻意謊填日期為103 年5 月11日，以及被告呂鼎勳於LINE訊息中自陳系爭房屋存在漏水現象，以及願意配合僱工修繕一節，可資佐證，是原告亦得依民法第92條之規定撤銷買賣之意思表示，請求被告陳怡修、黃健倫依民法第179 條之規定返還已付之買賣價金851 萬元。
⒊又桃園市建築師公會鑑定報告，先說明壁癌成因係因濕度溫
差效應所產生，後又說系爭房屋呈現濕度偏低屬較乾燥等級，說法前後矛盾，該鑑定意見是否可採，亦有可議，參以鑑定人蔡天華建築師對原告之詢答，自陳就壁癌之修繕還是應由專業之施工廠商到場作個案判斷，而不是只測量表面等節，足見其就壁癌之看法及如何修繕欠缺專業，該鑑定人之鑑定意見顯不足採。
⒋再者，系爭契約書中第7 條第2 項約定：「賣方應於點交前
，將原設籍於買賣標的之戶籍全部遷出；…否則買方得暫停辦理點交手續並依第八條第一項違約罰則處理」，第8 條第
1 項約定：「賣方若未依本約履行各項義務，每逾一日賣方應按買賣總價款萬分之二計算違約金予買方（自逾期日起至完成給付日止）…」，系爭房屋於104 年12月17日已點交予原告，然被告黃健倫遲至105 年1 月30日方將戶籍由系爭房屋遷出，原告自得依系爭契約書之上開約定，請求104 年12月18日至105 年1 月29日期間（共43日）間，按日以買賣總價萬分之2 計算之違約金共73,186元【計算式：8,510,0002 ／10000 43＝73,186】。
⒌綜上，原告爰先位主張依民法92條撤銷買賣之意思表示，或
依民法第359 條之規定解除契約，均以起訴狀繕本送達為撤銷或解除契約之意思表示，被告黃健倫、陳怡修則應依民法第259 條、第179 條之規定，連帶返還已受領之系爭房屋買賣價金851 萬元暨遲延利息，如原告先位聲明無理由，則備位主張依民法第359 條之規定主少價金，請求被告陳怡修、黃健倫依民法第179 條之規定，連帶返還2,553,000 元暨遲延利息。另依系爭契約書第8 條第1 項之規定，請求被告黃健倫給付懲罰性違約金73,186元㈢被告信思公司、呂鼎勳部分⒈被告呂鼎勳係受原告所委任處理爭房屋買賣事宜等經紀事務
之專業仲介人，而系爭現況說明書則屬買賣交易所應附之重要文件，依不動產經紀業管理條例及委任契約之約定，被告呂鼎勳自有調查系爭現況說明書所列各狀況之義務。惟被告呂鼎勳竟違反善良管理人注意義務，疏於說明系爭房屋之現況，顯已違反不動產經紀業管理條例第23條及第24條，而構成違反保護他人法律之侵權行為。
⒉被告信思公司為被告呂鼎勳之僱用人，就被告呂鼎勳執行系
爭房屋買賣契約仲介業務侵害原告之權利一節，依民法笫
188 條及不動產經紀業管理條例第26條之規定，應連帶負損害賠償之責。
⒊原告所受損害為訂立系爭契約書所支出之買賣價金851 萬元
，抑或因此所得減少之價金2,553,000 元，是爰依民法第
184 條第2 項、第188 條及不動產經紀業管理條例第26條第
2 項之規定，先位請求被告信思公司、呂鼎勳應連帶給付原告851 萬元暨遲延利息，備位請求渠等應連帶給付2,553,000 元暨遲延利息等語㈣並聲明：
⒈先位聲明：
⑴被告陳怡修與被告黃健倫應連帶給付原告851 萬元，及自起
訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。
⑵被告信思公司與被告呂鼎勳應連帶給付原告851 萬元，及自
起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。
⑶於第一、二項請求中任一被告已為給付時，其他被告於其給付範圍內，免給付義務。
⑷被告黃健倫應給付原告73,186元。
⒉備位聲明：
⑴被告陳怡修與被告黃健倫應連帶給付原告2,553,000 元，及
自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
⑵被告信思公司與被告呂鼎勳應連帶給付原告2,553,000 元，
及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
⑶於第一、二項請求中任一被告已為給付時，其他被告於其給付範圍內，免給付義務。
⑷被告黃健倫應給付原告73,186元。
二、被告信思公司、呂鼎勳則以：㈠查被告信思公司收受原告仲介服務費原為75,000元，然被告
信思公司嗣已應原告之要求，於104 年12月18日退還1 萬元仲介費，是本件仲介服務契約之實際仲介費僅為65,000元。
被告呂鼎勳就系爭房屋買賣，已盡善良管理人注意義務，多次協同原告勘查看屋況，而勘查時因房屋重新粉刷，並未發現有壁癌情事，參以系爭房屋嗣後所發生之壁癌現象情形尚非嚴重，被告呂鼎勳確無法藉調查得以知悉，況依桃園市建築公會所提出之鑑定結果，可查原告所指壁癌，係因原告使用浴室產生濕氣，室內通風不良，濕氣積蓄所致，與牆面存在瑕疵造成水份滲透無關，被告信思公司、呂鼎勳就濕氣溫差效之產生，自無任何未盡善良管理人注意義務，疏於勘查屋況之情可指，原告此部分主張，顯屬誤會。
㈡再者，系爭房屋為102 年8 月間完工之房屋，於完工點交時
，起造人確實已檢附無摻用海砂證明書、預拌混凝土品質保證書、鋼筋品質保證書等證明文件，足徵系爭房屋並非海砂屋，原告遽指系爭房屋為海砂屋，亦無可採。
㈢又被告信思公司、呂鼎勳經原告告知系爭房屋發生壁癌情形
後，旋委請修繕公司進行處理，就仲介服務之提供，顯已盡其所能且忠實履行，並無任何故意、過失可指，原告請求被告信思公司、呂鼎勳應連帶負損害賠償責任，自無可採。退步言之，縱認被告等違反善良管理人注意義務，系爭房屋壁癌情形非屬重大，原告所主張減少價金顯有過高，有失公允等語，資為抗辯。並聲明：⒈原告之訴皆駁回。⒉如受不利判決，被告願供擔保，請准免為假執行宣告。
三、被告陳怡修、黃健倫則以：㈠系爭房屋為102 年興建之新建物，訴外人建商和發建設股份
有限公司（下稱和發建設），亦有出具建造過程中所用之混凝土、鋼材皆有相關之證明文件資料，已徵系爭房屋絕非海沙、輻射屋。而桃園市建築師公會鑑定後，亦認定原告所主張之壁癌現象，係因廁所無對外排風口產生濕氣所致，且無法證明其發生時間，原告逕指系爭房屋於危險移轉時，即已存在海砂屋、滲漏水之瑕疵云云，並主張依民法第359 條之規定解除契約或減少價金，並無理由㈡再者，被告黃健倫、陳怡修二人多次委請專業施工人員前往
修繕，並負擔修繕費用，然於尚未修繕完畢情況下，原告即拒絕施工人員再進場施作，甚或拒絕建商和發公司進行保固修繕，是本件系爭房屋縱有瑕疵之存在，該瑕疵亦係因原告拒絕修繕而未能除去，原告自不得以此請求解除買賣契約。又系爭房屋壁癌之範圍非大，修補後已不致造成價值減損之結果，原告就此逕主張減少價金2,553,000 元，顯無理由。
㈢被告黃健倫遲至105 年1 月30日方將戶籍由系爭房屋遷出，
係因配偶即陳怡修懷胎預計於000 年00月生產，無暇抽空至澎湖辦理戶口遷入所致，且原告於簽訂系爭契約書時，口頭承諾被告黃健倫可延長至105 年1 月方辦理戶口遷出，是被告黃健倫依約於105 年1 月30日辦畢戶籍遷出，並無違反雙方約定等語，以資抗辯。並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉若受不利判決，願供擔保請求准予免為宣告假執行。
四、被告陳怡修、黃健倫前委託被告信思公司出售其二人所共有之系爭房屋，就系爭現況說明書詢以「是否有滲漏水情形」一節，勾選「否」；詢之「是否曾經做過海砂屋檢測」內容，則勾選「是」，而原告則於104 年11月10日與被告信思公司訂立買賣議價委託書與要約書。嗣經被告信思公司員工即被告呂鼎勳仲介，由原告以總價款851 萬元向被告陳怡修、黃健倫購買系爭建物，以及其地下1 層編號121 、122 、
124 共3 個停車位，買賣雙方並於104 年11月15日簽訂系爭契約。原告已依約如數給付買賣價款851 萬元予被告陳怡修、黃健倫，系爭房屋並於104 年12月10日移轉所有權登記至原告名下，於104 年12月17日點交，而被告黃健倫則係於
105 年1 月30日方將戶籍由系爭房屋遷出等事實，有不動產買賣易價委託書與要約書（見本院卷第32頁至第32頁背面）、系爭契約（見本院卷第34頁至第39頁背面）、系爭現況說明書（見本院卷第40頁）、本票（見本卷第40頁背面）、全戶戶籍資料查詢結果（見本院卷第254 頁）等件可證，且為兩造所不爭執，自堪信實。
五、原告主張被告陳怡修、黃健倫以重新粉刷之方式，隱匿系爭房屋存在滲漏水及海砂屋瑕疵之情事，致原告陷於錯誤，原告得撤銷與被告陳怡修、黃健倫間之買賣意思表示，或依民法第359 條之規定解除系爭契約、減少買賣價金；被告信思公司及被告呂鼎勳就未忠實提供買賣仲介服務，應依侵權行為及不動產經紀業管理條例第26條第2 項之法律關係，連帶負損害賠償責任等情，為被告等所否認，並以前詞置辯。是本件應審究之爭點即為：㈠原告得否以詐欺為由撤銷與被告陳怡修、黃健倫間買賣之意思表示？㈡原告得否解除與被告陳怡修、黃健倫間之買賣契約？㈢原告主張減少價金2,553,
000 元，有無理由？㈣原告先位請求被告信思公司、呂鼎勳連帶給付851 萬元，備位請求二人連帶給付2,553,000 元，有無理由？㈤原告主張依系爭契約第8 條之規定，請求被告黃健倫給付違約金73,186元，是否有理？茲分述如下：
㈠原告得否以詐欺為由撤銷與被告陳怡修、黃健倫間買賣之意
思表示？⒈按民事法上所謂詐欺云者，係謂欲相對人陷於錯誤，故意示
以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示（最高法院18年上字第371 號判例參照）。又被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1 項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，或依侵權行為之規定，請求賠償被詐欺而受之損害，然為表示之當事人，應就受詐欺之事實負舉證之責任（最高法院44年台上字第75號判例參照）。再民法上之詐欺，必詐欺行為人有使他人陷於錯誤之故意，致該他人基於錯誤而為不利於己之意思表示者始足當之。倘行為人欠缺主觀之詐欺故意，縱該他人或不免為錯誤之意思表示仍與詐欺之法定要件不合，無容其依民法第92條第1 項規定撤銷意思表示之餘地（最高法院98年度台上字第171 號判決意旨參照）。原告主張被告陳怡修、黃健倫故意隱匿系爭房屋存在滲漏水且為海砂屋之瑕疵事實，既為被告所否認，即應由原告就此有利於己之事實負擔舉證責任。
⒉依系爭房屋現場照片觀之（見本院卷第43頁至第45頁、第
186 頁至第189 頁背面、第219 頁至第223 頁、第251 頁至第253 頁），系爭房屋主臥室內浴室外側三面牆壁存在壁癌情形，而該壁癌形成原因經本院送桃園市建築師公會鑑定，鑑定結果認：「研判形成的原因為濕度溫差效應所產生之濕氣，加上鑑定標的物屋內通風功能不良，讓濕氣積蓄在牆邊加上環境溫度變化導致後續壁癌形成。」，有桃園市建築師公會鑑定報告附卷可稽（見本院卷第180 頁背面）。而系爭房屋非原告所指海砂屋乙情，則有被告陳怡修、黃健倫所提出系爭建物使用執照、無摻用海砂證明書、氯離子含量檢測報告書、預拌混凝土品質保證書、無放射性汙染證明書、無輻射汙染保證書、鋼筋品質保證書等件可據（見本院卷第
146 頁至第154 頁），足見系爭房屋主臥室浴室外側三面牆壁雖有發霉或腐化之壁癌情況，然此壁癌並非係因系爭房屋結構滲漏水或是海砂屋之瑕疵所致，要堪認定。
⒊原告就該鑑定結論雖指摘鑑定人欠缺專業，鑑定報告前後矛盾云云。然查：
⑴桃園建築師公會就該鑑定結果，係以「德國testo 公司所生
產型號為testo 872 的紅外線遙測溫度熱像儀，可利用所有物體表面溫度高於絕對零度都會輻射出紅外線能量，結合環境溫、溼度數據條件，用以分析計算待測物體表面的霉變指數，利用此霉變指數可計算出物體表面濕度分佈。」、「德國testo 公司所生產型號為testo 606-2 的材料水分計測量儀」之儀器設備進行檢測操作，檢測結果為「主臥室浴廁外牆油漆剝落發生處，與同牆面其他表面部位，無明顯潮濕數據顯示之情況」、「浴室外側三處牆壁明顯油漆剝落處，材料水份重量百分比數值偏低，水份重量百分比最高數值為
2.7 ％，與紅外線遙測溫度熱像分析儀結果相符」（見本院卷第180 頁），已證該鑑定程序係透過物理儀器操作、檢測之結果為據，並非毫無憑信。
⑵再者，該鑑定報告已具體分析溫差效應、滲漏水所導致壁癌
現象之不同，並就此判斷系爭房屋壁癌產生之原因，有該鑑定報告內容「㈠壁癌的產生往往是因為濕度、氣溫與水份等三大原因造成的。臺灣屬於海島型氣候，相對濕度較正常高出許多；發生壁癌的牆面溫暖、潮濕，又有許多孔隙，加上通風不良，在季節交換時便易滋長霉菌。㈡一般滲漏水情況，在滲水處必然與結構體之壁面有不同深淺顏色痕跡，因為混凝土內石灰及化學摻料，被水流滲透帶出壁面時，皆會附著一層（條）白色結晶或粉末，有時會向下聚匯類似鐘乳石狀態之固體。若是剛滲水不久，因為時間不長，尚未留下痕跡或水漬，此時注意觀察，只要結構壁面含有水份，其顏色一定黯淡許多，未含水份之處其顏色必然較為灰白。若是因為濕氣溫差效應所產生之濕氣，其牆面一般都不會有水流滲透之現象，通常只是在壁面產生潮濕、發霉或油漆脫落之現象。㈢經由複勘鑑定所測量得到之水泥漿砂水份重量百分比數值與紅外線遙測熱像儀的濕度分佈數據顯示，油漆剝落處之濕度數據並無明顯異常數值變化。同時，經由高程測量數據顯示主臥室地坪高2cm 左右，且油漆剝落處又距離主臥室地坪高度約10cm-30cm 不等，水份由浴室牆面經由牆體滲漏到主臥室牆面之油漆剝落處關聯性較低。再者，鑑定標的物為主臥室內附一無開口之浴室，浴室為日常用水之空間，免不了產生濕氣，濕氣產生，浴室又無對外之自然通風開口，大多會因溫度較低且空間氣流擾動較小的因素常聚集在牆邊或牆角，因油漆面層有孔隙或細微裂痕使濕氣進入水泥砂漿層，再隨著環境溫度變化使水份成為水蒸氣將油漆層撐開導致油漆剝落。」之記載可據，足徵鑑定人就壁癌形成之原因，具備專業知鑑定知識與能力，其所出具之鑑定結論係屬有徵，而可予憑採。原告徒以其與鑑定人空泛討論之網路問題（見本院卷第250 頁），逕指鑑定人欠缺鑑定之專業能力，自無可採，遑論該鑑定單位之擇定，於鑑定前業經原告同意。
⒋綜上，系爭房屋非海砂屋，經鑑定後亦無因房屋結構所產生
之滲漏水情形，被告陳怡修、黃健倫於就系爭現況說明書詢以「是否有滲漏水情形」、「是否曾經做過海砂屋檢測」等內容，分別勾選「否」、「是」之之選項，自難遽認有何隱匿之事實，況被告陳怡修、黃健倫並非土木建築專業人士，衡情本無足夠之專業能力區辨一般人所謂「油漆鼓起」、「壁癌」等現象，究係因室內濕氣、水氣吸附產生，抑或係因滲漏水所生，單憑系爭房屋為求售價理想，重新整理、粉刷，以及嗣後為求交易圓滿，提供修繕服務等節，要無從推論被告陳怡修、黃健倫有何詐欺情事。原告既未舉證證明被告陳怡修、黃健倫有以欺罔方式隱匿系爭房屋存在滲漏水或為海砂屋之瑕疵，其主張撤銷買受系爭房屋之意思表示，並請求被告陳怡修、黃健倫依不當得利之法律關係連帶返還已給付之價金，自屬無據，不應准許。
㈡原告得否解除與被告陳怡修、黃健倫間之買賣契約？⒈按買賣因物有瑕疵，而出賣人應負擔保之責者，買受人得解
除其契約或請求減少其價金；但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，民法第359 條規定甚明。經查，系爭房屋非海砂屋，亦無滲漏水情況，已如前述，原告以上開瑕疵，主張依民法第359 條規定解除系爭契約，即非有據。況縱認本件濕度溫差效應所致壁癌可屬瑕疵，該壁癌範圍並非鉅大，依情非不得修復，修繕費用經桃園市建築師公會鑑定估算僅16,200元（見本院卷第185 頁背面），與系爭房屋買賣價金851 萬元相較，費用甚微，且壁癌經修繕後，由原告繼續使用系爭房屋，原即符合兩造交易目的，比較瑕疵於買受人即原告所生之損害，與解除買賣契約對出賣人即被告陳怡修、黃健倫所生之損害，本院認逕允原告以系爭房屋存在壁癌瑕疵為由解除契約，顯有輕重失衡而失之公平之情，是原告據此為解除買賣契約之主張，難認有據。
⒉綜上，系爭房屋並無原告所指被告應負瑕疵擔保責任之瑕疵
存在，且縱認壁癌確屬瑕疵，該瑕疵亦非重大，是原告主張依民法第359 條解除買賣契約，並依民法第259 條、第179條規定，請求被告陳怡修、黃健倫連帶返還買賣價金851 萬元及法定遲延利息，非有理由，委無足採。
㈢原告主張減少價金2,553,000 元，有無理由？⒈按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373 條之規定危
險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵；買賣因物有瑕疵，而出賣人依前5 條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金，但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，民法第354 條、第359 條分別定有明文。換言之，買賣標的物於危險負擔移轉時有滅失或不具備通常效用或契約預定效用之瑕疵，買受人方得請求減少價金。
⒉本院就系爭房屋主臥室浴室牆壁壁癌，是否係交屋前即已存
在之瑕疵一節，委請桃園市建築師公會鑑定，鑑定結果認「依據材料水分儀與紅外線遙測溫度熱顯像儀數據判讀，鑑定標的物呈現濕度偏低也就是較為乾燥等級，壁癌的形成會受到濕度、氣溫及水氣的影響，本案確切形成時間依據複勘所量測到的數據無法判定」（見本卷院第180 頁背面），參以原告自陳於購買系爭房屋時，曾二次前往看屋，因房屋重新粉刷，並未發現有何壁癌情形，係在104 年12月17日交屋後一週，系爭房屋主臥室浴室三面牆壁方陸續出現壁癌現象等情（見本院卷第7 頁至第9 頁），原告所主張之壁癌是否係系爭房屋危險移轉前即已存在，要已有疑。再者，該壁癌之成因與系爭房屋滲漏水無涉，係因環境濕氣、溫度變化所導致，此環境因素並非系爭房屋本身存在之缺點，難認系爭房屋有何不具備價值、品質、效用之瑕疵存在，原告主張被告陳怡修、黃健倫就系爭房屋壁癌現象，得主主張減少價金2,553,000 元，難認有據。
㈣原告先位請求被告信思公司、呂鼎勳連帶給付851 萬元，備
位請求二人連帶給付2,553,000 元，有無理由？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例參照）。而損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件，故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。且民法第
184 條第1 項前項規定侵權行為以故意或過失不法侵害他人之權利為成立要件，故主張對造應負侵權行為責任者，應就對造之有故意或過失負舉證責任（最高法院48年台上字第
481 號判例、58年台上字第1421號判例、82年度台上字第
267 號判決意旨參照）。經紀業因經紀人員執行仲介或代銷業務之故意或過失致交易當事人受損害者，該經紀業應與經紀人員負連帶賠償責任，亦為不動產經紀管理管理條例第26條第2 項所明定。
⒉經查，管理條例第23條第1 項明文規定經紀人員在執行業務
過程中，應以不動產說明書向與委託人交易之相對人解說。而本件被告呂鼎勳於原告購買系爭房屋前，有提示系爭房屋現況說明書予原告，為原告所不爭執，而系爭房屋也如系爭現況說明書所載，未存在任何滲漏水或海砂屋之情形，原告主張被告呂鼎勳違背不動產經紀人應遵守之法律義務，未據實告知系爭房屋存在滲漏水情形，構成不法侵權行為云云，難認有理。原告既未能舉證證明被告呂鼎勳有何故意或過失不法侵害原告權利之行為，則其先、備位聲明，主張依民法第184 條第2 項前段規定請求被告呂鼎勳負侵權行為損害賠償責任，並依同法第188 條、管理條例第26條第2 項請求被告信思公司連帶賠償，均屬無據，礙難准許。
㈤原告主張依系爭契約第8 條之規定，請求被告黃健倫給付違
約金73,186元，是否有理？⒈按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，民
法第250 條第1 項定有明文。觀諸原告與被告陳怡修、黃健倫簽訂之系爭契約第7 條第2 項約定「賣方（即被告）應於點交前，將原設籍於買賣標的之戶籍全部遷出，…，否則買方（即原告）得暫停辦理點交手續並主張依照第8 條第1 項違約罰則處理。」；第8 條第1 項前段約定「賣方若未依本約履行各項義務，每逾1 日賣方應按買賣總價款萬分之2 計算違約金予買方（自逾期日起至完成給付日止），…」，而系爭房屋至遲應於104 年12月31日前點交，系爭契約第1 條第5 項亦有明文，是被告黃健倫依前開約定，至遲應於104年12月31日將設籍於系爭房屋之戶籍遷出，否則即須按日支付買賣總價款萬分之2 即1,702 元【計算式：8,510,000
2 ／10000 ＝1,702 】之懲罰性違約金。又懲罰性違約金之約定，是以確保債務履行為目的所定之強制罰，於一方不履行債務時，他方無論有無損害，皆得請求支付違約金。本件被告黃健倫原設籍於系爭房屋，其至105 年1 月30日始將戶籍遷出，有其個人戶籍資料附卷可憑，足認有違約情事，則原告請求被告自105 年1 月1 日起至105 年1 月29日間未完成戶籍遷出（共29日），按日以1,702 元計付之違約金共49, 358 元【計算式：1,702 29＝49,358】，要屬有據。
⒉被告黃健倫雖另辯稱原告曾同意其得延期遷出戶籍云云，然
為原告所否認，而原告就其此部分主張，亦未提出任何事證以實其說，自無可信。至原告主張被告黃健倫於104 年12月18日未將戶籍遷出，即屬違約，與系爭契約約定之戶籍遷出期限104 年12月31日相悖，是其主張被告於104 年12月18日至104 年12月31日間亦存在有違約情事，自無可採，應予駁回。
六、綜上所述，本件並無證據足認原告係受詐欺而簽訂系爭契約，而系爭房屋亦未存在原告所主張滲漏水之瑕疵，是原告就被告陳怡修、黃健倫，先位之訴主張依民法第92條撤銷受詐欺所為締約之意思表示，依民法第179 條請求被告陳怡修、黃健倫連帶返還返還買賣價金851 萬元，以及依民法第
359 條解除系爭契約、依第259 條請求返還851 萬元，均無理由，備位之訴部分，除系爭房屋未存在瑕疵情事外，原告亦未能證明系爭房屋之壁癌現象係於交屋前即已存在，則其主張依民法第359 條減少買賣價金2,553,000 元，亦無理由。又依原告所舉證據，尚難認被告信思公司、呂鼎勳有何不法侵權行為或違反誠實信用原則之情況，故原告依民法第
184 條第2 項前段、第188 條及管理條例第26條第2 項請求，先位聲明主張被告信思公司、呂鼎勳應連帶賠償851 萬元，備位聲明主張應連帶給付2,553,000 元，均無理由，應予駁回。惟原告主張依系爭契約之法律關係，請求被告黃健倫給付如共49,358元之違約金，為有理由，應予准許，逾此範圍，則屬無據，應予駁回。
七、本件判決所命被告黃健倫給付之金額，未逾50萬元，依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，應依職權宣告假執行；而被告黃健倫已陳明倘受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行，經核於法並無不合，爰酌定相當擔保金額併准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回之。
八、本件事證已明，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本件判決結果，自無庸逐一論列。原告雖另聲請向和發公司調閱系爭房屋之修繕單，以證明被告陳怡修、黃健倫是否刻意隱匿系爭房屋前已存在滲漏水之情形，以及鑑定報告僅以刨除壁癌之方式維修繕顯不可採等，惟本院綜合卷附事證，已認定桃園市建築師公會之鑑定報告可採，系爭建物於危險負擔移轉時，並未存在滲漏水之瑕疵，且該縱系爭建物縱確存在修繕滲漏水之情形，亦無從證明被告陳怡修、黃健倫在欠缺修繕專業知識下，對於修繕無效用之結果知之甚詳，是和發公司於被告陳怡修、黃健倫簽訂買賣契約前，是否曾就系爭房屋進行修繕，並不影響本件爭點之認定，原告此聲請自無再予調查之必要。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 10 月 31 日
民事第一庭 法 官 廖珮伶正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 11 月 6 日
書記官 黃敏維