臺灣桃園地方法院民事判決 106年度簡上字第113號上 訴 人 林淑敏
莊育清被 上訴人 臻品社區管理委員會法定代理人 李明東訴訟代理人 羅興章律師被 上訴人 美麗華公寓大廈管理維護股份有限公司法定代理人 蘇麗華被 上訴人 慶豐保全股份有限公司法定代理人 陳勇志上二人共同訴訟代理人 吳再強上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對本院中壢簡易庭於民國106 年3 月1 日所為105 年度壢簡字第1121號第一審判決提起上訴，本院於107 年5 月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；第168 條至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170 條、第175 條第1 項、第176 條分別定有明文。本件被上訴人臻品社區管理委員會（下稱臻品管委會）之法定代理人原為李佩容，於民國106 年12月25日變更為甲○○，並由甲○○聲明承受訴訟（見本院卷第106 頁），核與前開規定相符，先予敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款定有明文。又在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第255 條第1 項第2 款至第6 款情形，不在此限，同法第446 條第1 項亦有明文規定，此依同法第
436 條之1 第3 項規定，並為簡易訴訟第二審程序所準用之。查本件上訴人於原審就被上訴人慶豐保全股份有限公司（下稱慶豐公司）之部分係以侵權行為及債務不履行之法律關係為其請求權基礎，嗣於本院107 年5 月22日言詞辯論期日以言詞追加消費者保護法第7 條規定為其請求權基礎等語（見本院卷第120 頁背面）。經核上訴人上開所為請求權基礎之追加，係基於兩造間如後所述之系爭竊案紛爭同一基礎事實，揆諸首揭規定，要無不合，應予准許。
三、本件被上訴人慶豐公司、美麗華公寓大廈管理維護股份有限公司（下稱美麗華公司）均經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、上訴人起訴主張及於上訴審補充：㈠上訴人居住於桃園市○○區○○○路○ 段○○○ 號2 樓（下稱
系爭住處），為臻品社區之住戶及區分所有權人，臻品社區區分所有權人所成立之被上訴人臻品管委會於105 年4 月1日分別與被上訴人美麗華公司、慶豐公司簽訂管理維護契約書、駐衛保全服務契約書（下分別稱系爭管理契約、系爭保全契約），約定自該日起至106 年3 月31日止，委託被上訴人美麗華公司與被上訴人慶豐公司負責臻品社區之物業管理維護與社區保全業務，上訴人則按月向被上訴人臻品管委會繳納管理費。
㈡詎系爭住處於105 年7 月8 日21時許，遭第三人入侵竊取財
物（下稱系爭竊案），致上訴人受有現金新臺幣（下同）2萬元、8 萬元、外幣1 萬2,000 元（含新加坡幣、韓幣、美金、澳幣、日幣、人民幣、泰銖等，折合新臺幣約1 萬2,00
0 元）、佛像墜黃金項鍊、葉子墜黃金項鍊各1 條（價值約
3 萬餘元）、Angelia & Pets背包1 個（價值2,480 元）及COWA短夾1 個（價值2,580 元）、現金1,800 元及上訴人乙○○身分證、駕駛執照、健保卡、花旗銀行信用卡、富邦銀行信用卡、遠東銀行信用卡各1 張及圍巾、護膝、化妝品等物（下合稱系爭財物）損失約15萬元。
㈢經上訴人報警並調閱錄影光碟後，發現竊嫌係利用臻品社區
兒童遊戲區燈光損壞、視線昏暗之際，由臻品社區圍牆攀爬入臻品社區後，再進入系爭住處行竊。而被上訴人臻品管委會依公寓大廈管理條例第36條第2 、3 款規定，就臻品社區之兒童遊戲區外牆防盜鐵絲網及燈具有修繕義務，然其應修繕而未修繕，自有過失，爰依侵權行為之法律關係請求被上訴人臻品管委會賠償。另負責臻品社區物業管理之被上訴人美麗華公司服務人員未能將上開設備毀損需修繕之情事，告知被上訴人臻品管委會處理，亦有管理疏失，上訴人自得依侵權行為及債務不履行之法律關係，向被上訴人美麗華公司請求賠償。又被上訴人慶豐公司負責臻品社區之保全工作，其保全人員應憑其專業能力及職業敏感度，即時發現上開竊嫌而阻止系爭住處遭竊，然其保全人員未監看到竊賊侵入，毫無作為顯無維安意識，而有過失，上訴人亦得依侵權行為、債務不履行之法律關係及消費者保護法第7 條規定，向被上訴人慶豐公司請求損害賠償。為此，爰請求被上訴人賠償上訴人系爭財物損失15萬元，及因系爭竊案發生後心情恐懼不安、無法安心入眠，致脾氣焦躁易怒、嚴重影響生活與工作所生之精神上損害20萬元，合計35萬元等語。並於原審聲明：被上訴人應給付上訴人35萬元。
㈣兒童遊戲區係位於臻品社區主建築與外牆間之公共空間，其
照明確有防盜作用，且警察大學鄧煌發教授所著之「犯罪防範」一書中提及照明設備對犯罪預防之重要性，亦是對竊盜最具嚇阻效果之設施之一。喬治‧凱林及凱薩琳‧柯爾所著之「破窗效應」一書中亦提出所謂破窗理論，正是因臻品社區之防盜鐵絲網及燈具有損壞，竊嫌始能尋找對其有利之處進入臻品社區。被上訴人臻品管委會於系爭竊案發生後自覺失職，隨即找廠商修理兒童遊戲區之燈柱及裝設完整防盜鐵絲網，是倘被上訴人臻品管委會於燈具損壞時立即修繕或係於該區裝設完整鐵絲網，竊嫌鑑於明亮燈光、監視器，亦無法翻牆進入臻品社區之共用部分，更無法進入上訴人專有部分行竊，是該燈具損壞、社區無完整鐵絲網與系爭竊案之發生自有相當因果關係。又該竊嫌於該日侵入臻品社區18分鐘，上訴人於發現遭竊時以對講機請被上訴人慶豐公司之駐衛保全人員報案時，保全人員亦馬上接聽，顯示其當時在管理中心櫃台站哨，然其對竊嫌入侵完全不知，該保全人員顯有應注意而未注意竊嫌侵入臻品社區共用及約定共用部分，被上訴人慶豐公司顯有違系爭保全契約之門禁管制之過失，且因而致系爭住處遭竊，兩者間亦有相當因果關係。另被上訴人美麗華公司依系爭管理契約有公共事務服務、公共設施管理、檢查修繕監督及人員督導指揮等管理義務，惟其對公共設施之兒童遊戲區外牆防盜鐵絲網與燈具損壞未修繕，致發生系爭竊案，被上訴人美麗華公司顯怠勤失職之過失。至系爭保全契約第11條第4 款及系爭管理契約第10條第5 款雖均訂有免責約款，惟該條款依民法第247 條之1 第1 款之規定，均應無效。而管理委員會係區分所有權人之代表機關，被上訴人臻品管委會係代表臻品社區全體住戶與被上訴人美麗華公司、慶豐公司簽訂系爭管理契約、系爭保全契約，前揭契約之實質當事人為臻品社區全體住戶，上訴人既係臻品社區之住戶，自屬前揭契約之當事人，得依契約請求被上訴人美麗華公司、慶豐公司負債務不履行之損害賠償責任。
二、被上訴人臻品管委會則以：臻品社區圍牆之防盜鐵絲網及兒童遊戲區並無上訴人所稱之防盜鐵絲網損壞及照明燈具故障之情形，且縱使防盜鐵絲網具完整防盜功能及光線充足，仍難避免有心人士侵入行竊，臻品社區維安管理良好，被上訴人臻品管委會已盡注意義務，上訴人就其所受損害與被上訴人臻品管委會間之管理行為有相當因果關係亦未舉證以實其說。況本件上訴人所主張者乃係其專有部分遭竊，難認與被上訴人臻品管委會管理之公共設施有何因果關係，上訴人不得就此向被上訴人臻品管委會請求賠償等語置辯。
三、被上訴人美麗華公司、慶豐公司未於最後言詞辯論期日到場，據其以前到場所為陳述略謂：被上訴人美麗華公司、慶豐公司均無故意或過失不法侵害上訴人之權利，且與上訴人間無契約關係，上訴人自不得依侵權行為或係以系爭管理契約、系爭保全契約之內容對被上訴人有所主張。況系爭管理契約明定管理維護範圍及服務內容，均與上訴人所主張之系爭住處遭竊無涉，且第10條第5 款亦有專有部分被竊之免責約款。系爭保全契約第11條第4 款亦就專有專用部分被竊之免責約款。況被上訴人慶豐公司所派駐之保全人員，其工作除監看監視器外，尚有諸多行政事項及住戶服務等諸多工作，系爭保全契約未約定須有專人緊盯監視器，且該保全人員於事發值勤時並無違約，亦無過失等語置辯。
四、原審駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人35萬元。被上訴人則均為答辯聲明：上訴駁回。
五、上訴人主張其為被上訴人臻品管委會所屬臻品社區之住戶及區分所有權人。被上訴人臻品管委會於105 年4 月1 日分別與被上訴人美麗華公司、慶豐公司簽訂系爭管理契約及系爭保全契約，由被上訴人美麗華公司、慶豐公司自105 年4 月
1 日起至106 年3 月31日止，承接臻品社區之物業管理業務及駐衛保全業務等情，有上訴人於原審所提出臻品社區管委會7 、8 月份會議記錄、臻品社區公告、臻品社區平面配置圖、臻品社區規約，及被上訴人美麗華公司、慶豐公司所提出之系爭管理契約、系爭保全契約等在卷可稽，復為被上訴人所不爭執，此部分事實，應堪認定。
六、上訴人另主張因被上訴人之過失致系爭住處遭竊，其等因此受有財物損失及精神上損害，被上訴人均應依侵權行為之法律關係對上訴人負侵權行為之損害賠償責任，另被上訴人美麗華公司、慶豐公司應對上訴人負債務不履行之損害賠償責任；被上訴人慶豐公司亦應依消費者保護法第7 條規定對上訴人負損害賠償責任一節，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，從而本件兩造所爭執之處，應在於：系爭住處於
105 年7 月8 日晚間是否發生竊案？上訴人對被上訴人分別主張依侵權行為、債務不履行之法律關係及消費者保護法第
7 條規定，請求被上訴人給付35萬元，有無理由？㈠系爭住處於105 年7 月8 日晚間是否發生系爭竊案？
上訴人主張其系爭住處於晚間9 點至10點間遭第三人侵入行竊而失竊財物等情，業據上訴人於原審提出桃園市政府警察局中壢分局仁愛派出所受理刑事案件報案三聯單、臻品社區
105 年7 月14日公告、現場照片、桃園市政府警察局中壢分局仁愛派出所失竊證明單等件為證（見原審卷第9 至10頁、第130 至134 頁），且有被上訴人慶豐公司提出之重大案件處理報告書可憑（見本院卷第67頁），復經原審向桃園市政府警察局中壢分局調閱本件竊案之偵查卷宗核閱無訛（見原審卷第204 至210 頁）；又證人即系爭竊案之承辦員警吳得豪於原審審理時證稱：本件竊盜案件是伊處理，到現場時，先問被害人小偷如何入侵，現場還在不在，之後伊先聯絡被害人做完筆錄，做完筆錄後，伊隔天才去看現場監視器，內容是有一個男子，先翻牆然後沿著圍牆走，因為靠近被害人住家有一棵樹，那個男子應該是爬樹到被害人位於二樓家中，偷完後，又沿著圍牆逃走，後來伊有進到被害人家中去看，有類似小偷走的痕跡。至於報案的當天晚上，伊到現場主要是問警衛狀況，勘查社區的遊戲區及看看歹徒可能翻牆進來的地方，所以伊是隔天才進去被害人家中查看，因為當天被害人不太希望伊進去，後來因為資料要附卷，所以伊還是要去現場拍一下，本來是應該第一天就進去拍，但考慮到被害人的心情所以沒有先去，就伊專業的研判，並參考監視器及現場分析的結果，伊覺得本件被害人是真的被竊，因為監視器畫面很清楚看到有男子翻牆進入，沿著圍牆靠近樹，然後藉由爬樹靠近被害人住家窗戶，到這裡竊嫌順著原路爬出圍牆離開，被害人住處窗戶有一根管子，很明顯被踩凹，窗戶也有被踩髒的痕跡，且當時上訴人乙○○做筆錄時情緒反應害怕成份居多，不像是裝出來的，是很自然的等語（見原審卷第159 至160 頁）明確，佐以上開偵查卷內之錄影畫面翻拍照片所示案發時確有第三人侵入系爭社區圍牆之情形（本院原審卷第209 頁至背面），應認本件上訴人主張系爭住處有於上開時間遭竊一情，自堪信為真實。
㈡被上訴人是否應就系爭住處失竊之財物，負侵權行為之損害
賠償責任？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277 條本文定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例參照）。又侵權行為損害賠償責任，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有相當因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（同院100 年度台上字第
328 號判決、98年度台上字第1452號判決參照）。另系爭住處於上開時間遭竊嫌侵入行竊，已如前述，而被上訴人均非積極為上開竊盜行為之人或其共犯，此為兩造所不爭執，而依上訴人所指被上訴人之過失行為，均係指被上訴人有應作為而不作為致系爭住處遭竊之過失，而「不作為」固得構成侵權行為，惟其應以法律上有「作為義務」為前提，如法律上無作為義務，縱其「不作為」與損害之發生有因果關係，亦不生侵權賠償責任之問題。
⒉被上訴人臻品管委會部分：
⑴按管理委員會之職務包括共有及共用部分之清潔、維護、修
繕及一般改良；公寓大廈及其周圍之安全及環境維護事項，公寓大廈管理條例第36條第2 款、第3 款定有明文。是被上訴人臻品管委會對系爭住處所在之臻品社區共有及共用部分有清潔、維護、修繕及一般改良之義務，並有應負責該社區及其周圍之安全及環境維護事項之義務，是被上訴人對於共用部分兒童遊戲區外牆防盜鐵絲網與燈具負有修繕、維護之作為義務，應堪認定。惟上訴人於原審及本院審理時均自承：本件監視器拍到竊嫌是由外牆爬入臻品社區，但該部分外牆之防盜鐵絲網並無損壞，監視器拍到竊嫌不是從壞掉的防盜鐵絲網處爬入臻品社區等語（見原審卷第143 頁背面、本院卷第121 頁背面），此核與現場錄影畫面翻拍照片所示該疑似竊嫌之人爬入臻品社區之外牆，未見該處有何防盜鐵絲缺損乙情相符，是縱認被上訴人臻品管委會對臻品社區之其他外牆防盜鐵絲網有應修繕之義務而未予修繕之情形，然既該疑似竊嫌之人，並非於防盜鐵絲缺損之處爬入臻品社區，且縱鐵絲網無缺損，亦無可認竊嫌即必然不會爬入行竊本件，是實難認被上訴人臻品管委會就其他外牆防盜鐵絲網未盡其修繕義務，與系爭住處遭竊有何相當因果關係，是上訴人此部分主張，自屬無據。
⑵又上訴人所稱兒童遊戲區燈具損壞、昏暗部分，上訴人僅空
言泛稱如果燈具有修繕、有燈光，進來就有難度，竊嫌應該不敢進來，此跟燈光有絕對的關係云云，然其既未能舉證證明該兒童遊戲區之燈具有何防盜功能或目的，故縱該兒童遊戲區之燈具有所損壞或昏暗，亦難認與系爭住處遭竊有何因果關係。況上訴人自陳該竊嫌進入系爭住處之主臥房行竊時，上訴人與其家人正在屋內客廳，是該竊嫌既敢進入當時有人亦有燈光之系爭住處行竊，豈會僅因兒童遊戲區設有燈光照明即不敢進入臻品社區？可知縱兒童遊戲區之燈具無損壞，亦無可認竊嫌即必然不會爬入行竊本件，是被上訴人臻品管委會就兒童遊戲區之燈具損壞、昏暗未盡其修繕義務，亦難認與系爭住處遭竊一事有何因果關係，上訴人此部分主張，亦屬無據。至上訴人雖引用照明設備對犯罪預防之重要性及「破窗理論」作為其立論基礎，然此僅係學理上就可能降低犯罪率之發生為相關論述，並非一旦擁有完足照明設備即足以遏止竊案發生，自無從以之作為修繕照明設備與竊案間具有因果關係之依據，是上訴人此部分所述，亦非可採。
⑶綜上，被上訴人臻品管委會對於臻品社區雖有應修繕兒童遊
戲區外牆防盜鐵絲網及燈具之義務，但其縱有應修繕而未修繕之情形，亦與系爭住處遭竊一節無相當因果關係，是上訴人以此主張被上訴人臻品管委會應依侵權行為賠償上訴人因失竊所受之財物損害及精神上損害，顯屬無據，應予駁回。⒊被上訴人美麗華公司部分：被上訴人美麗華公司雖就公寓大
廈一般事務管理服務及清潔、環境衛生之維持與被上訴人臻品管委會簽訂系爭管理契約，然渠等間僅生契約上所載之應盡義務，並無被上訴人美麗華公司在其他法律上有對臻品社區或上訴人有任何作為之義務。況上訴人所指被上訴人美麗華公司應作為而未作為之義務乃其對於兒童遊戲區外牆防盜鐵絲網及燈具之損壞有通報修繕之義務卻未通報，然該兒童遊戲區外牆防盜鐵絲網及遊戲區燈具縱有應修繕而未修繕之情形，與系爭住處遭竊一事無任何因果關係，已如前述，則縱被上訴人美麗華公司就此有應通報修繕而未通報修繕之情形，亦與系爭住處遭竊一事無相當因果關係，是上訴人依侵權行為之法律關係，請求被上訴人美麗華公司就其上開損害負侵權行為賠償責任，亦屬無據，亦應駁回。
⒋被上訴人慶豐公司部分：被上訴人慶豐公司雖與被上訴人臻
品管委會簽訂系爭保全契約，其依約應就臻品社區之共用部分與約定共用部分為駐衛保全，但兩者間僅生契約上所載之應盡義務而已，非依法律負有作為義務，且上訴人就被上訴人慶豐公司在其他法律上對臻品社區或上訴人有任何作為之義務一節復未能舉證以實其說，是上訴人依侵權行為之法律關係，請求被上訴人慶豐公司就其上開損害負侵權行為賠償責任，亦屬無據，應予駁回。
⒌綜此，上訴人依侵權行為之法律關係，請求被上訴人就其系
爭住處失竊之系爭財物負損害賠償責任，並賠償其財產及精神上之損害合計35萬元，均屬無據，應予駁回。
㈡被上訴人慶豐公司、美麗華公司是否應就系爭住處失竊，負
債務不履行之損害賠償責任？⒈被上訴人臻品管委會於105 年4 月1 日與被上訴人慶豐公司
簽訂系爭保全契約，約定由被上訴人慶豐公司提供臻品社區共用部分及約定共用部分駐衛保全服務，有系爭保全契約書可稽（見本院簡上卷第61至65頁）。依系爭保全契約第4 條第3 項約定「不論於標的範圍或專有部分或非公共區域內，若有意外事故或發生火災，乙方（被上訴人慶豐公司）應即報告警察、消防機關及甲方，並予監視，設法阻止或防止災害擴大。」、「應甲方之要求或指示執行標的之防災、防火等安全措施及經共同協議事項，其具體服務項目包括：固定哨位。巡邏哨。監看閉路電視與火災系統，操作錄影、錄音與緊急廣播設備。人員意外之預防與安全。填報工作日誌、通知與其他報告。交通指引。停車場秩序管理。鑰匙管制。火災預防與管制。緊急狀況處理與應變規劃。標的內通行管制。物品進出管制。駐衛區內人員意外之預防與安全」，是慶豐公司依約負責範圍包含臻品社區全體住戶之共用部分、約定共用部分之安全、防災、防盜等維護服務，以及意外事故、發現竊嫌入侵或暴行發生在專有部分或非公共區域部分，亦負有報告、監視及設法阻止、防止災害擴大之義務，顯見系爭保全契約給付之對象為臻品社區全體住戶。又管委會僅為公寓大廈區分所有權人團體之代表及執行機關，並依公寓大廈管理條例第36條第3 款規定，執行公寓大廈管理維護事項，以其名義就公寓大廈管理維護事項與他人簽訂管理契約，並由公共基金支付或全體區分所有權人按其共有之應有部分比例分擔之，究其本質及組織形式仍係全體住戶之代表，是其所為法律行為係代理住戶，所生之費用亦由公共基金或區分所有權人按其共有之應有部分比例分擔，契約效力仍歸諸於住戶，且由系爭保全契約約定之駐衛保全服務標的、範圍、保全義務等內容，係為管理維護社區之相關安全、防災及防盜，顯係約定被上訴人慶豐公司向包括上訴人在內之社區全體住戶為給付，核屬第三人利益契約。
⒉另被上訴人臻品管委會於105 年4 月1 日亦與被上訴人美麗
華公司簽訂系爭管理契約，約定由被上訴人美麗華公司提供臻品社區公寓大廈一般事務管理服務事項及清潔、環境衛生之維持事項服務，此亦有系爭管理契約在卷可佐（見本院簡上卷第56至60頁）。依系爭管理契約之附件一、二觀之，被上訴人美麗華公司之一般事務服務事項為：公共事務服務、公共設施管理、檢查修繕監督、人員督導指揮及其他事項，另就清潔及環境衛生之維持事項則包括：公共走道、樓梯、大樓外圍、樓頂平台及中庭、大樓門廳及服務台、垃圾集中場所、洗手間、停車空間及昇降機間及機箱等（見本院卷第58頁背面至第59頁），是揆諸前揭之公寓大廈管理條例第36條第3 款規定及其說明，由系爭管理契約約定之管理服務內容，係為管理維護社區之公共事務及清潔，顯亦係約定美麗華公司向包括上訴人在內之社區全體住戶為給付，亦屬第三人利益契約，應無疑義。
⒊按第三人利益契約係約定債務人向第三人為給付之契約，第
三人有向債務人直接請求給付之權利，於債務人不履行債務時，對於債務人有債務不履行之損害賠償請求權。而債權人亦有請求債務人向第三人為給付之權利，於債務人不履行向第三人為給付之義務時，對於債務人自亦有債務不履行之損害賠償請求權。惟此二者，具有不同之內容，即第三人係請求賠償未向自己給付所生之損害；而債權人則祗得請求賠償未向第三人為給付致其所受之損害。是系爭保全、管理契約既為向含上訴人在內之社區全體住戶為給付之第三人利益契約，倘被上訴人慶豐公司、美麗華公司有債務不履行之情事，上訴人得依系爭保全、管理契約之約定，向被上訴人慶豐公司、美麗華公司請求債務不履行之損害賠償。是以，被上訴人慶豐公司、美麗華公司辯稱上訴人不得依系爭保全、管理契約之約定請求其等負債務不履行損害賠償責任云云，即非可取。
⒋被上訴人慶豐公司、美麗華公司所辯系爭保全契約第11條第
4 款及系爭管理契約第10條第5 款均有就專有專用部分遭竊盜之損害之免責約款等情，有被上訴人提出之前揭契約為憑，查系爭管理契約第10條免責事由第5 款係約定：「甲方區分所有權人專有及約定專用部份之火災、竊盜等所致之損害」，系爭保全契約第11條免責事由第4 款則係約定：「標的公寓大廈專有專用部分或約定專用部分設施或財物被盜或失火所致之損害」等語明確（見本院卷第57頁、第62頁背面），是本件縱認被上訴人慶豐公司、美麗華公司有可歸責之事由致系爭竊案發生，而使上訴人受有損害，亦將因系爭竊案係於上訴人之系爭住處即臻品社區之區分所有權人專有部分發生，被上訴人慶豐公司、美麗華公司可執前揭免責條款免負債務不履行之損害賠償責任，應堪認定。
⒌至上訴人雖以前揭免責約款違反民法第247 條之1 第1 款規
定，均應無效云云。惟按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者，民法第247 條之1 第1 款定有明文。又按定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。定型化契約中之條款有違反平等互惠原則或條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者，或契約之主要權利與義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成者，推定其顯失公平，消費者保護法第12條定有明文。且民法債編增訂該條規定之立法理由，乃鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法、防止契約自由之濫用及維護交易之公平，而列舉四款有關他方當事人利害之約定，而為原則上之規定，及各款約定按其情形顯失公平時，其約定為無效。而所稱「其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷，有顯失公平之情形而言（最高法院91年度台上字第2336號裁判意旨足參）。查系爭管理契約、系爭保全契約全文分別僅17條、18條，約款內容並非甚多，且排版寬疏適中，表達方式尚非艱澀難懂，且被上訴人臻品管委會得選擇委託提供物業管理服務、保全服務之公司甚多，與被上訴人美麗華公司、慶豐公司應係立於相同之地位締約，並非無磋商變更之餘地，則被上訴人臻品管委會應能充分理解系爭保全、管理契約之權利義務及效果，並非無磋商變更之餘地。且上訴人復未證明系爭管理、保全契約有何要求磋商變更而遭拒絕之情事，自無從逕認系爭管理、保全契約有何顯失公平情事。況管理契約、保全契約作有除外條款約定（即免責條款之約定）者，乃係管理維護、保全服務之提供者，衡量其所提供之管理維護、保全服務內容，斟酌服務費收取之數額，計算其所可承擔之風險後，適度限制賠償之範圍，本非由管理業者或保全業者兼營保險業，而要求管理業者及保全業者必須對契約相對人負賠償全部損失責任。細究本件被上訴人慶豐公司每月得向被上訴人臻品管委會收取之費用為11萬6,550元，其管理服務費用明細則載明：駐衛保全3 名（以每人3萬7,000 元計算，3 人為11萬1,000 元）加計營業稅5%為11萬6,550 元；另被上訴人美麗華公司則係每月收取11萬5,50
0 元服務費用，其物管費用明細則為：主任1 名4 萬8,000元及清潔人員2 名（以每人3 萬1,000 元計算，2 人為6 萬2,000 元）加計營業稅為11萬5,500 元（見本院卷第60、65頁），是被上訴人慶豐公司、美麗華公司承接上開業務每月之例行性支出除上開人員之薪資及其等勞健保、勞退基金之提列費用外，尚包括契約處理、人員訓練、管理、考核等管銷費用，其利潤顯屬非多，可認其等所提供之管理維護、保全服務之給付，與管委會按月所付之管理費、保全費之對待給付，尚屬相當。且被告慶豐公司於原審審理時陳明：就保全的部分，我們編制3 名保全人員，每日24小時輪班制，一個早班、一個晚班，一個機動班，所以實際上每班配置保全人員1 名，實際上是每天2 名保全人員輪班，1 個上班時間為早上七點到下午七點，1 個上班時間為下午七點到第二天早上七點，另外1 人是機動保全人員，在這兩個正常輪班保全人員休假時，機動保全人員負責代班等語，可知同一時間僅有1 名人力之保全人員，復依系爭保全契約第4 條之約定，該保全人員除有監看監視器畫面之義務外，尚有門禁管制、車輛管制、防火防災處理、報告警察及消防機關、固定哨位、巡邏哨、操作錄影、錄音與緊急廣播設備、填報工作日誌、通知與其他報告、交通指引、停車場秩序管理、鑰匙管制、緊急狀況處理與應變規劃、標的內通行管制、物品進出管制、駐衛區內人員意外之預防與安全等事項，是依系爭保全契約解釋，被告慶豐公司之保全人員顯非須24小時持續監看監視器畫面，否則不可能再同時執行其他多項任務，是縱外人侵入情形可能由監視器發現，亦無法排除因侵入時間短暫肉眼不易察覺判斷或保全人員該時正依約執行他項任務而無法監看監視器之可能，即難認本件該時該保全人員有何應注意而未注意之缺失，又查無當下該保全人員有何擅離岡哨或其他失職情事。是上開賠償除外情形之免責條款，尚無違商業習慣及契約自由原則，應屬合理。況專有或專用區域內，相對人欲放置何等貴重物品，非管理、保全服務者於立約時所得預知，令其就此部分失竊情形負賠償責任，將使其無法評估可承擔風險，未免過苛，是衡量上情，系爭管理、保全契約免責約定應無上訴人所稱顯失公平之處。是以，系爭管理契約、系爭保全契約約定除外情形，並無違反平等互惠或誠實信用原則之情形，亦無何顯失公平之情形，自未違反消費者保護法第12條及民法第247 條之1 規定之適用，該特約應屬有效。是上訴人此部分之主張，並非可採。
㈢上訴人得否依消費者保護法第7 條規定請求被上訴人慶豐公
司就系爭住處失竊負損害賠償責任？按從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者應確保其提供之商品或服務，無安全或衛生上之危險。企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任，消費者保護法第7 條第1 項、第3 項分別定有明文。而所謂企業經營者，應確保其提供之商品或服務，無安全或衛生上之危險，係指其商品或服務本身所具之危險，就服務言，如大眾運輸系統、大眾遊樂設施之經營者，其所提供之服務本身即具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者而言。至於因強盜、竊盜、火災等情形致生損害，係外力介入之結果，並非保全業者所提供之服務本身即具有危害消費者生命、身體、健康、財產之安全。本件上訴人所受之損害係因第三人進入上訴人系爭住處內行竊之結果，而系爭保全契約第11條第4 款定有就專有專用部分財物被盜所致損害之免責約款，且此約款應屬有效，業如前述，是縱使保全業有消費者保護法之適用，亦因免責約款而免責，是上訴人依消費者保護法第7 條之規定請求被上訴人慶豐公司負損害賠償責任，尚非可取。
七、綜上所述，上訴人本於侵權行為之法律關係請求被上訴人臻品管委會、美麗華公司、慶豐公司；另依債務不履行之法律關係請求被上訴人美麗華公司、慶豐公司；併依消費者保護法第7 條規定賠償其等因系爭住處遭竊而受有35萬元損害，均為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不予一一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 6 月 12 日
民事第二庭 審判長法 官 劉佩宜
法 官 丁俞尹法 官 李麗珍正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 107 年 6 月 13 日
書記官 陳郁惠