臺灣桃園地方法院民事判決 105年度重訴字第39號原 告 賴乙璋訴訟代理人 游淑琄律師
邱清銜律師被 告 昌勝營造股份有限公司兼 上一 人法定代理人 賴容信上列當事人間請求清算合夥財產事件，本院於中華民國105 年3月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：伊與被告賴容信於民國102 年2 月6 日簽立「青埔住宅開發合作協議書」（下稱系爭協議書），雙方約定共同合夥購買坐落前桃園縣中壢市○○段○○○○○ ○○○○○○ ○號土地（下各稱系爭合夥、系爭土地），且在系爭土地上興建房屋，並協議將系爭土地借名登記於被告昌勝營造股份有限公司（下稱昌勝公司）名下，而以昌勝公司為房屋之原始起造人。嗣因雙方已無法繼續共同經營合夥事業，伊乃聲明退夥，合夥人既僅剩被告賴容信1 人，合夥目的事業自不能完成，而合夥財產亦祇餘系爭土地，經伊先於103 年10月28日發函終止合夥並向被告賴容信為合夥財產進行清算之意思表示，由本院以104 年度訴字第419 號判決（下稱前案判決）伊勝訴確定後，於強制執行程序中，因被告賴容信仍不願將系爭土地回復登記為兩人共有，為此爰依借名契約之法律關係及民法第678 條第1 項、第697 條第1 項前段、第2 項、第698 條等規定，訴請被告昌勝公司應將系爭土地移轉登記予伊與被告賴容信等語。並聲明求為判決：被告昌勝公司應將桃園市○○區○○段○○○○○ ○○○○○○ ○號土地移轉登記予被告賴容信與原告賴乙璋，被告賴容信與原告賴乙璋之應有部分各2 分之1 。
二、被告則以：本件已經有清算過，不用再清算，而且清算還在進行中；伊於開庭後有回去問過，如果把系爭土地移轉回去給原告，原告可以再去賣給善意第三人，對伊不利，伊並不同意原告的請求；本來合夥財產就是2 分之1 ，伊沒有不願意清算，但是原告都沒有出面，幾乎1 、2 年沒有看到原告，聯絡不到人，伊也不知道要跟誰清算等語，資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴。
三、兩造不爭執事項：
㈠、原告與被告賴容信於102 年2 月6 日，就坐落桃園市○○區○○段○○○○○ ○○○○○○ ○號土地、建築等相關之服務項目及技術等事宜，簽訂青埔住宅開發案合作協議書，雙方互約投資比例各為50﹪，並將系爭2 筆土地登記於被告昌勝營造股份有限公司名下，以經營共同之事業，兩人為合夥關係。
㈡、系爭土地為原告與被告賴容信之合夥財產。
㈢、原告前於103 年10月28日向被告賴容信聲明退夥。
㈣、原告前於104 年1 月8 日向本院訴請被告賴容信協同清算系爭2 筆土地，並經本院於104 年8 月4 日以104 年度訴字第
419 號民事判決原告勝訴，於104 年9 月15日確定。
四、本件爭點：
㈠、原告主張類推適用民法第549 條第3 項之規定，請求被告昌盛公司將系爭土地移轉登記予被告賴容信及原告，有無理由？
㈡、原告主張依據民法第678 、697 第1 項及第2 項、698 條之規定，請求被告賴容信將系爭土地之應有部分2 分之1 ，移轉登記予原告，有無理由？
五、得心證之理由：
㈠、原告主張類推適用民法第549 條第3 項之規定，請求被告昌勝公司將系爭土地移轉登記予被告賴容信及原告，有無理由？⒈原告主張其以起訴狀繕本之送達為終止系爭土地借名登記契
約之意思表示，請求被告昌勝公司將系爭土地移轉予原告及被告賴容信，惟為被告昌勝公司所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
⑴本件原告與被告賴容信2 人先前所互約出資，以共同經營系
爭土地之開發、建築合夥契約，業經原告於103 年10月28日委由偉揚律師代書事務所以偉律施字第0000000-0 號律師函向賴容信為退夥之意思表示；經原告向本院訴請賴容信清算合夥財產，亦經本院於104 年8 月4 日以104 年度訴字第41
9 號民事判決原告勝訴，於同年9 月3 日確定。該前案之主文則為：「被告（按：指賴容信）應偕同原告（按：指賴乙璋）辦理清算如附件即青埔住宅開發案合作協議書所示合夥財產」等語，業經本院依職權調取上開案號民事卷宗核閱確認無誤。此部分事實明確，首堪認定。
⑵其次，原告與賴容信之合夥契約，經前案判決後，原告旋於
104 年10月16日具狀向本院民事執行處聲請強制執行，經本院以104 年度司執字第73355 號清算合夥財產執行案件受理在案，惟自該案原告聲請強制執行時起，迄至本案言詞辯論終結時為止，於此段執行期間內，並未見原告或賴容信有另行合意選任清算人以負責擔任合夥清算事務執行之事實，業據原告、賴容信於上開執行程序之104 年11月19日調查時一致陳稱：「（兩造是否能夠合意選任清算人為本件清算？）現在並無選任清算人之意願」等語（見104 年度司執字第73
355 號卷），同經本院依職權調取上開案號之執行案卷確認無訛，亦堪認實在。
⑶按合夥解散後，應先經清算程序，合夥於清算完畢，清償合
夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，在未經清算終結確定盈虧以前，自不得就原來出資為全部返還之請求。又合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其選任之清算人為之，此為民法第69
4 條第1 項所明定，合夥解散時其原執行合夥事務人之執行權，即應歸於消滅。對於清算事務，除原為合夥人者應與其他合夥人全體共同為之外，如非被選任之清算人，不得單獨為之（最高法院86年度台上字第3691號判決意旨參照）。查，系爭合夥既經原告聲明退夥，以致合夥人不足2 人以上而解散，加以原告、賴容信於前案判決確定後之強制執行期間，復未有達成合意選任清算人，已如前述，揆諸前開最高法院之判決意旨，關於系爭合夥即應由全體合夥人共同進行清算事務。
⑷再細繹系爭協議書第8 條第3 項之約定，其上清楚約明：「
３、土地登記在昌勝營造股份有限公司名下，並以昌勝為起造人」等語（見本院105 年度司桃簡調字第16號卷第20頁），參以兩造均不爭執系爭土地確係合夥財產（見本院卷第39頁反面），則關於如何向昌勝公司終止借名登記契約以收取債權之清算事務，依上開說明，自應由全體合夥人即原告及賴容信共同出面向昌勝公司為終止之意思表示，始為適法。本件原告獨以自己之名義，逕以本件起訴狀繕本之送達為終止借名登記契約之意思表示，核與民法第694 條第1 項規定之要件不符，於法無據，本院不能准許。
⒉從而，原告主張其業以起訴狀繕本之送達為終止系爭土地借
名登記之意思表示，因違反民法第694 條第1 項之規定，不生終止借名登記契約之效力，原告自不得逕予請求昌勝公司將系爭土地移轉登記予原告及賴容信。
㈡、原告主張依據民法第678 、697 第1 項及第2 項、698 條之規定，請求被告賴容信將系爭土地之應有部分2 分之1 ，移轉登記予原告，有無理由？⒈按合夥解散後，應先經清算程序，合夥財產於清算完畢，清
償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，在未經清算終結確定盈虧以前，自不得就原來出資為全部返還之請求（最高法院53年台上字第203號判例意旨可參）。
⒉查，原告於本院言詞辯論時，業已明白陳稱：「（本件前案
判決後，如何進行清算？）前案判決以後有向司法事務官為清算程序，但是在清算程序中，被告賴容信拒絕配合提出相關債務，而無法進行清算程序，被告在清算中，不斷稱因為尚有其他共同開發的投資，必須一起來了結，否則就以訴訟方式處理」、「（所以前案判決後還沒有清算完結？）執行程序中已經進行一段落了，但是還沒有終結」等語（見本院卷第38頁反面），而關於系爭合夥迄今尚未清算終結乙情，並為賴容信所是認（見同上頁），依前開說明，原告自不能在系爭合夥財產清算完畢前，逕就其原來出資請求被告賴容信為全部之返還。
⒊實由徵諸原告於前案判決後之強制執行期間，猶且自行於10
5 年1 月21日具狀陳明：「㈡102 年、103 年及104 年地價稅及張涵瑋建築師事務所設計等費用，尚請賴容信提供相關佐證單據，依契約書柒.2. 由雙方共同支付各項辦理費用，並於104 年11月9 日貴院訊問時再三表明同意支付此等費用，尚待賴容信提出佐證後予以補足」等語，益徵系爭合夥於解散前對外確有積欠地價稅或設計費，但相關積欠數額則仍有待清算釐清甚明。於此情況下，賴容信尤無義務在尚未確認相關各該債務數額前，逕將原告當初全部對系爭合夥之出資全部返還予原告。
⒋原告雖主張：本件係因賴容信拒絕配合相關債務，而無法進
行清算程序所致云云（見本院卷第38頁反面），惟按依執行名義，債務人應為一定之行為，而其行為非他人所能代履行者，債務人不為履行時，執行法院得定債務人履行之期間。債務人不履行時，得處新臺幣3 萬元以上30萬元以下之怠金，強制執行法第128 條第1 項定有明文。本件清算合夥財產之了結現務等程序，固非合夥人賴容信以外之他人所能代為履行，惟若賴容信果真確有拒絕配合履行之情事，依前開規定，執行法院並非不得逕定履行期間或進而科處怠金，況本件經本院調閱上開執行案卷核閱後，雖可見賴容信提出相關匯款、稅金、設計費等項消極財產，請求與原告共同負擔，以致原告與賴容信彼此間確有爭議，惟此正係當初前案判決判命賴容信應協同原告辦理系爭合夥清算之目的，已難逕認賴容信有何不為履行之情事，縱令賴容信確有上開怠於履行之情形，至多亦僅係執行法院對其科處怠金之問題，原告終仍不得逕向賴容信請求返還全部出資。原告就此所為主張，並非有據，本院不能採憑。
⒌原告再主張：本件賴容信既已當庭認諾本件訴訟標的，法院
即應依民事訴訟法第384 條之規定，逕為賴容信敗訴之判決云云。惟查：
⑴按「所謂認諾，係指被告就訴訟標的，承諾原告依訴之聲明
所為關於法律關係之主張而言。與一造當事人承認對造所主張之事實之所謂自認，意義完全不同。本件上訴人（被告）既請求廢棄第一審判決，駁回被上訴人（原告）之訴（第二審卷三二頁），而僅承認被上訴人主張之本金事實，其為自認，而非認諾，實甚顯然」，最高法院闡釋揭櫫69年度台上字第2104號判決意旨可為參照。
⑵查，本件賴容信於本院105 年3 月17日言詞辯論時，既已當
庭陳明：「（答辯聲明及陳述？）請求駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔」、「（答辯理由為何？）如答辯狀所載，本件已經有清算過，所以不用再清算，而且還在進行中」等語（見本院卷第29頁），顯然賴容信並未承認原告所為本案之請求。
⑶而賴容信於同日後續言詞辯論時，固有陳明：「（是否願意
將本件青平段217 之3 、217 之4 的土地分二分之一給原告，二分之一給你本人？）同意願告的請求。本來合夥財產就是二分之一，我沒有不願意清算」等語在卷（見本院卷第30頁）。惟因本院於為上開提問時，僅有概括訊及關於合夥財產分配比例各為2 分之1 乙事，而未清楚向之敘明是否就本件原告所為請求之訴訟標的為完全承認之表示，則依武器對等原則，因一般民眾對於法律專門用語大多生疏而不解其義，本院自不能貿以其曾當庭表示「同意原告之請求」等語，即逕認其必有認諾之表示，而應再深究其口語表達之真意，始為正辦。
⑷況依賴容信上開期日所述之前後文義，充其量僅能認定賴容
信對於系爭合夥賸餘財產之分配比例各為2 分之1 、且有意願繼續進行清算等情加以自認而已，此由觀諸其尚且當庭表示：「我沒有不願意清算」等語，即可見其尚有反駁原告主張，足見被告賴容信並未本於自己及昌勝公司法定代理人之立場，逕就原告所為之聲明主張全然同意而無爭執。
⑸是以，本件被告賴容信對原告所為本案清算請求，既仍有意
見，而非全盤退守自己訴訟立場，有如上述，本院即難僅因其對系爭合夥賸餘財產之分配比例不加爭執所為之自認，即率認其業已認諾原告之請求。尤以自認係當事人就他造所主張不利於己之事實承認為真實之訴訟行為，而適用法律則為法官之職責，不受當事人所陳述法律意見之拘束，故事實始有所謂自認，至對於法規、法規之解釋或法律問題則無自認可言（最高法院104 年度台抗字第260 號裁判意旨可參），本件原告終止系爭土地之借名登記契約，既然不合法在先，復未於系爭合夥清算終結完畢後，始行請求賴容信返還全部出資在後，在在均係於法有違，依前開說明，亦難僅因賴容信就部分事實之自認，即罔顧民法關於合夥規定之正確適用。原告就此所為主張，並非有據，本院不能准許。
⒍原告復主張：依本院102 年度訴字第1313號、臺灣高等法院
98年度重上字第544 號等民事判決，可知即使清算程序並未完成，如合夥人確實不願意配合，亦得另行起訴而為請求云云。惟查：
⑴按當事人不得就已起訴之事件，於訴訟繫屬中，更行起訴，
民事訴訟法第253 條定有明文。又判斷當事人前後二訴是否同一，應以訴之要素為其基準，換言之，當事人相同、訴訟標的相同及訴之聲明相同、相反或可以代用，即屬禁止重複起訴之範疇。查，本件原告以賴容信及昌勝公司為被告，訴請昌勝公司應將系爭土地應有部分各2 分之1 分別移轉登記予原告及賴容信，核與前案判決所為之聲明或判決主文並不相同，且當事人亦有歧異，是原告提起本案訴訟，尚無違反民事訴訟法第253 條之重複起訴禁止之規定。
⑵惟原告於程序上究有無違反重複起訴禁止之規定，終仍與本
件原告於實體上究有無合法終止系爭土地之借名登記契約、又是否於合夥清算終結完畢後始行請求返還自己全部出資等節，無邏輯上之必然關係。原告徒以與本件爭點無關之事項加以爭執，自嫌無據，本院不能採憑。
⑶至原告雖提出本院102 年度訴字第1313號民事判決書、臺灣
高等法院98年度重上字第544 號民事判決案號，企以據為有利於己之事證。惟按法院依調查證據之結果，適用法律，獨立審判，不受他法院判決之拘束，原告執此為其論據，已嫌薄弱，本院當不受上開判決說明或結論所拘束。況本院102年度訴字第1313號民事判決書乃係針對合夥“清算完結後”之請求返還合夥金數額而為主張，核與本件原告逕於“清算完結前”即請求賴容信逕向己返還全部出資，二者之法律適用背景事實並不相同，自不能同日而語。至臺灣高等法院98年度重上字第544 號民事判決，則係就租賃關係終止後所受相當於租金之不當得利所生爭執，核與本件合夥清算前、後如何請求返還出資之爭點，顯然無關。原告執此為據，均非有據，委無可取。
六、綜上所述，本件原告並未以合夥全體之名義，向被告昌勝公司合法終止系爭土地之借名登記契約在先，復罔顧目前尚在進行中之前案強制執行程序，於系爭合夥尚未經清算完結前，即預向被告賴容信請求返還自己全部之出資，其所為之請求，均非正當，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 105 年 4 月 22 日
民事第三庭 法 官 呂綺珍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 4 月 22 日
書記官 金秋伶