臺灣桃園地方法院民事判決 105年度重訴字第457號原 告 張俊宏訴訟代理人 林亮宇律師複 代理人 陳思辰律師被 告 肖芊鳳（原名肖柳冰）追加 被告 賴承鈞共 同訴訟代理人 邱飛鳴律師複 代理人 林殷佐律師上列當事人間請求不動產所有權移轉登記事件，於民國107 年6月21日辯論終結，本院判決如下：
主 文被告間就如附表所示不動產於民國一○五年八月八日所為之信託行為應予撤銷。
被告賴承鈞應將如附表所示不動產以信託為原因之所有權移轉登記（登記日期民國一○五年八月九日）予以塗銷，回復登記為被告肖芊鳳所有。
被告間就如附表所示不動產於民國一○五年八月五日所為設定擔保債權總金額新臺幣捌佰萬元最高限額抵押權之債權行為，及於民國一○五年八月五日所為最高限額抵押權設定登記之物權行為應予撤銷。
被告賴承鈞應將如附表所示不動產於民國一○五年八月五日以桃資登字第二八六六九○號所設定之最高限額抵押權登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用二分之一由被告肖芊鳳、被告賴承鈞負擔，其餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。
四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255 條第
1 項但書第2 、4 至6 款、第2 項定有明文。查原告起訴原以其與被告肖芊鳳就如附表所示不動產有借名登記關係，而原為訴之聲明「被告肖芊鳳應將如附表所示不動產移轉登記予原告。」，嗣因發現如附表所示不動產業經被告肖芊鳳設定最高限額抵押權予被告賴承鈞，並以信託為名義將如附表所示不動產所有權移轉登記予被告賴承鈞，且其對被告肖芊鳳尚有新臺幣（下同）300 萬元債權，故具狀追加被告賴承鈞，並追加變更訴之聲明為「先位聲明：（一）確認被告間就如附表所示不動產所為信託契約之債權行為及以信託為原因所為之所有權移轉登記行為（登記日期：民國105 年8 月
9 日）無效。（二）被告賴承鈞應將如附表所示不動產以信託為原因之所有權移轉登記（登記日期：105 年8 月9 日，下稱系爭信託登記）予以塗銷，回復登記為被告肖芊鳳所有。（三）確認被告間就如附表所示不動產於105 年8 月5 日以桃資登字第286690號所設定之最高限額抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）暨所擔保之債權不存在。（四）被告賴承鈞應將系爭最高限額抵押權予以塗銷。（五）被告肖芊鳳應將如附表所示不動產所有權移轉登記予原告。」以及「備位聲明：（一）被告間就如附表所示不動產於105 年8 月8 日所為之信託行為應予撤銷。（二）被告賴承鈞應將如附表所示不動產之系爭信託登記（登記日期：105 年8 月9 日）予以塗銷，回復登記為被告肖芊鳳所有。（三）被告間就如附表所示不動產於105 年8 月5 日所為設定擔保債權總金額
800 萬元最高限額抵押權之債權行為，及105 年8 月5 日所為系爭最高限額抵押權設定登記之物權行為應予撤銷。（四）被告賴承鈞應將系爭最高限額抵押權登記予以塗銷。（五）被告肖芊鳳應將如附表所示不動產所有權移轉登記予原告。」，因均係就如附表所示不動產所為之爭議，故屬基礎事實同一，又原告請求移轉如附表所示不動產所有權，而須先行確認被告間所為之所有權移轉登記行為是否有效，亦就被告2 人之間而有合一確定之必要，且被告2 人亦均已為本案言詞辯論，則原告所為訴之變更追加核與前開規定尚屬符合，應予准許。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1240號判例可資參照）。原告先位聲明部分請求確認被告2 人間於105 年8 月9 日所為之系爭信託登記以及系爭最高限額抵押權暨所擔保之債權均不存在，因原告主張其為如附表所示不動產之實際所有權人，且為被告肖芊鳳之債權人，則如附表所示不動產所有權是否遭移轉他人以及是否設定最高限額抵押權，對於原告是否得行使其權利，有法律上不安之狀態等情，而此種不安之狀態，確能以確認判決將之除去，是本件原告所提起之確認之訴有確認利益甚明。
貳、事實認定
一、原告主張：㈠伊前於103 年10月3 日向合雄建設股份有限公司（下稱合雄
建設公司）購買如附表所示不動產，總價金為1668萬元，伊於簽約當天已先以信用卡刷卡支付35萬元，嗣又於103 年10月20日開立票面金額28萬元、129 萬元之支票、103 年10月20日開立票面金額159 萬元之支票、103 年11月3 日開立票面金額167 萬元之支票交付予合雄建設公司，故共已支付51
8 萬元之買賣價金予合雄建設公司，伊係因稅務及貸款成數之考量，故與被告肖芊鳳約定將如附表所示不動產借名登記於被告肖芊鳳名下，並以被告肖芊鳳之名向台新銀行貸款1150萬元（下稱房地貸款），伊亦擔任房地貸款之保證人，並約定其後每月之房地貸款及房地之相關稅款、社區管理費用均由伊支付，故伊有於103 年12月31日匯款7 萬元、104 年
2 月6 日匯款30萬元至被告肖芊鳳之台新銀行帳戶（帳戶號碼：00000000000000，下稱系爭台新銀行帳戶），並於10 4年4 月13日交付50萬元、104 年5 月11日交付20萬元現金給被告肖芊鳳，再於104 年6 月2 日匯款45萬元、104 年7 月13日匯款18萬元、104 年9 月17日匯款50萬元、104 年11月
3 日匯款5 萬元、104 年11月20日匯款6 萬元、104 年12月23日匯款10萬元、105 年1 月19日匯款8 萬元、105 年2 月17日匯款8 萬元、105 年4 月1 日匯款30萬元至被告肖芊鳳系爭台新銀行帳戶，再由被告肖芊鳳持以支付如附表所示不動產之房地貸款、稅款及社區管理費用等。伊因認如附表所示不動產並無繼續借名登記於被告肖芊鳳名下之必要，故多次請求被告肖芊鳳返還如附表所示不動產，惟均未獲置理，伊業於105 年8 月2 日寄發存證信函通知被告肖芊鳳終止雙方借名登記關係，但被告肖芊鳳仍拒絕返還。
㈡再者，伊前於104 年7 月8 日借款100 萬元、105 年2 月4
日借款200 萬元予被告肖芊鳳，並立有借據表示將於104 年10月30日、105 年3 月15日還款，但被告肖芊鳳屆期均未清償，伊已訴請被告肖芊鳳返還借款300 萬元，並獲勝訴判決確定（鈞院105 年度訴字第797 號，下稱另案判決，被告肖芊鳳上訴後經臺灣高等法院以105 年度上易字第1092號判決上訴駁回確定），是伊確實為被告肖芊鳳之債權人。
㈢先位部分：被告肖芊鳳竟於另案判決105 年8 月10日宣判前
，先於105 年8 月5 日以如附表所示不動產設定系爭最高限額抵押權800 萬元予被告賴承鈞，又於105 年8 月9 日以信託為原因，將如附表所示不動產所有權移轉登記予被告賴承鈞，然被告2 人所稱渠等間確有借款及被告肖芊鳳私自處分房屋而須賠償被告賴承鈞等情，並未舉證，顯不存在，且被告賴承鈞也無為被告肖芊鳳利益或特定目的管理或處分如附表所示不動產之行為，則渠等設定系爭最高限額抵押權以及系爭信託登記顯屬通謀虛偽意思表示，而屬無效。伊既為被告肖芊鳳之債權人，故依民法第242 條代位被告肖芊鳳請求確認被告2 人間系爭最高限額抵押權及所擔保之債權均不存在、系爭信託登記無效，故被告賴承鈞應塗銷系爭最高限額抵押權以及系爭信託登記，且伊既已終止與被告肖芊鳳就如附表所示不動產之借名登記契約，被告肖芊鳳自應將如附表所示不動產所有權移轉登記予伊。
㈣備位部分：伊既為被告肖芊鳳之債權人，而被告於105 年8
月9 日之系爭信託登記已有害於伊權利，故依信託法第6 條第1 項規定聲請撤銷系爭信託登記。而被告2 人就如附表所示不動產設定系爭最高限額抵押權，係在另案判決之前，顯屬有害伊債權，伊自得依民法第244 條規定請求撤銷。且系爭信託登記以及系爭最高限額抵押權撤銷後應回復至被告肖芊鳳名下，又經伊終止與被告肖芊鳳就如附表所示不動產之借名登記，被告肖芊鳳自應再將如附表所示不動產所有權移轉登記予伊。
㈤爰先位依民法第87、113 、242 、179 、541 條規定，備位
依信託法第6 條、民法第242 、244 、179 、541 條等規定提起本訴，並聲明：
⒈先位部分：（一）確認被告間就如附表所示不動產所為信託
契約之債權行為及以信託為原因所為之所有權移轉登記行為（登記日期：105 年8 月9 日）無效。（二）被告賴承鈞應將如附表所示不動產之系爭信託登記予以塗銷，回復登記為被告肖芊鳳所有。（三）確認被告間就如附表所示不動產於
105 年8 月5 日設定系爭最高限額抵押權暨所擔保之債權不存在。（四）被告賴承鈞應將系爭最高限額抵押權予以塗銷。（五）被告肖芊鳳應將如附表所示不動產所有權移轉登記予原告。
⒉備位部分：（一）被告間就如附表所示不動產於105 年8 月
8 日所為之信託行為應予撤銷。（二）被告賴承鈞應將如附表所示不動產之系爭信託登記予以塗銷，回復登記為被告肖芊鳳所有。（三）被告間就如附表所示不動產於105 年8 月
5 日所為設定擔保債權總金額800 萬元之債權行為，及105年8 月5 日所為系爭最高限額抵押權設定登記之物權行為應予撤銷。（四）被告賴承鈞應將系爭最高限額抵押權登記予以塗銷。（五）被告肖芊鳳應將如附表所示不動產所有權移轉登記予原告。
二、被告則以：㈠被告肖芊鳳前與原告交往多年，如附表所示不動產係原告贈
與被告肖芊鳳，被告肖芊鳳自己也有支付21萬8000元予合雄建設公司，並有支付裝潢151 萬元之費用，而原告之匯款是包括貸款以及給被告肖芊鳳之生活費，且另案判決中之借據也有提到原告可全權處理房屋權狀，原告也未曾說明有何稅務或貸款問題而須借名登記之必要，足證如附表所示不動產確非借名登記於被告肖芊鳳名下。
㈡而被告2 人前為夫妻，育有1 女；因被告賴承鈞於105 年8
月5 日有借款100 萬元給被告肖芊鳳，且被告賴承鈞前於桃園市○○區○○路購買房屋1 間（下稱大業路房屋），贈與被告肖芊鳳作為照顧小孩所居住，當初有協議不能隨意出售，出售須得被告賴承鈞同意，否則應賠償被告賴承鈞，但被告肖芊鳳因如附表所示不動產設定貸款1115萬元，所以還是將大業路房屋出售他人，被告賴承鈞深感不滿，故被告2 人協商決定被告肖芊鳳應返還700 萬元給被告賴承鈞，並設定系爭最高限額抵押權並將如附表所示不動產信託登記給被告賴承鈞，以保障被告賴承鈞之債權。是系爭最高限額抵押權以及系爭信託登記均非通謀虛偽，也未能證明有侵害原告債權之事，是原告請求塗銷系爭最高限額抵押權及系爭信託登記，並無理由。
㈢又原告與被告肖芊鳳就如附表所示不動產既無借名登記契約
存在，則原告請求被告肖芊鳳移轉如附表所示不動產所有權與原告也無理由。
㈣並聲明：原告之訴駁回。
三、不爭執事項（見本院卷第134頁正反面）㈠如附表所示不動產係於103 年10月31日以被告肖芊鳳為買受人而購買，並於103 年11月7 日登記於被告肖芊鳳名下。
㈡購買如附表所示不動產之價金共1668萬元，原告於103 年10
月3 日簽約當天以信用卡刷卡支付35萬元予建商合雄建設公司，原告並分別於103 年10月14日開立28萬元、129 萬元之支票、103 年10月20日開立159 萬元之支票、103 年11月3日開立167 萬元之支票，交付予合雄建設公司支付如附表所示不動產之買賣價金，總計原告已支付518 萬元買賣價金予合雄建設公司。其餘買賣價金部分則以被告肖芊鳳之名義向台新銀行貸款1150萬元，由原告擔任保證人，有信用卡帳單明細影本、永豐商業銀行本行支票使用明細查詢影本3 紙、房屋抵押借款借據暨約定書影本、保證責任宣告書影本在卷可參（見本院卷第7 至10、15至16頁）。
㈢原告於103 年12月31日匯款7 萬元、104 年2 月6 日匯款30
萬元、104 年6 月2 日匯款45萬元、104 年7 月13日匯款18萬元、104 年9 月17日匯款50萬元、104 年11月3 日匯款5萬元、104 年11月20日匯款6 萬元、104 年12月23日匯款10萬元、105 年1 月19日匯款8 萬元、105 年2 月17日匯款8萬元、105 年4 月1 日匯款30萬元至被告肖芊鳳台新銀行00000000000000號帳戶，有匯款交易明細表影本11張在卷可參（見本院卷第17至27頁），且原告匯款上開共217 萬元予被告肖芊鳳。
㈣原告於另案對被告肖芊鳳提起清償債務之民事訴訟，經本院
於105 年8 月10日以另案判決被告肖芊鳳應給付原告300 萬元及利息，經被告肖芊鳳上訴後經臺灣高等法院於106 年2月15日駁回上訴確定。
㈤被告肖芊鳳於105 年8 月5 日以如附表所示不動產設定800
萬元之系爭最高限額抵押權予被告賴承鈞。被告肖芊鳳另於
105 年8 月9 日將如附表所示不動產以信託為名義移轉登記予被告賴承鈞。
四、先位部分原告主張被告2 人就如附表所示不動產所為之系爭最高限額抵押權及系爭信託登記均屬通謀虛偽意思表示，惟為被告2人所否認，並以前揭情詞置辯，是本件就先位聲明部分所應審究者為：（一）原告是否曾於104 年4 月13日交付現金50萬元、104 年5 月11日交付現金20萬元予被告肖芊鳳，作為支付如附表所示不動產貸款之用？另原告匯款予被告肖芊鳳共217 萬元，是否全部均用作支付如附表所示不動產貸款、稅負、管理費用？（二）原告主張如附表所示不動產原先係因借名登記契約而於103 年11月7 日登記於被告肖芊鳳名下，有無理由？（三）被告肖芊鳳、賴承鈞於105 年8 月5 日就如附表所示不動產所設定之系爭最高限額抵押權所擔保之債權是否存在？（四）原告主張被告2 人於105 年8 月5 日就如附表所示不動產設定系爭最高限額抵押權之行為係屬通謀虛偽意思表示，應予塗銷，有無理由？（五）原告主張被告肖芊鳳於105 年8 月9 日將如附表所示不動產以信託為名義移轉登記予被告賴承鈞之債權及物權行為均屬通謀虛偽意思表示，並依民法第242 條代位被告肖芊鳳請求將所有權移轉登記予以塗銷並回復登記為被告肖芊鳳所有，有無理由？
（六）原告請求塗銷上開設定系爭最高限額抵押權及系爭信託登記，如有理由，原告是否得請求被告肖芊鳳將如附表所示不動產移轉登記予原告？經查：
㈠本件並不足認定原告曾於104 年4 月13日交付現金50萬元、
104 年5 月11日交付現金20萬元予被告肖芊鳳，作為支付如附表所示不動產貸款之用；且原告匯款予被告肖芊鳳共217萬元，也無從認定均係用作支付如附表所示不動產貸款、稅負、管理費用。
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277 條前段定有明文。查原告主張前於104 年
4 月13日交付現金50萬元、104 年5 月11日交付現金20萬元予被告肖芊鳳，作為支付如附表所示不動產貸款之用，惟為被告肖芊鳳所否認，是原告本應就此先負舉證之責，惟原告未曾就此提出事證以實其說，是原告此部主張顯非可採。
⒉原告曾匯款予被告肖芊鳳乙節，為兩造所不爭執（見不爭執
事項㈢），然交付款項之原因有可能係借款、投資款、贈與……等，原告雖主張其匯款係用以支付如附表所示不動產貸款、稅負、管理費用，被告肖芊鳳並不否認，但表示其中尚包括原告所提供之生活費，原告又未能舉證其匯款僅限於支付如附表所示不動產之貸款、稅負、管理費之用，而參諸被告肖芊鳳表示其與原告自97年交往至105 年（見本院卷第11
0 頁），則原告與被告肖芊鳳身為交往多年之男女朋友，給予部分生活資助，也未悖於常情，被告所辯並非無理，是自不能認原告匯款予被告肖芊鳳之217 萬元僅為支付如附表所示不動產之貸款、稅負及管理費。
㈡如附表所示不動產並不足證明原係原告因借名登記契約而於
103 年11月7 日登記於被告肖芊鳳名下。⒈按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責
；若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例參照）。復按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。主張借名登記者，自應就該借名登記之事實負舉證責任（最高法院101 年度台上字第1775號判決意旨參照）。又按借名登記者，出名人與借名者間應有借名登記之意思表示合致，始能成立借名登記契約，又不動產登記當事人名義之法律關係原屬多端，主張借名登記者，自應就該借名登記之事實負舉證責任（最高法院102 年台上字第1833號判決意旨參照）。本件原告主張如附表所示不動產為其出資購買，被告肖芊鳳僅係借名登記之名義人一節，為被告肖芊鳳所否認，然如附表所示不動產之所有權人登記為被告肖芊鳳，且購買如附表所示不動產係以被告肖芊鳳為買受人，並以被告肖芊鳳名義申請貸款等節為兩造所不爭執，則如附表所示不動產自始即以被告肖芊鳳名義辦理買賣、過戶等相關事宜，故以形式外觀觀之，被告肖芊鳳確實為所有權人，因而原告主張本件有借名登記之情事存在，自應由原告就兩造間就如附表所示不動產有借名登記契約存在之利己事實，負舉證之責；惟原告並無法提出兩造確有借名登記約定之書面契約或其他證明，故本件本無足以直接認定兩造有借名登記契約之依據。
⒉原告有支付如附表所示不動產之價金予合雄建設公司，其餘
買賣價金部分則以被告肖芊鳳之名義向台新銀行貸款1150萬元，由原告擔任保證人等節，亦為兩造所不爭執；而原告事後亦有陸續匯款217 萬元予被告肖芊鳳，雖不能認定全部金額、但至少有部分係交由被告肖芊鳳支付如附表所示不動產之貸款、稅負、管理費，則原告確實有支出如附表所示不動產部分買賣價金及相關花費。
⒊然查，如附表所示不動產之買受人、申辦貸款之人均為被告
肖芊鳳，給付如附表所示不動產之買賣價金以及繳納房貸之義務人本均應為被告肖芊鳳無訛，雖原告有給付如附表所示不動產部分買賣價金及相關花費，但代償債務之原因眾多，尚不能僅以原告曾給付如附表所示不動產部分買賣價金或其餘相關花費，即認原告與被告肖芊鳳就如附表所示不動產有借名登記之關係。況且，被告肖芊鳳確實有給付合雄建設公司21萬8000元，有支票1 紙附卷可證（見本院卷第117 頁），而被告肖芊鳳表示亦有支付如附表所示不動產之裝潢費用，並提出工程預算單在卷可參（見本院卷第118 至120 頁），是被告肖芊鳳所述並非無據，若兩造真為借名登記關係，被告自無須自行繳付如附表所示不動產之價金等相關費用，更顯如附表所示不動產應非單純借名登記於被告肖芊鳳名下。
⒋又如附表所示不動產嗣經被告肖芊鳳於原告不知情之情況下
，以信託為原因移轉登記予被告賴承鈞，顯見如附表所示不動產之權狀等證明文件應由被告肖芊鳳保管，若如附表所示不動產僅單純借名登記於被告肖芊鳳名下，原告理應自行保管權狀，也不致於在完全不知情之情形即遭移轉如附表所示不動產之所有權與他人，益徵原告所述實屬牽強。
⒌又依原告提出另案判決之債權書所載（見本院卷第46頁），
其上記載「並附上本人房屋權狀為擔保，若屆時未能履約還款，則由張俊宏先生全權處理房屋權狀，以還清所借額度為主，本人絕無異議」，上開債權書之日期為105 年2 月15日（見本院卷第45頁，原告另案判決起訴狀所載），而被告肖芊鳳名下並無其餘房產，則上開內容所指房屋權狀應係如附表所示不動產，故原告先前借款予被告肖芊鳳時，並未將如附表所示不動產視為其所有而借名登記於被告肖芊鳳名下之財產，否則應不會同意被告肖芊鳳以此作為借款之擔保，更徵被告肖芊鳳表示如附表所示不動產係經原告贈與等節，應堪採信。
⒍再者，借名登記契約之存在，使借名人外觀上並無借名財產
之所有權及處分權，非但提高交易之成本，且增加出名人對外擅自以所有人身分處分借名財產之風險，對借名人並非有利，故常在借名人欲脫產，或欲規避法律強制或禁止規定等特殊情況下，方有成立借名登記契約，使借名財產之所有權歸屬名實不符之必要。原告主張係因稅務及貸款成數考量，才會將如附表所示不動產借名登記於被告肖芊鳳名下，但未曾就基於何種稅務考量以及影響貸款成數之原因為進一步說明，則原告主張本屬無據；此外，原告與被告肖芊鳳交往多年，原告對於有與被告肖芊鳳交往乙節並不否認（見本院卷第110 頁），而被告肖芊鳳表示係因原告一再表示與其配偶感情不好要離婚，但遲遲未有動作，故其於103 年表示不再等待，原告為安撫才說要送房子，並承諾半年後離婚，但半年後原告仍未離婚，故一再爭吵演變為如今之局面等語（見本院卷第110 頁），而男女交往之間有餽贈或共同出資購買房屋等情，並非少見，又原告在有婚姻狀況下與被告肖芊鳳持續交往多年，被告肖芊鳳表示其當時因不平而求去，經原告以餽贈房屋安撫等節亦非無據；而原告既未能證明其與被告肖芊鳳就如附表所示不動產有借名登記契約之存在，則其主張顯非可採。
㈢被告肖芊鳳、賴承鈞主張渠等間有800 萬元債權債務關係，尚屬可採。
⒈被告主張系爭最高限額抵押權所擔保之債權為被告2 人間之
100 萬借款債權、被告肖芊鳳因私自出售大業路房屋故須賠償被告賴承鈞700 萬元等語（見本院卷第237 頁反面）。
⒉被告賴承鈞確實有借款100萬元予被告肖芊鳳。
⑴被告2 人主張被告賴承鈞於105 年8 月5 日有借款100 萬元
予被告肖芊鳳，並提出匯款憑證附卷可稽（見本院卷第127頁），是被告2人上開主張並非無據。
⑵原告雖主張上開匯款憑證僅足以證明有金錢之交付，而未能
證明渠等間有消費借貸之意思合致云云。然查，被告2 人均主張該筆匯款係被告肖芊鳳向被告賴承鈞所借之借款，即足以證明渠等間有消費借貸之意思合致，原告否定渠等有消費借貸之意思合致自應負舉證之責。
⑶原告雖主張被告賴承鈞匯款後不到1 小時即遭提領，被告2
人所提供之匯款憑證只是製造假金流，並主張實際上該筆匯款可能又交還被告賴承鈞云云。然查，原告主張調閱被告2人之帳戶交易明細以及被告肖芊鳳女兒之帳戶交易明細以及被告肖芊鳳在富邦銀行有無銀行帳戶等情，均查無有原告所述之情形，有國泰世華銀行106 年7 月19日（106 ）國世北桃園字第101 號函檢附被告賴承鈞帳戶交易明細、台新國際商業銀行106 年7 月25日台新作文字第10653908號函檢附被告肖芊鳳帳戶交易明細、富邦商業銀行106 年11月9 日北富銀中正字第1060000100號函、富邦商業銀行107 年2 月27日北富銀集作字第1070000855號函附卷可參（見本院卷第159至164 、203 、235 頁），是原告主張顯屬無據。是被告2人之間堪認有100 萬元之借款債權債務關係存在。
⒊被告2 人主張被告肖芊鳳因私自出售大業路房屋故須賠償被告賴承鈞700 萬元等情，並非無據。
⑴證人賴奕璇即被告賴承鈞之胞姐證稱：大業路房屋原本登記
在伊名下，但原本是被告賴承鈞買的，因為被告賴承鈞沒有薪資證明無法貸款，才借名登記在伊名下，並以伊名義辦理貸款，實際上都是被告賴承鈞支付價金及房貸，故被告賴承鈞說要移轉登記給被告肖芊鳳，伊就照其指示移轉，聽被告賴承鈞說是要給被告肖芊鳳和小孩住，剩下的貸款就移轉給被告肖芊鳳，但伊並不清楚誰要繳付貸款，後來被告肖芊鳳把大業路房屋賣掉以後，被告賴承鈞很生氣，還聽被告賴承鈞說要叫被告肖芊鳳把賣掉大業路房屋的錢還來等語（見本院卷第172 至173 頁反面）。則依證人賴奕璇所述，被告賴承鈞確實有因被告肖芊鳳出售大業路房屋而要向被告肖芊鳳請求賠償，是被告2 人所述並非無據。至被告賴承鈞將大業路房屋贈與被告肖芊鳳後，仍要向被告肖芊鳳求償，被告肖芊鳳也同意給付，顯見被告2 人確實有被告肖芊鳳不能私自出售否則應予賠償之協議存在。
⑵又被告肖芊鳳表示賠償金額之所以係700 萬元，係因其出售
大業路房屋之價金為980 萬，當時被告賴承鈞係以500 多萬買下，也付很多年貸款，其將賣掉大業路房屋所得拿去支付如附表所示不動產之裝潢、家電，所以後來才說好要給被告賴承鈞700 萬元等語（見本院卷第238 頁），並提出103 年10月24日大業路房屋之買賣契約書為憑（見本院卷第178 至
186 頁），則依被告肖芊鳳所述賠償金額只是大略的協商，但被告2 人對此均不爭執，則金額應無不足採信之處。
⑶而原告雖以大業路房屋出售時尚有貸款未繳納完畢，之後也
係被告肖芊鳳自行繳納，故主張大業路房屋根本就是被告肖芊鳳所有，被告2 人之間並無所謂贈與關係存在，也無賠償之問題云云。然查，大業路房屋於100 年8 月15日尚有350萬元貸款，並改由原告擔任貸款之保證人，有借款借據暨約定書在卷可參（見本院卷第211 頁），被告肖芊鳳亦不否認貸款嗣後係由其自行支付，惟被告2 人表示確有贈與關係，但不代表被告賴承鈞有要承擔所有貸款之意，故不能以此否定被告2 人有贈與關係之存在。原告否定被告2 人之贈與關係及協議均係其一己之臆測，並無實證，原告並非協議之當事人，自不能僅以原告否認而逕認渠等間之協議，是被告2人主張尚有700 萬元之損害賠償債務，亦非無據。
㈣原告主張被告2 人於105 年8 月5 日就如附表所示不動產設
定系爭最高限額抵押權之行為係屬通謀虛偽意思表示，應予塗銷，並無理由。
⒈按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該
第三人應負舉證之責（最高法院48年台上第29號判例意旨參照）。原告既主張被告2 人設定系爭最高限額抵押權之行為係屬通謀虛偽意思表示，自應先由其負舉證之責。
⒉被告2 人間有如前述800 萬元債權債務關係存在，業如前述
，則債權人與債務人就渠等之債權債務設定抵押權並非少見，原告主張被告2 人間並無債權債務關係顯非屬實，又未曾舉證被告2 人有何通謀虛偽意思表示之必要，故不能逕認被告2 人設定系爭最高限額抵押權係屬通謀虛偽意思表示，原告主張應予塗銷，顯無理由。
㈤原告主張被告肖芊鳳於105 年8 月9 日將如附表所示不動產
以信託為名義移轉登記予被告賴承鈞之債權及物權行為均屬通謀虛偽意思表示，並依民法第242 條代位被告肖芊鳳請求將所有權移轉登記予以塗銷並回復登記為被告肖芊鳳所有，亦無理由。
⒈原告主張被告2 人所為系爭信託登記為通謀虛偽意思表示，
應先負舉證責任，業如前述。原告主張被告肖芊鳳現仍居住於如附表所示不動產，並未交由被告賴承鈞管理、處分，故渠等並無信託之真意云云。然查，被告2 人所約定之信託財產之管理或處分方法係「受託人依約管理（出售）信託物所有權」，有信託契約書附卷可參（見本院卷第128 至129 頁），故被告2 人係約定如附表所示不動產由被告賴承鈞負責出售，則與被告肖芊鳳是否仍居住於其內無關；況被告2 人間確有債權債務關係存在，亦如前述，則被告賴承鈞要求被告肖芊鳳提供不動產信託登記，也未悖於常情。縱被告2 人係在另案判決宣判前不久才進行登記，也不能以此即認被告2人並無信託之真意。
⒉是原告既未舉證被告2 人間有通謀虛偽意思表示之情形存在
，則原告主張塗銷系爭信託登記將如附表所示不動產回復至被告肖芊鳳名下顯屬無據。
㈥原告請求塗銷上開設定系爭最高限額抵押權及系爭信託登記
，並無理由，原告自無從再請求被告肖芊鳳將如附表所示不動產移轉登記予原告。
五、備位部分原告主張被告2 人設定系爭信託登記違反信託法，而系爭最高限額抵押權已害其債權，惟為被告2 人所否認，並以前揭情詞置辯，是本件備位部分應審究者為：（一）原告是否曾於104 年4 月13日交付現金50萬元、104 年5 月11日交付現金20萬元予被告肖芊鳳，作為支付如附表所示不動產貸款之用？另原告匯款予被告肖芊鳳共217 萬元，是否全部均用作支付如附表所示不動產貸款、稅負、管理費用？（二）原告主張如附表所示不動產原先係因借名登記契約而於103 年11月7 日登記於被告肖芊鳳名下，有無理由？（三）被告肖芊鳳、賴承鈞於105 年8 月5 日就如附表所示不動產所設定之系爭最高限額抵押權是否侵害原告之債權？原告依民法第24
4 條規定主張撤銷設定系爭最高限額抵押權之債權、物權行為，並塗銷系爭最高限額抵押權之登記，有無理由？（四）被告肖芊鳳於105 年8 月9 日將如附表所示不動產以信託為名義移轉登記予被告賴承鈞之債權及物權行為是否已侵害原告之債權？原告依信託法第6 條第1 項規定請求撤銷信託行為，並依民法第242 條規定代位被告肖芊鳳請求塗銷系爭信託登記，並回復登記為被告肖芊鳳所有，有無理由？（五）原告請求塗銷系爭最高限額抵押權及系爭信託登記，如有理由，原告是否得請求被告肖芊鳳將如附表所示不動產移轉登記予原告？經查：
㈠本件並不足認定原告曾於104 年4 月13日交付現金50萬元、
104 年5 月11日交付現金20萬元予被告肖芊鳳，作為支付如附表所示不動產貸款之用；且原告匯款予被告肖芊鳳共217萬元，也無從認定均係用作支付如附表所示不動產貸款、稅負、管理費用，業如前述（見先位部分㈠）。
㈡如附表所示不動產不足證明原係原告因借名登記契約而於10
3 年11月7 日登記於被告肖芊鳳名下，亦如前述（見先位部分㈡）。
㈢被告肖芊鳳、賴承鈞於105 年8 月5 日就如附表所示不動產
所設定之最高限額抵押權已侵害原告之債權。故原告依民法第244 條第2 項規定主張撤銷上開設定最高限額抵押權之債權、物權行為，並依同條第4 項規定塗銷上開最高限額抵押權之登記，為有理由。
⒈被告肖芊鳳於104 年7 月8 日、105 年2 月4 日向原告分別
借款100 萬元、200 萬元，迄今未還等情，有另案判決、臺灣高等法院105 年度上易字第1092號判決在卷可參（見本院卷第48至49、80至81頁），是原告確實為被告肖芊鳳之債權人無訛。
⒉按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法
院撤銷之。債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。民法第244 條第1 、2 項定有明文。次按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244 條第1項之規定以撤銷之。又民法第244 條第1 、2 項所稱之無償或有償行為，係以債務人與第三人間之行為是否互為對價關係之給付為其區別之標準（最高法院51年台上字第3528號判例、95年度台上字第2609號裁判意旨參照）。經查，被告2人設定系爭最高限額抵押權之時間為105 年8 月5 日，雖被告2 人並未說明被告肖芊鳳私自出售大業路房屋而須給付被告賴承鈞損害賠償之時間，但被告2 人間100 萬元借款同係發生於000 年0 月0 日，則揆諸前開實務見解，被告2 人設定系爭最高限額抵押權應認屬有償行為，先予敘明。
⒊按債權人行使民法第244 條規定之撤銷權，以債務人之行為
有害及債權，為其要件之一。此之所謂害及債權，乃指債務人之行為，致積極的減少財產，或消極的增加債務，因而使債權不能獲得清償之情形（最高法院81年度台上字第207 號民事裁判要旨參照）。債權人之撤銷權，係基於債務人之全部財產為債權人之總擔保，債務人之行為致債權之共同擔保減少，害及債權人利益時，債權人即得行使撤銷權。普通抵押權與最高限額抵押權，均以確保債務之清償為目的而設定之擔保物權，不同處僅在於抵押權設定時擔保之債權額是否確定而已。是債務人提供所有不動產，不問係設定普通抵押權或最高限額抵押權，若使債權之共同擔保減少，害及債權人利益時，債權人均得依法訴請撤銷，並無軒輊（最高法院
103 年度台上字第1369號判決參照）。再按債務人之行為有害及債權之事實，必須於行為時存在，倘債務人於行為時仍有足以清償債務之財產，僅因日後之經濟變動，致其財產減少不足清償債務者，尚難認其行為係有害及債權之行為（最高法院92年度台上字第821 號判決參照）。經查：
⑴被告肖芊鳳於104 年度名下並無財產，有被告肖芊鳳104 年
度之稅務電子閘門財產所得調件明細表附卷可參（見本院卷第75至76頁），並自陳收入1 年約40至50萬元，當時名下只有如附表所示不動產等語（見本院卷第260 頁反面），則被告肖芊鳳並非高收入，除如附表所示不動產外並無其他財產，且於本案審理中本院多次勸諭兩造和解，被告肖芊鳳均表示與原告無法達成金額之合意，顯見其資力確實不足清償原告之債權；故其將如附表所示不動產設定系爭最高限額抵押權，確實將使原告之債權擔保減少無誤。
⑵被告於最後1 次言詞辯論期日雖否認被告賴承鈞於設定系爭
最高限額抵押權時知道另案判決將為宣判（見本院卷第261頁）；然被告肖芊鳳先前已表示因為賣掉大業路房屋有被朋友騙700 萬，後來原告也一直稱其有欠200 萬元，被告賴承鈞害怕損失其權益，所以要其設定及信託給被告賴承鈞等語（見本院卷第111 頁），足證被告賴承鈞係擔憂被告肖芊鳳有其他債務而影響其債權，才要求設定系爭最高限額抵押權，顯見知悉其行為係為增加自己債權之擔保，故有害他人債權。
⑶從而，原告依民法第244 條第2 項規定撤銷設定系爭最高限額抵押權之債權及物權行為應屬有據。
⒋按債權人依第1 項或第2 項之規定聲請法院撤銷時，得並聲
請命受益人或轉得人回復原狀。但轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限。民法第244 條第4 項定有明文。原告既依民法第244 條第2 項規定聲請撤銷被告2 人設定系爭最高限額抵押權之債權及物權行為，故系爭最高限額抵押權依前開規定自應塗銷。
㈣被告肖芊鳳於105 年8 月9 日將如附表所示不動產以信託為
名義移轉登記予被告賴承鈞之債權及物權行為是否已侵害原告之債權？原告依信託法第6 條第1 項規定請求撤銷信託行為，並依民法第242 條規定代位被告肖芊鳳請求塗銷系爭信託登記，並回復登記為被告肖芊鳳所有，有無理由？⒈信託法第6 條第1 項規定：「信託行為有害於委託人之債權
人權利者，債權人得聲請法院撤銷之。」其立法目的係為防止委託人藉成立信託脫產，害及其債權人之權益，爰參考民法第244 條第l 項之規定，於信託行為有害於委託人之債權人之權利者，債權人得聲請法院撤銷之，而不以委託人於行為時明知並受益人於受益時亦知其情事者為限，以保障委託人之債權人，並期導信託制度於正軌。而所謂「信託行為有害於委託人之債權人權利者」，係指因委託人之行為，致其債權人之債權不能獲得滿足。亦即因委託人之行為，致債權陷於清償不能或困難之狀態而言。又對信託財產不得強制執行；但基於信託前存在於該財產之權利、因處理信託事務所生之權利或其他法律另有規定者，不在此限，信託法第12條第1 項規定甚明。準此，債務人將其財產信託予他人，除基於信託前存在於該財產之權利。例如抵押權，或如因處理信託事務所生之權利或另有法律規定者外，委託人之債權人，將無從就信託財產為強制執行，以求其債權獲致滿足。然債務人所有之財產，除對於特定債權人設有擔保物權外，應為一切債務之總擔保，信託財產既須移轉其權利於受託人而獨立存在，已非委託人之權利，對委託人之債權人而言，委託人之責任財產顯有減少，自可能損害於委託人之債權人。而債權人依民法第244 條第1 項之規定，聲請法院撤銷詐害行為時，得並聲請命受益人回復原狀，此觀同條第4 項規定自明。信託法第6 條第1 項既係參照民法第244 條第1 項而制訂，債權人依信託法第6 條第1 項撤銷信託行為時，自得類推適用民法第244 條第4 項規定，併聲請命受益人回復原狀。
⒉原告對被告肖芊鳳有300 萬元借款債權，而被告肖芊鳳之收
入、財產狀況確實無資力足以清償對原告之債務，業如前述，顯見被告肖芊鳳將如附表所示不動產信託登記至被告賴承鈞名下，確實有害原告之權利，從而原告依信託法第6 條規定聲請撤銷系爭信託登記之債權及物權行為，為有理由；並得類推適用民法第244 條第4 項規定命被告賴承鈞回復原狀即塗銷系爭信託登記。
㈤原告請求塗銷系爭最高限額抵押權及系爭信託登記，雖有理
由，但不得請求被告肖芊鳳將如附表所示不動產移轉登記予原告。
⒈原告請求塗銷系爭最高限額抵押權及系爭信託登記固有理由
，已如前述，是如附表所示不動產應回復至被告肖芊鳳名下，且無系爭最高限額抵押權之存在。
⒉然查，原告與被告肖芊鳳間就如附表所示不動產並無借名登
記契約存在，亦如前述，則原告自無從依民法第197 條、類推適用民法第541 條規定請求被告肖芊鳳將如附表所示不動產所有權移轉登記至原告名下。
六、綜上所述，原告先位依通謀虛偽意思表示、不當得利、借名登記等法律關係請求確認系爭最高限額抵押權暨所擔保之債權不存在、系爭信託登記行為無效，並主張塗銷系爭最高限額抵押權及系爭信託登記，並請求被告肖芊鳳移轉如附表所示不動產所有權至其名下，雖均無理由；惟其備位依民法第
244 條、信託法第6 條規定聲請撤銷系爭最高限額抵押權及系爭信託登記，並塗銷系爭最高限額抵押權及系爭信託登記均有理由，惟不得請求被告肖芊鳳將如附表所示不動產所有權移轉登記至其名下。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附此敘明。
八、訴訟費用之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 107 年 7 月 20 日
民事第二庭 法 官 丁俞尹以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 7 月 23 日
書記官 曾百慶附表┌──────────────────────────┐│土地標示 │├───────────────┬────┬─────┤│土地坐落 │土地面積│權利範圍 │├───────────────┼────┼─────┤│桃園市○○區○○段○○○ ○號 │ 7131㎡ │393/100000│├───────────────┴────┴─────┤│建物標示 │├────┬────┬────┬────────┬──┤│建號 │基地坐落│建物門牌│ 建物面積 │權利││ │ │ │ （㎡） │範圍│├────┼────┼────┼───┬────┼──┤│桃園市桃│桃園市桃│桃園市桃│總面積│附屬建物│ 1/1││園區新埔│園區新埔│園區中正├───┼────┤ ││段7461建│段197 地│路1400之│91.99 │陽臺5.39│ ││號 │號 │1 號3 樓│ │雨遮5.30│ │└────┴────┴────┴───┴────┴──┘