臺灣桃園地方法院民事判決 105年度重訴字第491號原 告即反訴被告 徐明德
徐世諱徐世國徐世輝共 同訴訟代理人 蔡維真律師被 告即反訴原告 藍明鍾被 告 陸應文共 同訴訟代理人 李宏文律師複 代理人 蔡佩儒律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國106 年10月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告先位之訴、備位之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限；前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。本件係因兩造訂定之工程合約書（下稱系爭合約）涉訟，而系爭合約第2 條、第24條分別約定「本工程地點：桃園市○○區○○○段72-44 、72-45 、72-46、72-47 地號等四筆土地」、「如因本契約發生訴訟時，甲乙雙方同意以契約工程地點所在地之地方法院為第一審管轄法院」等語（見本院卷第25、30頁）。查兩造間既有合意管轄之約定，本件亦係因契約關係所生之訴訟，核與首揭規定相符，本院自有管轄權。
貳、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 款定有明文。本件原告起訴時之聲明原為㈠被告藍明鍾、陸應文應連帶給付原告新臺幣（下同）20,672,481元及起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈡前項給付，若被告中任一被告已為清償，於清償範圍內，其餘被告免給付義務；㈢藍明鍾應交付（103 ）桃縣工建
執照字第會龍01494 號建案A 棟建築物之基礎及1 樓頂板之鋼筋抗拉報告、基礎及1 樓頂板之混凝土抗壓報告，與該建案之污水處理設施證明文件予原告；㈣原告願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷一第7 頁）。嗣迭經變更，於民國
106 年6 月16日具狀追加備位聲明為㈠被告應連帶給付原告21,652,256元及起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈡前項給付，若被告中任一被告已為清償，於清償範圍內，其餘被告免給付義務；㈢藍明鍾應交付（10
3 ）桃縣工建執照字第會龍01494 號建案A 棟建築物之基礎及1 樓頂板之鋼筋抗拉報告、基礎及1 樓頂板之混凝土抗壓報告，與該建案之污水處理設施證明文件予原告；㈣原告願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷二第220 頁）。核原告所追加之備位聲明與原起訴之先位聲明，均係本於兩造間系爭合約之法律關係所生，揆諸前開規定，應予准許。
叁、再按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原
告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項分別定有明文。查原告提起本訴，與被告提起反訴，均係依兩造間之系爭合約關係而來，又本件反訴之訴訟標的與本訴訴訟標的其攻擊防禦方法相牽連，且非專屬於他法院管轄，依前揭說明，本件反訴之提起為合法，應予准許。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、原告主張：渠等四人為父子，計畫興建資源回收事業所用之工廠，遂於104 年6 月22日與藍明鍾訂定興建工廠A 棟5 樓、B 棟1 樓兩幢建物（下稱系爭工廠）及申請建築、使用執照等手續之系爭合約，雙方約定工程期間自104 年5 月1 日起至105 年5 月31日止，並以陸應文作為藍明鍾履行系爭合約之連帶保證人。詎藍明鍾多次無故停工，自施工起迄9 個月，工程進度僅完成20% ，顯可預見藍明鍾無法於約定期限，完成前開建物並取得其使用執照，致伊無法履行與訴外人李宛怡訂定之工廠租賃契約及相關設備之買賣契約。又藍明鍾經伊多次催告，無正當理由拒絕伊之查驗程序、亦拒提供工程材料之出場證明、檢驗文件、施工說明書、施工計畫書（含施工進度表）及繳交履約保證金，且逕自替換雙方約定之中國鋼鐵股份有限公司（下稱中鋼公司）出產之鋼筋、處理容量不足20人之汙水處理設施，而已完成之A 棟1 樓結構牆面及電梯有蜂窩、龜裂、漏水，建築線與建築物基地間預留距離亦與約定不符等瑕疵（下稱系爭瑕疵），上開行為已違反系爭合約第4 條、第18條第1 項第2 款、第4 款、第8款、第8 條第1 項、第2 項、第5 條、第7 條第1 項規定，伊已依約寄發存證信函予被告解除系爭合約，並受有工程遲延損害16,179,256元【計算式：違約金240 萬元＋可預期租金收入1,220 萬元（61個月×20萬元）＋持有設備稅費27,820元（5,400 元＋5,400 元＋9,900 元＋7,120 元）＋持有設備保險費21,436元（11,725元＋5,580 元＋4,131 元）＋可預期價金收入153 萬元】、可補正工作物瑕疵損害281,22
5 元（計算式：汙水處理58,000元＋瑕疵修補費用223,225元）、不可補正之工作物瑕疵（鋼筋、混凝土非使用約定廠牌及建築線與建築物間基地缺失，數額由鈞院依民事訴訟法第222 條第2 項裁量）、違約金4,212,000 元（計算式：工程逾期違約金2,262,000 元＋文件逾期不交付違約金195 萬元），共計至少20,672,481元之損害及違約金，爰依第16條第2 項、第3 項、第18條、解除系爭合約之附隨義務及民法第495 條第1 項先位請求藍明鍾負損賠償責任；退萬步言，如鈞院認系爭合約尚未解除，而依經驗及論理法則，藍明鍾顯無法於約定期限完成剩餘工程及取得使用執照，致伊與李宛怡租約及買賣契約無法履行之損害，伊受有工程遲延損害16,179,256元（計算式同上）、違約金5,473,000 元（計算式：工程逾期違約金3,523,000 元＋文件逾期不交付違約金
195 萬元），共計21,652,256元之損害及違約金，爰依系爭合約備位請求藍明鍾負損賠償責任。又陸應文既為系爭合約之連帶保證人，於藍明鍾未依約履行系爭合約時，自應由其代負履行責任，爰依系爭契約第18條、第16條第2 項、第3項、第7 條第1 項、解除契約後之附隨義務、民法第495 條條第1 項請求被告連帶給付損害賠償及違約金。並聲明：如程序方面、第貳點所示。
二、被告則以：伊與原告簽訂系爭合約後，藍明鍾即於翌日進場施作。嗣原告向桃園市政府建築管理處建照科申請變更起造人及變更設計，而據原告所提變更設計圖說觀之，就建築物主體固僅變更屋突一層，然容積樓地板面積增加141.26㎡，連帶影響8 容積率檢討自58.45%變更為70.43%，增加11.98%，顯生變更設計之情，藍明鍾依建築法第25條、第39條及第87條規定，需待主管機關申請審查許可後施作，而桃園市政府直至104 年10月26日始准予變更，致A 棟1 樓灌漿工程於同年12月3 日始完成。藍明鍾之員工邱美淑固簽收而取得該建築執照正本、建照副本，然建築師係依原告指示變更設計，而邱淑美僅係協助藍明鍾向主管機關辦理開工及協助營造廠技師至工地1 樓勘驗，與變更設計毫無關聯，藍明鍾自無可歸責事由。原告又於同年12月20日更換工程工地門鎖，致藍明鍾無法入內施作，並陸續寄發解約之存證信函及律師函，顯見工程之延宕顯係不可歸責於藍明鍾。再者，系爭合約之目的係興建資源回收辦公室，並未有遲於約定時期完成，即有無法繼續興建並使該建物喪失作為資源回收辦公室效用之虞，原告仍應先踐行催告程序，如藍明鍾於期限內不履行時，原告始得解除其契約，惟藍明鍾縱有給付遲延情事，亦多已耗費勞力時間及費用，倘許原告依民法給付遲延，行使解除權，對承攬人即藍明鍾甚為不公，是亦無依給付遲延行使解除權之餘地，且查系爭合約第18條、第23條，系爭合約之終止及解除，有未盡事宜應回歸民法及誠實信用原則處理，並非應朝有利原告之解釋，是原告稱已解除系爭合約，應無可採。原告另稱施作工程有系爭瑕疵，惟藍明鍾前已口頭告知原告因鋼筋購買數額未達中鋼公司所訂定之出貨標準，故向其他廠商購買與中鋼公司出產相同品質之鋼筋作為系爭工廠之材料，亦提出鋼筋試驗報告，以資證明材質符合規範；至其餘瑕疵，藍明鍾業已檢具送驗之抗壓強度試驗報告，可知混擬土圓柱部分並無瑕疵，縱有些許瑕疵，惟藍明鍾具有專業知識，修繕能力較強，更易於判斷系爭瑕疵可否修補，是應至現場履勘由原告指出瑕疵所在，以判該瑕疵是否得補正，原告仍應踐行民法第493 條規定先行定期催告承攬人修補瑕疵，始得解除契約，今原告未催告修補而逕自解除契約請求藍明鍾負損害賠償責任，所提之證據均未載明製作人、相片亦未載明日期，無法辨識為本件工程現場，顯於法不合。本件工程總價計1,300 萬元（含營業稅5%及印花稅），原告遲於104 年7 月7 日（答辯狀誤載為105 年7 月7 日）始給付藍明鍾第1 期款52萬元，致藍明鍾無法於即時向材料商訂貨；復於第2 期款即地基灌漿完成時，惡意分期給付，甚於A 棟1 樓灌漿施作完工，拒付第3 期款予藍明鍾，自已違反系爭合約在前，而施工說明書等文件，依系爭合約第5條、第8 條之規定，係自締約時即已確定，且為本件交易之重要事項，苟若藍明鍾不履行約定內容，自難達成原告締約之主要預定目的，而應認係從給付義務，今原告無故拖延給付第3 期款予藍明鍾，而藍明鍾前揭提供施工說明書等文件之從給付義務與原告之對價給付應認該當於互為對待給付之關係，伊自得民法第264 條規定主張同時履行抗辯，拒絕交付之。又原告從未踐行法定催告程序，請求藍明鍾於催告期間內交付相關文件，逕而向伊請求損害賠償，顯然於法不合。至履約保證金部分，藍明鍾從未與原告簽署履約保證金之相關文件，原告要求伊給付履約保證金，顯不可採。並聲明：原告先位及備位之訴均駁回；願供擔保，請准宣告免假執行。
貳、反訴部分：
一、被告即反訴原告主張：藍明鍾業已完成A 棟1 樓灌漿工程，
B 棟部分則因原告即反訴被告將雜物閒置於上，經藍明鍾告知移除，然未獲置理，致使藍明鍾無法完成B 棟部分之灌漿工程，嗣於104 年12月20日，原告即反訴被告無預警更換系爭合約工程工地大門之鎖頭，致藍明鍾無法進場施作，是系爭合約之給付遲延顯非可歸責於伊之事由，原告即反訴被告仍應依付款進度表給付第3 期款130 萬元予藍明鍾，為此，爰依民法第491 條第1 項之規定請求原告給付報酬。並聲明：㈠反訴被告應共同給付藍明鍾130 萬元，及自繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、原告即反訴被告則以：藍明鍾未完成系爭合約工程之先給付義務，且其請求依據、請款單及證明單據皆有重大瑕疵，自無法依系爭合約請求伊給付工程款。並聲明：㈠反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡反訴被告願供擔保，請准宣告免假執行。
叁、兩造不爭執事項：
經查，藍明鍾邀同陸應文為連帶保證人，於104 年6 月22日與原告簽訂系爭合約，約定由藍明鍾負責興建資源回收事業所用之工廠A 棟5 樓、B 棟1 樓兩幢建物及其建築、使用執照之申請，工程期間自104 年5 月1 日起至105 年5 月31日。原告已分別於104 年7 月7 日、同年月17日、同年9 月9日、同年月25日給付藍明鍾52萬元、40萬元、45萬元、45萬元工程款項，而被告至同年12月3 日止，已完成A 棟地基及
1 樓灌漿、B 棟尚未施工，嗣原告以藍明鍾無法於約定期限履行系爭合約及完工部分之系爭瑕疵，於105 年1 月21日以存證信函通知被告欲解除系爭合約等情，為兩造所不爭執，並有系爭合約、存證信函、潘麗茹律師事務所函及投遞證明、付款進度表在卷可憑（本院卷一第25至38頁、本院卷二第
16、第61頁），堪信為真實。
肆、得心證之理由：
一、本訴部分：原告主張兩造間之系爭合約係承攬契約，嗣因藍明鍾無法於約定期限履行系爭合約及系爭瑕疵，先位主張解除系爭合約，備位主張給付遲延之法律關係，請求被告連帶給付上開損害賠償及違約金，然均為被告所否認，並以前詞置辯，是本訴爭點厥為：（一）先位聲明部分：系爭合約性質為何？原告主張依系爭合約第16條第2 項、第3 項、第18條、解除系爭合約之附隨義務及民法第495 條第1 項已解除系爭合約，而請求被告連帶給付20,672,481元之損害及違約金賠償及違約金，有無理由？（二）備位聲明部分：原告主張被告給付遲延，請求被告連帶賠償2,1652,256元之給付遲延損害及違約金，有無理由？茲說明如下：
（一）先位聲明部分：系爭合約性質係屬承攬與買賣之混合契約，原告主張依系爭合約第16條第2 項、第3 項、第18條、解除系爭合約之附隨義務及民法第495 條第1 項主張已解除系爭合約，而請求被告連帶給付20,672,481元之損害及違約金賠償及違約金為無理由：
１、按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部；承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵；稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立，民法第490、492 、345 條定有明文。又所謂製造物供給契約，乃當事人之一方專以或主要以自己之材料，製成物品供給他方，而由他方給付報酬之謂。此項契約之性質，究係買賣，抑屬承攬？自以依當事人之意思而為解釋，以資定之。如當事人之意思，重在工作之完成（勞務之給付），適用承攬之規定；側重於財產權之移轉者，適用買賣之規定（最高法院59年台上字第1590號判例意旨參照）。兩者無所偏重或輕重不分時，則認為承攬與買賣之混合契約，關於工作之完成，適用承攬之規定，關於財產權之移轉，即適用買賣之規定（最高法院99年度台上字第170 號判決意旨參照）。又契約之性質為何，應依契約之內容，探求當事人立約當時之真意決定之。查系爭合約固名為工程合約書，惟第8 條第1 項及第9 條第3 項第2 款分別規定「本工程所使用之工程材料、機具、及工作場地設備等，應由乙方提供，其等級或品質不甚明瞭時，依雙方認可之材料為準，且乙方將工程材料運入工地時應提交甲方查驗。查驗不合格或查驗有不符約定者，乙方應予更換；查驗合格者，非經甲方同意，乙方不得擅自將其撤離工地」、「工程未經甲方或指派之代表人員驗收及接管以前，已進場之材料、機具及設備等，均由乙方負責保管，如有損壞或缺少，概由乙方負責。已完成之工程，經甲方驗收合格及接管後，其所有權屬於甲方，乙方不得轉讓或任意更換，原告亦應依工程進度給付藍明鍾工程款」（見本院卷一第25至26頁、本院卷二第16頁），原告復提出店屋租賃契約（見本院卷一第43至49頁）為據，陳稱待系爭合約之工廠興建完畢，將出租予李宛怡以賺取租金，顯見被告除須依提供材料按系爭合約第6 條之工程圖樣、施工說明書及估價單所列工程項目施工外，同樣亦重於系爭工廠之所有權移轉，是認系爭合約就承攬或買賣兩者間無所偏重，則認為承攬與買賣之混合契約，關於工作之完成，適用承攬之規定，關於財產權之移轉，即適用買賣之規定，合先敘明。
２、按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約；依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約，民法第
254 條、第255 條定有明文。次按，民法第255 條所謂依契約之性質，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者。係指就契約本身，自客觀上觀察，即可認識非於一定時期為給付不能達契約目的之情形而言。查系爭合約雖約定有履約期間，然觀系爭合約目的係在興建資源回收辦公室，縱未如履約期間內完工，亦不妨礙將來系爭工廠作為資源回收辦公室之效用，且查系爭合約第11條第1 款、第12條亦均規定雙方得延展工期，倘未如期完工，始有賠償金之約定，足證縱未能如期完工，亦僅係給付賠償金，系爭合約所訂之完工期限，非以該期限為契約之要素甚明，並未約定於雙方約定之期日履行契約有特殊利益。是從兩造締約過程、內容，原告未能證明被告有何應於一定期日給付，原告可獲得之契約特殊利益，亦即倘未於該期日前給付，不足達契約目的之意旨，自難認有民法第255 條之情形，得不經催告即解除系爭合約。又原告主張藍明鍾多次無故停工，自施工起迄9 個月，工程進度僅完成20% ，顯可預見無法履約，並據系爭工廠變更設計之圖說為證，主張該工程非因設計變更而延宕云云。惟查，起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工；如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照本法申請辦理。但不變更主要構造或位置，不增加高度或面積，不變更建築物設備內容或位置者，得於竣工後，備具竣工平面、立面圖，一次報驗，建築法第39條定有明文，並針對違反上開規定，於同法第87條，定有處罰明文，原告係於104 年9 月24日向桃園市政府申請變更系爭工廠設計，桃園市政府嗣於同年10月26日函覆准予變更，開工日延宕同年9 月8 日，此有上開桃園市政府函、系爭工廠建造執照（103 ）桃縣工建執照字第會龍
01 494號在卷可稽（見本院卷一第307 頁、本院卷三第38頁），而系爭工廠主體變更屋突一層，容積樓地板面積增加141.26㎡，連帶影響容積率檢討自58.45 ％變更為70.4
3 ％，增加11.98 ％（見本院卷二第54至55頁），顯已變更設計，依前開建築法規定，自應停工待主管機關核定後按圖施工，而觀諸原告所提之變更設計之圖說，僅係就系爭工廠變更設計予以說明，就系爭工廠之工程是否因此停工，並未可知，原告就此亦未提出其他證據資料以實其說，自難認該工程逾期可歸責於藍明鍾。又依系爭合約第18條、第23條，系爭合約之解除，有未盡事宜應回歸民法及誠實信用原則處理，是原告主張藍明鍾有前揭得解除系爭合約之情形，自仍應回歸民法解除契約之規定，亦即原告於藍明鍾遲延給付者，仍應定相當期限催告其履行，如藍明鍾於期限內不履行斯時，始得解除系爭合約。系爭合約非定有期限利益，原告固稱已發存證信函及律師函向被告踐行催告，然觀諸該存證信函及律師函僅係通知被告欲解除系爭合約，請求配合辦理之意，並未有具體表明定相當期限催告被告限期履行，既然原告未經定期催告被告履行契約，則其逕行解除契約之意思表示不生效力，故兩造間之系爭合約繼續有效，原告稱已合法解除系爭合約，進而請求藍明鍾損害賠償及違約金，委不足採。
３、原告在兩造系爭契約尚未合法解除之前，即再度委託第三人興建，並且於105 年4 月27日辦理起造人變更聲請（詳見本院卷一第42頁），而本件工程迄今尚未完成，業據原告陳述在卷，故本件工程之未完成所造成之遲延損害賠償，到底應是被告負責，還是原告再度委託之第三人呢，原告未釐清責任原因之後，即將本件工程再度委託他人興建，也未見原告提出任何證據足以證明被告應就遲延完成負責任。從而，藍明鍾既因系爭合約尚未解除，而不需賠償予原告，系爭合約之連帶保證人陸應文自亦不必依系爭合約負連帶清償之責。是原告主張被告應連帶給付損害賠償20,672,481元，為無理由，應予駁回。
（二）備位聲明部分：原告主張被告給付遲延，請求被告連帶賠償工作遲延損害16,179,256元、違約金5,473,000 元，共計21,652,256元，為無理由：
１、原告主張被告給付遲延，請求被告連帶賠償工作遲延損害16,179,256 元為無理由：
⑴按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補
之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之；承攬人不於前條第1 項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3 項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約；因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前
2 條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。前項情形，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，而其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人得解除契約，民法第493 至495 條分別定有明文。又因承攬人具有專業知識，修繕能力較強，且較定作人接近生產程序，更易於判斷瑕疵可否修補，故由原承攬人先行修補瑕疵較能實現以最低成本獲取最大收益之經濟目的。是承攬人之工作有瑕疵，須定作人定相當期限請求承攬人修補，承攬人如不於期限內修補時，定作人始得自行修補，並請求承攬人償還修補必要費用，或解除契約或請求減少報酬。又因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，承攬人依民法第493 條第1 項之規定，本有修補瑕疵以獲取報酬之權利，不因其瑕疵係可歸責於承攬人而加以剝奪，從而定作人依民法第495 條之規定，就工作瑕疵所受損害，請求承攬人賠償損害，仍須先行定期催告承攬人修補瑕疵，俟承攬人未於期限內修補時，始得為之，尚不得逕行請求承攬人賠償損害，庶免可修繕之工作物流於無用（最高法院95年度台上字第2474號、96年度台上字第2070號判決、98年度台上字第721 號裁判要旨參照）。
⑵本件原告固主張系爭工廠有系爭瑕疵，致伊受有16,179,2
56元之損害，業提原告與李宛怡之廠房租賃契約、設備買賣契約、設備稅費單據、設備保險費單據、估價單、外漏水管包覆費用單據、A 棟1 樓及電梯蜂窩龜裂之修復費用單據及系爭瑕疵報告為據（見本院卷一第43至53頁、56至61頁、67至74頁、165 至243 頁）為據，惟查該鑑定報告是何人、時何鑑定，原告並未提出完整報告以供本院審酌，且該報告雖指述藍明鍾所施作之工程有系爭瑕疵存在，然依桃園市政府建築管理處函覆之系爭工廠之建築工程勘驗檢查表，查驗項目三、放樣工程即建築線及基地部分均未有不合格之處（見本院卷三第21頁），是該鑑定報所指系爭瑕疵存否，已有可疑，縱有系爭該瑕疵存在，然該系爭瑕疵均非不能補正，瑕疵報告又未有具體表明定相當期限請求被告修補瑕疵之意，原告亦自承就系爭瑕疵，因系爭合約已解除而無法催告，故實難認原告已踐行民法第49
3 條第1 項之「定相當期限催告」被告修補瑕疵之程序。揆諸前揭說明，自不發生不於期限內修補時之瑕疵擔保效力，故定作人即原告尚不得逕行採取自行修補，或請求償還修補必要費用、減少報酬、損害賠償之主張。從而，藍明鍾既因系爭合約尚未解除，而不需賠償予原告，陸應文自亦不必依系爭合約負連帶清償之責。是原告主張被告應連帶給付損害賠償16,179,256元，均於法不合，要難准許。
２、原告主張被告給付遲延，請求被告連帶工程逾期違約金3,523,000 元、文件逾期不交付違約金195 萬元，為無理由：
經查，系爭合約之遲延非可歸責於藍明鍾，已如前述，是藍明鍾並不因此而依系爭合約第16條第3 項約定負有賠償違約金3,523,000 元之義務；至文件逾期不交付之違約金部分，依系爭合約第8 條第2 項、第16條第2 項約定，工程材料之出廠證明與檢驗文件（下稱系爭文件），乙方應於原告查驗後即交付之，若經甲方同意，乙方得於約定期限內補交；若乙方拒不交付，甲方得定期催告，乙方若不於催告期間內交付，視同違約，並應賠償甲方工程總價15% 之違約金，是依前開規定，原告於藍明鍾拒不交付系爭文件時，應先定相當期限催告藍明鍾履行，俟藍明鍾未於相當期限內履行，始得向其請求賠償違約金，是本件原告固稱已於訴狀送達時向被告踐行上開催告程序，惟查原告之訴狀並未有具體表明定相當期限，請求藍明鍾交付系爭文件之意，故自未發生藍明鍾應依系爭合約第16條第2 項約定，賠償原告工程總價15% 之違約金即195 萬元。從而，藍明鍾既已如上而不需賠償違約金予原告，陸應文自亦不必依系爭合約負連帶清償之責。是原告主張被告應連帶給付違約金5,473,000 元，為無理由，應予駁回。
（三）原告請求被告藍明鍾應交付（103 ）桃縣工建執照字第會龍01494 號建案A 棟建築物之基礎及1 樓頂板之鋼筋抗拉報告、基礎及1 樓頂板之混凝土抗壓報告，與該建案之污水處理設施證明文件部分：
經查：依系爭合約第8 條第2 項、第16條第2 項約定，工程材料之出廠證明與檢驗文件（下稱系爭文件），乙方應於原告查驗後即交付之，若經甲方同意，乙方得於約定期限內補交；若乙方拒不交付，甲方得定期催告，乙方若不於催告期間內交付，視同違約，並應賠償甲方工程總價15% 之違約金，是依前開規定，原告於藍明鍾拒不交付系爭文件時，應先定相當期限催告藍明鍾履行，本件原告固稱已於訴狀送達時向被告踐行上開催告程序，惟查原告之訴狀並未有具體表明定相當期限，請求藍明鍾交付系爭文件之意，故原告請求被告藍明鍾交付上開文件為無理由，應予駁回。
二、反訴部分：被告即反訴原告主張藍明鍾已完成A 棟1 樓灌漿工程，系爭合約之給付遲延亦非可歸責於伊，原告即反訴被告仍應依付款進度表給付第3 期款130 萬元予藍明鍾乙節，為反訴被告所否認，並以前詞置辯。是反訴爭點厥為：反訴原告主張反訴被告應依民法第491 條第1 項給付系爭合約第3 期款130萬元予反訴原告藍明鍾，有無理由？經查：按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部。如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬。報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。民法第490 條、第491 條第1 項、第505 條第1 項分別定有明文。查系爭合約第9 條第3 項第3 款及付款進度表約定：「乙方於本契約所約定之分期或全部工程完成時，應即書面通知甲方驗收。甲方於接獲乙方通知後，應於通知日起十日內完成驗收並以書面主張瑕疵與否。若經驗收合格者，甲方應於七日內付清工程分期價款…。」、「1 樓灌漿完成最多核撥金額130 萬元」（見本院卷一第26頁、本院卷二第16頁），反訴原告藍明鍾亦自承僅完成A 棟地基及1 樓灌漿、B 棟尚未施工之工程進度（見本院卷二第61頁），是反訴原告尚未完成1 樓灌漿之施工作業，乃為兩造所不爭執。雖反訴原告主張B 棟部分係因反訴被告將其物品擺放於上，且經請求清空仍置之不理，致伊無法完成B 棟部分之灌漿工程，惟此係屬反訴被告未盡定作人協力義務問題，與反訴原告是否已完成A 、B 棟1 樓灌漿，並書面通知反訴被告，經驗收合格，進而得請領第3 期款
130 萬元係屬二事。既然反訴原告尚未完成承攬契約所約定之一樓灌漿部分，則其請求反訴被告給付一樓灌漿完成後應給付之130 萬元工程款，為無理由，應予駁回。
三、綜上所述，原告依系爭合約第16條第2 項、第3 項、第18條、解除系爭合約之附隨義務及民法第495 條第1 項先位請求被告連帶給付原告20,672,481元及起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息及被告藍文鍾應交付（10 3）桃縣工建執照字第會龍01494 號建案A 棟建築物之基礎及
1 樓頂板之鋼筋抗拉報告、基礎及1 樓頂板之混凝土抗壓報告，與該建案之污水處理設施證明文件予原告；再依系爭合約備位請求被告連帶給付原告21,652,256元及起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息及被告藍文鍾應交付（103 ）桃縣工建執照字第會龍01494 號建案A 棟建築物之基礎及1 樓頂板之鋼筋抗拉報告、基礎及1 樓頂板之混凝土抗壓報告，與該建案之污水處理設施證明文件予原告，於法無據，均應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。反訴原告依民法第491 條第
1 項之規定請求反訴被告共同給付反訴原告藍明鍾130 萬元，及自繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。又反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造所提之其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 11 月 16 日
民事第三庭法 官 張益銘以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 鄭慧婷中 華 民 國 106 年 11 月 16 日