臺灣桃園地方法院民事判決 105年度重訴字第33號原 告 盤耀升訴訟代理人 陳鄭權律師
王一澊律師被 告 陳高森
林金城溫仲崑蕭富德呂枝達陳本昌莊嚴峰劉明宗共 同訴訟代理人 劉楷律師
莊秉澍律師上列當事人間請求返還價金事件，於民國105 年10月18日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣肆仟貳佰伍拾萬元，及自民國一○五年三月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣壹仟肆佰壹拾陸萬陸仟陸佰陸拾柒元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣幣肆仟貳佰伍拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 款定有明文。原告起訴時聲明請求：㈠被告應給付原告新臺幣（下同）4,250 萬元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行（見本卷第4 頁背面），嗣於民國105 年7 月26日具狀將前開聲明列為先位聲明，並追加備位聲明：㈠被告應給付原告2,498 萬783 元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行（見本院卷第109 頁背面），復於105 年10月18日言詞辯論期日當庭將前揭先備位聲明關於利息起算日均更正為「自最後一位被告收到起訴狀繕本翌日起算」（見本院卷第
202 頁）。經核其請求之基礎事實均係基於同一份兩造間之買賣契約，可認同一，揆諸前揭規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體事項：
一、原告主張：
㈠、原告於103 年間經好城市不動產經紀有限公司所屬仲介人員即訴外人林于崴居間，與被告磋商購買被告所有坐落桃園市○○區○○○段○○○段00000000地號（經合併分割後分編為同段65、65之1 、65之2 、65之4 、65之5 地號）土地，渠等約定買賣之標的為上開土地範圍內之2,500 平方公尺，並由林于崴事先提供由訴外人鍾熾友測量師測量之101 年11月5 日實測圖（下稱系爭實測圖）予原告，表明可購得上開土地合併分割後所割出之圖面編號5 、6 、7 位置土地（即合併分割後所編定之同段65之2 地號土地，重測後為桃園市○○區○○○段○○○ ○號土地，下稱系爭土地）。兩造並於103 年11月20日簽訂不動產買賣契約書，約定價金為4,50
0 萬8,800 元（下稱系爭契約）。嗣被告將前揭土地合併分割後，依約於104 年4 月9 日將系爭土地移轉登記予原告，原告亦將買賣價金交付，迄今已支付4,250萬元。
㈡、詎料，原告於土地過戶後委請專業技師即訴外人王凱立測量，於104 年9 月11日發現系爭土地坡度甚陡、落差極大，坡崁地經測量面積占1173.30 平方公尺；此外，另有部分土地為河川用地，河床經測量面積有307.89平方公尺，占用系爭土地總面積（2519.96 平方公尺）非小比例，導致原告於取得系爭土地後可供利用以興建農舍及耕作之面積大幅減少，是系爭土地顯有瑕疵。惟原告於訂立系爭契約前就上開土地坡度、河川經過之瑕疵毫不知悉。而林于崴明知系爭土地上有河川經過，竟故意隱匿而不告知，其提供之系爭實測圖，亦將河川水利地之地界畫於系爭土地外，則仲介林于崴身為被告之代理人、使用人，顯係對原告施以詐術，使原告陷於錯誤而簽訂系爭契約。經原告依民法第92條第1 項規定於10
5 年1 月7 日寄發存證信函對被告撤銷訂立系爭契約之意思表示，該信函既經被告收受，系爭契約即溯及失效，原告得依民法第179 條規定請求被告將上開已受領之價金返還。
㈢、若認原告不得依民法第92條第1 項規定撤銷締約之意思表示，惟被告仍應依民法第354 條負物之瑕疵擔保責任，茲因系爭土地顯有坡度過陡、河川經過之瑕疵，致減少該土地之通常效用及預定效用，原告亦已依民法第359 條規定以上開存證信函為解除系爭契約之意思表示，則被告於契約解除後，應依民法第259 條第2 款規定將所受領之價金返還。
㈣、此外，兩造於訂立系爭契約時，被告、林于崴亦有表示前揭土地合併後，會再沿東萬壽路依系爭土地地界開闢一條道路（下稱系爭道路）供前揭土地通行，此被告之契約義務並於系爭契約第14條特別約定事項第3 點中載明：「附件一之實測圖中編號14、15、16號係預定為道路使用，亦須分割，買方於日後分得1/7 ，購地之價款亦包括於總價內，不須另行支付」等語，且被告於出售土地時保證將於6 個月內將上開道路開闢完畢，惟該預定道路迄今仍未開闢，被告就該開闢道路事項應屬不完全給付，經原告於104 年12月11日以存證信函催告處理後仍未履行，原告自得依民法第254 條規定解除系爭契約，爰以105 年9 月1 日民事準備理由㈡狀之送達為解除契約之意思表示通知。於解除契約後，原告亦可依民法第259 條第2 款規定請求被告返還已支付之價金。
㈤、上開原告主張之撤銷締約意思表示或解除系爭契約情節，均致原告可請求被告返還已受領之買賣價金4,250 萬元及法定遲延利息，請本院擇一為有利之判決。
㈥、備位聲明方面：若認本件坡度過陡、河川經過之瑕疵情事尚未達可解除契約之程度，然上開瑕疵必導致原告實際可使用系爭土地之面積大為減少，而土地之可使用面積攸關系爭土地價值，顯然系爭土地亦未有兩造約定之4,500 萬8,800 元價值，原告爰備位依民法第359 條規定請求減少本件買賣價金。考量系爭土地坡崁地面積為1173.30 平方公尺，河床面積為307.89平方公尺，系爭土地面積為2519.96 平方公尺，且本件原告已支付買賣價金為4,250 萬元，爰依無法使用土地面積與系爭土地面積間之比例酌定應減少之買賣價金為2,
498 萬783 元，並依民法第179 條規定請求被告返還減少之價金2,498 萬783 元及遲延利息。
㈦、聲明：⒈先位聲明：⑴被告應給付原告4,250 萬元及自最後一位被告收受起訴狀繕本翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑵願供擔保，請准宣告假執行。⒉備位聲明：⑴被告應給付原告2,498 萬783 元及自最後一位被告收受起訴狀繕本翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⑵願供擔保，請准宣告假執行
二、被告則以：
㈠、被告、林于崴並無故意不告知系爭土地上有河川經過之情事，原告不得主張撤銷訂立系爭契約之意思表示。
自系爭契約備註欄記載「上述地號係尚未合併分割之面積，買方購買之地號尚依附件一之測量圖中5 、6 、7 編號位置及新地號為主，其面積須達2500平方公尺以上」等語可知，因系爭土地尚需經合併、分割，是以實際面積及位置均應依測量後之實際情形為準，於訂立契約前既未確知相對座落位置，林于崴、被告如何表述河川與系爭土地之關係。原告雖主張林于崴曾交付系爭實測圖予原告，該測量圖上關於系爭土地與河川邊界與事實不符，原告係受該圖誤導，誤信河床不在系爭土地範圍，然單就該實測圖以觀，其上並無任何關於河川之標示，原告自不可能因該圖而受誤導，誤認河川在系爭土地地界以外，且林于崴亦未曾向原告稱河川是在地界以外。原告就其受詐欺之事實未盡舉證責任，主張自不可採。
㈡、原告屬重大過失不知系爭土地現況，依民法第355 條第2 項規定，被告不負物之瑕疵擔保責任。
就系爭土地坡度、河川占用等現況，被告固不爭執，然該等問題應不會造成原告使用系爭土地之不便。且本件買賣價金高達4,500 萬餘元，原告更於締約前親自至現場勘查多次，而該土地之坡度一望即知，原告豈可推諉不知現場情狀。況本件買賣成立後，尚有經由桃園地政事務所之公務機關人員實際至現場測量，當天買賣雙方、代書、仲介均有親至現場偕同鑑界，依照測量師即訴外人朱峻立所述，現場實際上可看到河川，經該測量結果兩造亦知之甚詳，被告如何能隱匿或欺瞞。且本件買賣交易金額甚鉅，系爭土地尚需經合併、分割，實際面積及位置均依照測量後之實際情形為準，則河川位置與系爭土地之坐落關係，對身為買方之原告而言，自應比被告更主動了解、審慎考慮。倘原告確不知系爭土地遭河川占用，亦屬其重大過失，被告亦無故意不告知瑕疵之情，且兩造既未以「系爭土地應得興建農舍」作為系爭契約之內容，顯然此一風險應由原告自行負擔，被告亦無保證此事，故被告依民法第355 條第2 項規定，不負瑕疵擔保責任。
原告主張依民法第359 條規定解除契約或減少買賣價金，均無理由。
㈢、兩造未約定系爭道路將於6 個月內開闢完成，現道路正在申請開闢中，被告無不完全給付之債務不履行情事。
兩造就系爭道路之開闢約定，係以上述系爭契約第14條特別約定事項第3 點所記載為內容，該等文字並未提及開闢道路之期限，顯見被告並未保證將於締約後6 個月內開闢道路完畢，否則不可能於上開特約條款中未一併記載。且本件私設道路除應先確立權責主管機關外，尚須經公路總局同意申請建築線、核准水土保持計畫，再經學術單位作成審查意見回覆，復轉由建管處審查雜項執照，經審定後始得開工，程序相當繁雜、冗長，所需時間本難估計。是兩造就預定道路之開闢完成時間，並無特別約明期限。甚且，因系爭土地所約定之總價中，有250 萬元屬原告購買系爭道路之價金，又因系爭道路尚未完成，兩造方於104 年4 月14日簽訂補充協議書，約定原告就此250 萬元暫不支付，益徵雙方於締約時並未協議系爭道路開闢完成之期限。而現系爭實測圖之開闢業經水土保持技師即訴外人蔡明文辦理中，被告無債務不履行可言。
㈣、聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項（見本院卷第188 頁、第204 頁、第221頁）：
㈠、兩造前經好城市不動產經紀有限公司之員工林于崴居間，於
103 年11月20日簽訂系爭契約。賣方為被告共8 人，買方為原告。買賣總價金為4,500 萬8,800 元，雙方均同意以合作金庫商業銀行為價金信託履保。買賣標的為「桃園市○○區○○○段○○○段00000000地號之土地」中之2500平方公尺。因前開土地尚未合併分割完成，買賣雙方遂於備註欄另有記載「上述地號係尚未合併分割之面積，買方購買之地號尚依附件一實測圖（即系爭實測圖，下同）中5 、6 、7 編號位置及新地號為主，其面積須達2500平方公尺以上」等語。（見本院卷第11頁至第13頁背面）。
㈡、系爭契約之買賣契約特別約定事項第3 點記載：「附件一之實測圖中編號14、15、16號，係預定為道路使用亦須分割，買方於日後分得1/7 ，購地之價款亦包括於總價金，不須另行支付」。
㈢、仲介林于崴於103 年間向原告居間撮合上開土地買賣事宜時，曾向原告提出系爭實測圖。
㈣、原告於104 年10月間委請技師王凱立測量系爭土地，測量結果系爭土地內坡崁地部分面積為1173.30 平方公尺，河川地部分面積為307.89平方公尺。
㈤、被告於104 年4 月14日與原告簽訂補充協議書，協議就原告應付之系爭道路買賣價金250 萬元，暫不收取。
㈥、原告於105 年1 月7 日委請律師寄發桃園府前郵局第000018號存證信函，向被告表示撤銷締約之意思表示及解除系爭契約，並請求被告返還買賣價金4,250 萬元或減少買賣價金，該存證信函被告確有收受。
四、兩造爭執事項：
㈠、仲介林于崴是否有以系爭實測圖向原告表示河川係在系爭土地地界以外，即系爭土地未遭河川占用，而故意詐欺原告，致原告簽訂系爭契約？
㈡、系爭土地坡度及河川經過之現況，是否構成系爭土地之瑕疵？
㈢、若屬瑕疵，原告是否明知、因重大過失而不知系爭土地有坡度過陡、河川經過之情事，使被告依民法第355 條第2 項規定毋庸負瑕疵擔保之責？
㈣、兩造就系爭契約於第14條特約事項第3 點所載被告之開闢系爭道路義務，有無約定給付期限？被告迄今尚未將系爭道路開闢完成，是否應負債務不履行之責？
㈤、原告得否依民法第359 條規定主張本件買賣價金應減少2493萬783 元，並依民法第179 條規定請求被告返還該金額？
五、得心證理由：
㈠、原告就其受詐欺訂立系爭契約此節未盡舉證之責，其主張依民法第92條第1 項規定撤銷訂立系爭契約之意思表示，並非可採。
１、按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。但詐欺係由第三人所為者，以相對人明知其事實或可得而知者為限，始得撤銷之，民法第92條第1 項定有明文。
又被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1 項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任（最高法院44年度台上字第75號判例參照）。本件原告主張仲介林于崴明知系爭土地有河川經過，而於提示系爭實測圖予原告時故意稱河川在地界之外，致原告陷於錯誤而為買受系爭土地之意思表示，且其詐欺行為為被告所明知等情，為被告所否認，自應由原告就此事實負舉證之責。
２、經查，原告就上開主張固提出系爭實測圖1 紙為據（見本院卷第19頁），惟觀諸系爭實測圖僅標出本件買賣標的坐落之各地號土地，並說明原告所欲買受取得之其中編號5 、6 、
7 位置及面積，以及系爭道路預定通過之路徑，圖中並無任何關於河川之說明或標示，則原告主張因受此圖誤導，方誤認河川係在系爭土地地界以外云云，尚非可採。此外，證人林于崴就此證稱：我是本件買賣仲介，我有在締約前將系爭實測圖交給原告，這張圖是地主委託我出售土地時給我的，當時土地尚未分割，每塊土地都有達到分割面積的限制，可以分割為6 塊。我交實測圖給原告時，沒有向他提到河川位置或面積，因為我不曉得，我只向他提到要賣的坪數，如果真正要買賣的話要實測，原告也有到現場去看。出售土地的時候、訂約前我有跟原告一起去看過現場，締約前總共去過
2 、3 次，我按照圖面跟原告說系爭土地大約的位置，我說土地地點不錯，唯一的缺點有高低落差，需要整理。我沒有說河川在地界以外，這個需要等現場測量才會知道。我不記得原告有無問我河川是否在地界以外等語（見本院卷第93-9
4 頁），則由其證述內容，亦無法得出原告受詐欺之結論。此外，原告就其主張之受詐欺情節，並未提出其餘證據以實其說，本院自難為其有利之認定。從而，其依民法第92條第
1 項規定主張撤銷訂立系爭契約之意思表示，洵非有據。
㈡、系爭土地坡度及河川經過之現況，已構成系爭土地之物上瑕疵。
１、按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373 條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵；又買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔。民法第354條第1 項前段、第373 條前段分別定有明文。所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限（最高法院73年台上字第1173號判例意旨參照）。
２、查系爭土地總面積為2519.96 平方公尺，其中坡崁地部分面積為1173.30 平方公尺，河川地部分面積為307.89平方公尺等節，為被告所不爭（見上開不爭執事項㈣），並有原告所提測量圖1 紙附卷可佐（見本院卷第112 頁）。而衡諸常情，農地之用途不外乎耕作、植栽或興建農舍等，若土地坡度過於陡峭，顯然難以直接為上開使用，且不利於灌溉系統之闢建，更可能有土石流失、滑落之虞。而即便要將土地用於其他開發目的，有高低落差之土地仍顯較平地為不便，亦須耗費更多成本。而本件系爭土地之坡崁地面積已達整筆土地約1/2 ，依照上開測量圖所示，該坡坎地之絕大部分更均屬於陡坡，而非緩坡，堪以想見若原告欲充分利用系爭土地，於購入後勢必將斥資填土、整地，則上開系爭土地坡度過陡之情狀，衡以一般交易觀念，確實應屬物之缺點無疑，被告辯以坡度不將對原告利用土地產生影響云云，難認與事實相符。
３、次按所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。河川區域內，禁止下列行為：一、填塞河川水路。二、毀損或變更河防建造物、設備或供防汛、搶險用之土石料及其他物料。三、啟閉、移動或毀壞水閘門或其附屬設施。四、建造工廠或房屋。五、棄置廢土或其他足以妨礙水流之物。六、在指定通路外行駛車輛。七、其他妨礙河川防護之行為。河川區域內之下列行為應經許可：一、施設、改建、修復或拆除建造物。二、排注廢污水或引取用水。三、採取或堆置土石。四、種植植物。五、挖掘、埋填或變更河川區域內原有形態之使用行為。六、圍築魚塭、插、吊蚵或飼養牲畜。七、其他經主管機關公告與河川管理有關之使用行為，民法第765 條、水利法第78條、第78條之1定有明文。
４、查系爭土地北部之307.89平方公尺均為河川區域，此觀上開測量圖即明，是揆諸上開法令規範，可知原告雖就系爭土地全部面積享所有權，然其管理、使用系爭土地時，勢必將因河川經過而大受限制，更遑論如遇溪水漲溢，系爭土地其他部分恐受波及而淹水，其上耕作之農作物或建築之農舍，亦不無滅失之危險，就此以觀，難謂系爭土地未因河川經過而使其通常效用減少、減低經濟價值，是堪認上開河川占用系爭土地之情狀，亦屬所謂物之瑕疵。被告抗辯系爭土地無瑕疵云云，尚非有理。
㈢、本件原告於系爭契約成立時，並非已知悉或因重大過失不知上開河川經過系爭土地，被告無從民法第355 條規定解免其責。
１、按買受人於契約成立時，知其物有前條第1 項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責。買受人因重大過失，而不知有前條第1 項所稱之瑕疵者，出賣人如未保證其無瑕疵時，不負擔保之責。但故意不告知其瑕疵者，不在此限，民法第355 條定有明文，此乃就物之瑕疵擔保責任排除之規定。
２、本件原告固主張其於訂立系爭契約前不知系爭土地有坡度過陡情事，然原告亦不爭執其於買受系爭土地前已至現場勘察（見本院卷第78頁背面），僅稱：因現場雜草叢生，所以遮蔽視線云云。惟參系爭土地現場照片（見本院卷第18-25 頁），足見系爭土地之高低落差甚大，即便常人以肉眼觀察，亦可得知，且系爭土地約一半範圍均屬陡坡，尚非必須以儀器測量方能確認，原告既於締約前已親臨現場，就此土地現況自難諉言不知。此外，由證人林于崴前開證述內容，亦可見其於簽訂系爭契約前陪同原告至現場時，曾告以系爭土地有高低差，尚須整地一事，更足認原告事後主張其不知系爭土地坡度云云，與事實應非相符。
３、原告另主張於締約前不知系爭土地上有河川經過一情，經查，本件買賣交易並未附有土地現況說明書，此為兩造所不爭（見本院卷第77頁背面），則原告難憑此文件事前探得系爭土地各種現實狀況。另被告、仲介林于崴亦均表明其等不知經實測後系爭土地上會有河川，故締約前並未告知原告等語（見本院卷第93頁背面、第171 頁背面），是本件亦可排除原告因渠等說明而知曉上情的可能。再如前不爭執事項㈠所述，本件買賣標的乃「桃園市○○區○○○段○○○段00000000地號之土地」中之2,500 平方公尺，且因前開土地於原告買受前尚未合併分割完成，買賣雙方遂於契約備註欄另有記載「上述地號係尚未合併分割之面積，買方購買之地號尚須依附件一實測圖（即系爭實測圖）中5 、6 、7 編號位置及新地號為主，其面積須達2,500 平方公尺以上」等語，足認本件買賣之土地與一般具固定性、不變動性之不動產迥異，即原告於買受系爭土地前，現場並無界址、界樁等物，以資特定系爭土地各邊界範圍，其僅能依照系爭實測圖來辨識買受之區塊，即便曾親至現場，仍無法確切就系爭土地坐落位置、地表地貌、各邊界址所在等具體情狀清楚知悉。復依原告所提測量圖觀察（見本院卷第112 頁），系爭土地上之河川係在土地之最北邊區塊，而非位處中央、明顯區域，其前方尚有高低差甚大的陡坡阻隔，是倘未經儀器精準丈量，僅在現場以肉眼視之，即便可見系爭土地北部有河川，亦難當然想見該河川會在系爭土地地界以內，本院自不得以原告於土地合併分割前曾至現場勘察為由，逕予論斷其確實知悉於合併分割後，系爭土地北邊會有河川經過一事。是以，原告於訂立系爭契約前，對該土地上有河川經過之情事確非明知，堪予認定。
４、被告固抗辯且本件交易金額甚鉅，土地尚需經合併分割，實際位置均依照測量後之情形為準，則河川位置與系爭土地之坐落關係，對身為買方之原告而言，自應比被告更主動了解、審慎考慮，故原告不知系爭土地上有河川經過，應屬重大過失不知，該當民法第355 條第2 項云云。然兩造簽署買賣契約前，既未會同測量，衡以河川乃一動態之存在，其位置、大小、形狀等可能因時間經過而位移或改變，苟非經實測，即便原告事前調閱相關之地籍圖或過往之空照圖，亦難判斷河川究竟有無占用系爭土地之情事。況且系爭土地地目為田、使用分區屬山坡地保育區，使用類別為農牧用地，有其登記第二類謄本1 份在卷可考（見本院卷第14頁），則原告於簽約前雖可查得上開已公告或登記之事項，然此等內容亦無法使其就系爭土地上會有河川經過一事產生任何聯想。本件無從遽認原告締約時未具備一般人之注意義務，而有重大過失。況且，被告身為土地出賣人，對於其所出賣之標的物會受到何項法令之使用上限制或有何瑕疵存在，理應事先掌握清楚，並據實向買受人告知，當不得以買受人可自行查證為由，即據此減免己身應負之瑕疵擔保責任。而本件被告數度表明其等因不知系爭土地上會有河川，並無故意不告知或詐欺原告可言，又豈能僅因本件標的金額甚鉅，即強求原告於買受系爭土地前，應自行釐清系爭土地之各種情狀？則被告上開所辯，顯係單方面加重課予買受人即原告之各項注意義務，難謂可採。而本件兩造於簽約時，既均不知悉系爭土地上會有河川經過，顯然兩造於簽約過程中未對此部分有何討論及磋商，且該瑕疵情節尚非甚微，當有可能影響原告買受系爭土地與否之決定，其主張依民法第359 條規定解除契約，自無不合。從而，原告於105 年1 月7 日寄發存證信函對被告為解除系爭契約之意思表示，並經被告收受該信函後（見上開不爭執事項㈥），系爭契約已合法解除，要無疑義。
㈣、按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依下列之規定：二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第259 條第2款定有明文。本件被告既不爭執已收受原告所給付之價款4,
250 萬元，於系爭契約解除後，原告依照上開法律規定請求被告返還該金額，當屬有據。
㈤、又原告係以單一聲明，對被告主張依債務不履行或物之瑕疵擔保之相關規定解除契約，請求法院擇一為其有利之判決，屬選擇合併之訴訟型態。而本院已就原告依民法第359 條規定主張解除契約之法律關係，為原告有利之判決如上，有關原告主張系爭道路尚未開闢完成是否該當不完全給付（即爭點㈣）此節，本院即毋庸予以論駁。再訴之客觀預備合併，必有先位、後位不同之聲明，當事人就此數項請求定有順序，預慮先順序之請求無理由時，即要求就後順序之請求加以裁判，法院審理應受此先後位順序之拘束。於先位之訴有理由時，備位之訴即毋庸裁判。必先位之訴為無理由時，法院始得就備位之訴為裁判（最高法院97年度台上字第111 號裁判意旨可資參照）。本件原告以先位之訴主張解除契約返還價金既有理由，就其備位之訴主張減少價金，本院即無庸加以裁判，而關於前述爭點㈤部分，因係涉及原告備位之訴有無理由之判斷，本院亦不予以審酌，附此敘明。
六、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段、第203 條分別定有明文。本件原告本於前揭原因事實，依法行使契約解除權並請求返還價金4,250 萬元，且兩造未有遲延利息利率約定，則原告主張以起訴狀繕本送達最後一位被告翌日起算法定遲延利息，參諸上開規定，自無不可。查本件起訴狀繕本最後合法送達被告之日期為105 年3 月12日（即寄存送達被告溫仲崑、被告莊嚴峰發生效力之日期），有本院送達證書共8 紙存卷可稽（見本院卷第36-43 頁），是原告請求被告自105 年3 月13日起至清償日止，給付按週年利率5%計算之利息，洵屬正當。
七、綜上所述，系爭土地有河川占用之瑕疵存在，且原告於訂立系爭契約前，並非明知或重大過失不知此事，其主張依民法第359 條規定解除系爭契約，並依民法第259 條第2 款、第
179 條請求返還已支付之價款4,250 萬元及法定遲延利息，應屬有據。從而，原告請求被告給付4,250 萬元，及自105年3 月13日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。又兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 105 年 11 月 17 日
民事第二庭法 官 蔡牧容正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 11 月 21 日
書記官 陳玉芬