臺灣桃園地方法院民事判決 106年度簡上字第269號上 訴 人 莊麗俐訴訟代理人 陳錫鏗被上訴人 王莉君被上訴人 陳林彩雲訴訟代理人 彭亭燕律師
陳鴻昌上列當事人間請求拆除地上物等事件，上訴人對於民國106 年6月30日本院中壢簡易庭104 年度壢簡字第876 號第一審判決提起上訴，本院於107 年1 月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。上開規定依同法第436 條之1 第3 項、第463 條規定，於簡易訴訟程序之第二審準用之。查上訴人上訴聲明原為：原判決不利於上訴人部分廢棄，上廢棄部分：㈠確認上訴人就被上訴人陳林彩雲所有坐落桃園市○○區○○段○○○ ○號土地（下稱632 地號土地，此為重測後地號，下未標明區段者，均指重測後同區段），如原審判決附圖（下稱原審附圖）所示圍牆（面積約1 平方公尺）有通行權存在。陳林彩雲不得在前項土地上為妨礙上訴人通行之行為。陳林彩雲應將如原審附圖所示（面積約1 平方公尺）圍牆拆除，並將原審附圖628-1B所示面積0.32平方公尺，628-1C部分所示面積4.55平方公尺，628-1D部分所示面積0.62平方公尺之原有巷道土地返還上訴人；㈡被上訴人王莉君應將坐落628 地號土地內之圍牆（面積約3 平方公尺）拆除，並將原審附圖628A部分所示面積2.52平方公尺之越界土地返還上訴人（見本院卷第4 頁）；嗣迭經變更，於民國107 年1 月23日言詞辯論期日變更上訴聲明為：㈠原判決關於駁回後開第2 項至4 項部分廢棄；㈡王莉君應將628 地號土地上如桃園市大溪地政事務所10
5 年1 月8 日土地複丈成果圖（即原審附圖）所示圍牆拆除，並將原審附圖所示628A部分土地（面積2.52平方公尺）返還上訴人；㈢陳林彩雲應將632 地號土地上如原審附圖所示圍牆拆除，並將原審附圖所示628-1B、628-1C、628-1D部分土地（面積依序為0.32平方公尺、4.55平方公尺、0.62平方公尺）返還上訴人；㈣確認上訴人所有628 地號、628-1 地號土地對陳林彩雲所有632 地號土地有通行權存在，陳林彩雲不得在632 地號土地為妨礙上訴人通行之行為（見本院卷第148 、102 頁及其背面）。核其所為並未變更訴訟標的，僅屬更正事實上或法律上之陳述，與前開規定尚無不符，應予准許。
二、次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262 條第1 項、第4 項復有明文。該規定依同法第436 條之1 第3項、第463 條規定，於簡易訴訟程序之第二審亦準用。查上訴人於本院107 年1 月23日言詞辯論期日撤回前開變更後聲明第3 項後段關於返還原審附圖所示628-1B、628-1C、628-1D 部分土地之起訴，經陳林彩雲之訴訟代理人表示同意（見本院卷第148 頁背面），依前揭說明，上訴人此部分之請求已生撤回起訴之效力。
三、王莉君經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、上訴人起訴主張及於本院補充：伊為628 、628-1 地號土地（重測前地號為三角林段221-1 地號，下標明三角林段者均指重測前地號）之所有權人，原審被告宋齊有為638 地號土地（三角林段221-13號）之所有權人，王莉君為637 地號土地（三角林段221-41號）之所有權人，陳林彩雲為632 地號土地（三角林段221-12號）之所有權人。渠等3 人未經伊同意擅自在628 、628-1 地號土地搭建圍牆，並在628-1 地號土地設置水溝、水泥地，而無法律上權源，致伊所有權受侵害，依法應予拆除，且伊訴訟代理人陳錫鏗前對王莉君提起拆屋還地等案，經鈞院以85年度壢簡字第542 號判決（下稱拆屋還地前案），亦認有越界占有之情。又628 、628-1 地號土地均為與公路無適宜聯絡之袋地，須經由632 地號土地方能對外聯絡，且632 地號土地為區公所養護，現僅有渠等所設之磚造圍牆，其餘部分均作為柏油道路、水溝、管線，是伊通行632 地號土地對外聯絡將不致造成過大損害，應屬對周圍地損害最少之通行方案，加以628 、628-1 地號土地為甲種建築用地，日後與相鄰之632 地號土地合併，將擴大
632 地號土地所在之龍門家園社區（下稱龍門社區）腹地，而增加其價值，是628 、628-1 地號土地對632 地號土地有通行權，且該等土地前均為同一人即訴外人魏火曜所有，依民法第787 條、第789 條規定，原告對632 地號土地具有通行權存在；另628-1 與632 號地號土地之自來水、電訊管線均相連通，應認此2 筆土地間有公用地役權；雖陳錫鏗前於鈞院提起81年度訴字第9 號確認通行權等案（下稱確認通行權前案），然該案係適用通常訴訟程序，本件則係行簡易程序，故非重複起訴，再者，確認通行權前案之三角林段221-1地號為農牧用地，與628 、628-1 地號土地為甲種建築用地不同，且628 、628-1 地號土地係重測後由628 地號土地分割而來，非由三角林段221-1 、219 地號土地分割，628、628-1 地號土地現為伊所有，非陳錫鏗所有，周圍土地也已非陳錫鏗所有，縱土地所有權人將所有數筆土地分別轉讓數人，仍有民法第789 條規定之適用，且當時所涉之圍牆早已拆除，陳林彩雲現於632 地號土地上所有之圍牆係85年間興建，故本件應重新審理，而與確認通行權前案無涉。為此，爰依民法第767 條、第787 條、第789 條之規定提起本件訴訟等語。並於原審聲明：㈠被上訴人、宋齊有應將坐落62
8 地號、628-1 地號土地內之地上物（即628 地號土地如原審附圖628A所示部分面積2.52平方公尺、628-1B所示部分面積0.32平方公尺、628-1C所示部分面積4.55平方公尺、628-1D所示部分面積0.62平方公尺，及628 、628-1 、632 地號土地上之圍牆）拆除，將上列所示面積土地返還與上訴人；㈡確認上訴人所有628 地號土地如原審附圖628A所示部分、628-1 地號土地如原審附圖628-1B、628-1C、628-1D所示部分對被上訴人、宋齊有所有632 地號土地之通行權存在，且被上訴人、宋齊有不得有妨礙上訴人通行之行為；㈢確認上訴人所有628-1 地號土地內如原審附圖628-1B、628-1C、628-1D所示部分與被上訴人、宋齊有所有632 地號土地間具有公用地役權存在；㈣願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人部分：㈠陳林彩雲辯稱：628 地號土地原為上訴人配偶陳錫鏗所有
，於104 年7 月16日分割為628 、628-1 、628-2 、628-3地號土地，並由上訴人取得628 、628-1 地號土地之所有權。陳錫鏗於80年間以其為三角林段221-1 、219 地號土地之所有權人，向鈞院訴請確認對三角林段221-12地號土地（即632 地號土地）之通行權存在，經鈞院以81年度訴字第9 號第一審判決駁回陳錫鏗之請求，陳錫鏗上訴後經最高法院發回更審，由臺灣高等法院以82年度上更㈠字第5 號判決駁回該案陳錫鏗之請求確定（即確認通行權前案）。104 年7 月16日三角林段221-1 地號土地分割為62
8 、628-1 、628-2 、628-3 地號土地，上訴人於前開判決確定後自陳錫鏗繼受取得628 、628-1 地號土地，陳錫鏗前請求確認通行權存在之敗訴確定判決，其效力應及於上訴人，上訴人本件請求確認通行權係重複起訴，違反一事不再理原則。再者，628 、628-1 地號土地，係因陳錫鏗分割同時移轉所有權予上訴人始成為袋地，如有通行必要，應經由陳錫鏗所有之同區段627 、627-1 、628-2 、628-3 號地號土地對外通行，且由628 、628-1 地號土地上種有竹筍、香蕉，並於96年間進行整地，顯見上訴人確實係經前開土地對外通行，無經由632 地號土地通行之必要，且通行632 地號土地亦非損害最少之處所及方法，62
8 、628-1 地號土地於104 年7 月始分割，分割前係部分廢耕、部分農作狀態，未曾通行632 地號土地，上訴人於分割、受讓取得628 、628-1 地號土地即提起本件訴訟，顯係以損害他人為目的，不應准許。此外，632 地號土地重測前為三角林段221-12地號土地，係分割自三角林段22
1 地號土地，三角林段221 地號土地早於92年間即經政府徵收，而與魏火曜無涉，其後再放領予訴外人廖瑞寬，嗣經伊於53年買受，是上訴人不得對伊主張民法第789 條規定。又628 地號土地上之圍牆、628-1 號土地上之水溝、柏油路等地上物，均非伊所興建；632 地號土地上現有圍牆，則係於85年間依鈞院84年度壢調字第49號調解筆錄拆除原有圍牆後，由龍門社區住戶共同出資重新興建。龍門社區於67年建造之始，即於社區周圍建築圍牆，形成一封閉社區，632 地號土地上之街道乃僅供龍門社區內住戶使用之私設社區道路，未供公眾使用，且路面養護之措施，與道路之產權、是否為區公所所建或是否為既成道路等，並無直接關連，原告主張有公用地役權存在並非事實等語。並於原審聲明：上訴人之訴駁回。
㈡王莉君未於最後言詞辯論期日到場，據其於原審言詞辯論
期日所為之聲明及陳述、本院提出之書狀略為：龍門社區係陳林彩雲和建商合建，伊係因受騙而向陳林彩雲購買取得坐落637 地號土地上之房屋，628 地號土地上之圍牆於其購買前即已存在，應係建商所建，伊未買圍牆，鈞院拆屋還地前案判決認伊應依拆除，伊前曾與陳錫鏗協議購買占用部分之土地，陳錫鏗卻無端反悔，上訴人目的係要路過伊住家門口之圍牆，然該土地為私人土地，該圍牆為社區所有，若經拆除會有安全疑慮，是伊迄今尚未拆除該圍牆。有重新興建者為占用至馬路之圍牆，然該圍牆並非伊與陳林彩雲、宋齊有合資所建等語。並於原審聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人僅就其中原審駁回上訴人關於①王莉君應將628 地號土地上如原審附圖所示圍牆拆除，並將該原審附圖所示628A部分土地（面積2.52平方公尺）返還上訴人；②陳林彩雲應將632 地號土地上如原審附圖所示圍牆拆除，並將原審附圖所示628-1B、628-1C、628-1D 部分土地（面積依序為0.32平方公尺、4.55平方公尺、
0.62平方公尺）返還上訴人；③確認上訴人所有628 地號、628-1 地號土地對陳林彩雲所有632 地號土地有通行權存在，陳林彩雲不得在632 地號土地為妨礙上訴人通行之行為之聲明部分，表示不服，提起上訴，嗣又撤回陳林彩雲應將原審附圖所示628-1B、628-1C、628-1D部分土地（面積依序為
0.32平方公尺、4.55平方公尺、0.62平方公尺）返還上訴人部分之起訴，並聲明：㈠原判決關於駁回後開第2 至4 項部分廢棄；㈡王莉君應將628 地號土地上如原審附圖所示圍牆拆除，並將該原審附圖所示628A部分土地（面積2.52平方公尺）返還上訴人；㈢陳林彩雲應將632 地號土地上如原審附圖所示圍牆拆除；㈣確認上訴人所有628 地號、628-1 地號土地對陳林彩雲所有632 地號土地有通行權存在，陳林彩雲不得在632 地號土地為妨礙上訴人通行之行為。陳林彩雲則聲明：上訴駁回。
四、查628 、628-1 地號土地均係分割自三角林段221-1 地號土地重測後之628 地號，前為上訴人配偶陳錫鏗所有，並於10
4 年7 月24日以夫妻贈與為由移轉登記予上訴人；632 、63
7 地號土地重測前為三角林段221-12、221-41地號土地，由陳林彩雲、王莉君分別於69年10月15日、71年10月8 日登記取得所有權；陳錫鏗前以其為三角林段221-1 、219 地號土地所有權人，對陳林彩雲所有三角林段221-12地號土地提起確認通行權訴訟，經本院以81年度訴字第9 號判決駁回，陳錫鏗不服提起上訴，經臺灣高等法院以82年度上更㈠字第5號判決駁回陳錫鏗之上訴確定（即確認通行權前案）；陳錫鏗前以其為三角林段221-1 地號土地所有人，對陳林彩雲提起拆屋還地之訴，經本院以84年度壢調字第493 號調解成立，該案所涉之圍牆係位於相當於現628-1 地號土地上，且業經拆除，現632 地號土地上之圍牆係於85年間重新興建；陳錫鏗前訴請王莉君拆除圍牆，經本院85年度壢簡字第542 號判決王莉君應拆除坐落於三角林段221-1 地號土地之建物，並返還該部分土地，該判決已確定（即拆屋還地前案）；62
8 、628-1 地號土地為袋地等情，有前開土地登記公務用謄本、臺灣高等法院82年度上更㈠字第5 號判決、本院84年度壢調字第493 號調解筆錄、本院98年度司執字第57571 號裁定、99年度執事聲字第45號裁定、本院85年度壢簡字第542號宣示判決筆錄暨確定證明書等件在卷可稽（見原審卷第29至32、55至62、128 至134 、92至94、120 至127 頁），並經原審會同大溪地政測量人員、兩造到場勘測屬實，有原審勘驗筆錄、大溪地政105 年1 月8 日複丈成果圖2 份【即原審附圖，及後附附圖下稱本審附圖】等件附卷供參（見原審卷第104 至105 頁背面、第147 至148 頁），首堪認定。
五、上訴人主張628 地號土地上之圍牆係無權占有628 地號土地，依民法第767 條規定，王莉君應將之拆除並將原審附圖編號628A部分土地返還上訴人；依民法第787 條、第789 條規定，上訴人所有628 、628-1 地號土地對陳林彩雲所有632地號土地有通行權，陳林彩雲應拆除632 地號土地上之圍牆，並不得為妨礙上訴人通行之行為等情，為被上訴人否認，並以前詞置辯，是本件爭點為：㈠被上訴人依民法第767 條規定，請求王莉君拆除628 地號土地上之圍牆，並將該部分土地返還予上訴人，有無理由？㈡上訴人依民法第787 條、第789 條規定，主張其所有628 、628-1 地號土地對陳林彩雲所有632 地號土地有通行權，陳林彩雲不得妨礙通行，並應拆除632 地號土地上之圍牆，有無理由？茲分述如下：
㈠被上訴人依民法第767 條規定，請求王莉君拆除628 地號
土地上之圍牆，並將該部分土地返還予上訴人，有無理由？
1.按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力；原告之訴，其訴訟標的為確定判決之效力所及者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第400 條第1 項、第249 條第1 項第7 款分別定有明文。上揭規定乃為訴訟法上所謂一事不再理之原則，即指同一事件已有確定之終局判決者而言。其所謂同一事件，即同一當事人就同一法律關係而為同一之請求（最高法院19年上字第278 號判例意旨參照）。次按確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者，亦有效力，民事訴訟法第401 條第1 項及強制執行法第4 條之2 第1 項第1 款分別定有明文。上開所謂繼受人，包括因法律行為而受讓訴訟標的之特定繼受人在內。而所謂訴訟標的，係指為確定私權所主張或不認之法律關係，欲法院對之加以裁判者而言。至法律關係，乃法律所定為權利主體之人，對於人或物所生之權利義務關係。所稱對人之關係，係指依實體法規定為權利主體之人，得請求特定人為特定行為之權利義務關係。所謂對物之關係，則指依實體法規定為權利主體之人，基於物權，對於某物得行使之權利關係而言，此種權利關係，具有對世效力與直接支配物之效力，如離標的物，其權利失所依據，倘以此項對物之關係為訴訟標的時，其所謂繼受人，凡受讓標的物之人，均包括在內（最高法院61年台再字第18
6 號判例意旨參照）。
2.經查，陳錫鏗前對王莉君提起拆屋還地前案訴訟，該案已確定等情，業認如前，而依該案宣示判決筆錄主文所載：
「被告王莉君應將坐落桃園縣○○鄉○○○段○○○○○○號土地上，如原審附圖所示①部分面積六平方公尺建物拆除……並將土地返還原告」（見原審卷第122 頁），而前開主文所指建物王莉君迄未拆除乙情，為上訴人及王莉君於原審105 年6 月20日言詞辯論期日所是認，上訴人復稱拆屋還地前案所涉建物與本件坐落於628 地號土地上之圍牆係屬同一，是本件坐落於628 地號土地上之圍牆與拆屋還地前案認定王莉君應拆除之建物暨返還之土地應屬同一（見原審卷第177 頁），堪可認定。再觀之拆屋還地前案之宣示判決筆錄所載理由要領第二點可知，陳錫鏗係本於所有權而提起該案訴訟，主張王莉君無權占有628 地號土地同一位置並請求拆除其上圍牆，本件與拆屋還地前案之確定判決之訴訟標的法律關係完全相同，自屬該案判決既判力之客觀範圍所及。又本件上訴人係於拆屋還地前案訴訟確定後之104 年7 月24日以夫妻贈與為原因，自陳錫鏗受讓取得628 、628-1 地號土地，已如前述，據此，本件上訴人既係於拆屋還地前案之確定判決繫屬後自陳錫鏗受讓取得628 、628-1 地號土地之人，依前開說明，自為拆屋還地前案之確定判決既判力主觀範圍所及之人。
3.第按「本件原確定判決係於63年7 月21日送達，此有卷附送達證書足據，再審期間自送達判決之翌日起算，至63年
8 月20日即告屆滿，而上訴人延至63年8 月21日始向原審提起本件再審之訴，顯逾上開不變期間。原審本應認再審之訴為不合法以裁定駁回之，始為適法，乃原審竟認再審之訴為無理由，以判決駁回，雖有未當，然與上訴人應受駁回其訴裁判之結果，初無二致，仍應認本件上訴為無理由」（最高法院64年台上字第445 號判例意旨參照）。本件上訴人主張王莉君無權占用628 地號土地，並基於民法第767 條物上請求權之法律關係，請求王莉君拆除628 地號土地上之圍牆並返還所占用之628 地號土地，已為上訴人前手陳錫鏗提起之拆屋還地前案之確定判決既判力所及，揆諸前開說明，上訴人提起此部分之訴顯然不合法，然原審誤以判決駁回，則經提起上訴後，第二審法院仍應以民事訴訟法第449 條第2 項，以上訴無理由駁回其上訴。
㈡上訴人依民法第787 條、第789 條規定，主張其所有628
、628-1 地號土地對陳林彩雲所有632 地號土地有通行權，陳林彩雲不得妨礙通行，並應拆除632 地號土地上之圍牆，有無理由？
1.上訴人於本件起訴主張其所有628 、628-1 地號土地對陳林彩雲所有632 地號土地之通行權存在，無違反一事不再理原則。
⑴按判決之既判力，係僅關於為確定判決之事實審言詞辯
論終結時之狀態而生，故在確定判決事實審言詞辦論終結後所生之事實，並不受其既判力之拘束（最高法院39年台上字第214 號判例意旨參照）⑵經查，628 、628-1 地號土地之前所有權人陳錫鏗曾提
起確認通行權前案訴訟，經臺灣高等法院82年度上更㈠字第5 號判決駁回陳錫鏗之訴確定，上訴人係於該案確定後之104 年7 月24日以夫妻贈與為原因，自陳錫鏗受讓取得628 、628-1 地號土地，而為確認通行權前案之確定判決既判力主觀範圍所及之人，上訴人主張其已登記取得628 、628-1 地號土地，依土地法第43條規定，被上訴人不得以陳錫鏗之訴訟對其主張權利云云，於法不合。惟確認通行權前案訴訟時，三角林段221-1 地號土地尚未分割，其坐落位置及範圍尚包括重測後分割出之628-2 、628-3 地號土地，此經比對確認通行權前案之確定判決原審附圖（見原審卷第62頁）及本件原審附圖即明，是628 、628-1 地號土地之情狀已有變更，上訴人以628 、628-1 地號土地面積與確認通行權前案所涉三角林段221-1 地號土地面積已有不同，而以確認通行權前案確定判決事實審言詞辦論終結後所生之此項新事實，據以再行提起本件確認之訴，請求確認其所有62
8 、628-1 地號土地對陳林彩雲所有632 地號土地之通行權存在，揆之前揭判例意旨，自不受確認通行權前案既判力之拘束，而無違反一事不再理原則。從而，上訴人提起此部分確認通行權存在之訴，即屬合法，應堪認定。陳林彩雲抗辯此部分確認之訴，違反一事不再理原則而不合法云云，容有誤認，不足為採。
2.上訴人依民法第787 條、第789 條規定，主張其所有628、628-1 地號土地對陳林彩雲所有632 地號土地有通行權存在，陳林彩雲應容認上訴人在632 地號土地通行部分，為無理由。
⑴按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，
除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路；前項情形，有通行權人應於通行必要範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787 條第1 項、第2 項前段分別定有明文。所謂無適宜之聯絡，致不能為通常使用，係指土地與公路間無適宜之通路可資聯絡，以致不能為通常之使用而言。所謂通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就其土地與附近周圍地之使用現況、地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失及其他各種具體情事綜合斟酌判斷之，在就不同之周圍地為選擇，或於選擇特定之周圍地後，對其具體通行處所及方法，均應受此限制。且鄰地通行權為鄰地所有權之擴張，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，自應限於必要之程度，且應選擇對鄰地損害最少之處所為之（最高法院83年度台上字第1606號判決意旨參照）。又所謂通行之必要範圍，應係指民法第787 條第1 項所定是否能為「通常使用」為標準（最高法院87年度台上字第1942號民事判決意旨參照），而袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用，是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途（最高法院87年度台上字2247號判決意旨參照）。次按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地；數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同，民法第789 條第1 項、第2 項復有明文。其修正之立法理由為：「數宗土地同屬於一人所有，而讓與其一部（包括其中一宗或數宗或一宗之一部分）或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，亦僅得通過該讓與之土地，以貫徹本條立法精神，爰仿德國民法第918 條第2 項後段規定，修正第1 項。又所謂『同屬於一人』非指狹義之一人，其涵義包括相同數人，併予指明」，足見適用民法第
789 條第1 項規定之前提為「因土地一部之讓與或分割」、「數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人」。從而，人為袋地之所以限制通行權人的通行範圍，係為避免土地所有人刻意以分割或讓與方式，造成人為袋地後，據以主張通行他人之土地，因而無端造成第三人之損害，並寓有規範土地所有人於處分土地時，應詳加考量以減少發生袋地之意旨，是民法第78
9 條第1 項規定既係為避免袋地通行權利遭受濫用而設，自屬同法第787 條之特別規定，應優先適用。又民法第789 條規定之主要旨趣，在於當事人為讓與或分割土地時，對於不能與公路適宜聯絡之情況，當為其所預見，而可期待其事先為合理解決，故土地所有人不能因自己之讓與或分割土地，致對當事人以外嗣後受讓土地之其他所有人造成不測之損害，而使原有之通行權消滅（最高法院85年度台上字第396 號、86年度台上字第2955號判決意旨參照）。再按「被上訴人所有上開二筆塔基土地確係經由臺灣省政府核准辦理徵收而來，固有被上訴人提出之該二筆土地登記簿謄本附卷足按。惟政府依土地法之規定徵收私有土地者為原始取得，此與讓與乃不變更原權利之同一性而僅變更主體者不同；與分割係原共有人由共享一所有權而變更為分別享有一所有權者亦異。上訴人援引民法第七百八十九條關於土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地之規定，抗辯被上訴人僅得通行翔工公司之所有土地，自非可採」（最高法院87年度台上字第875 號判決意旨參照）。
⑵628 、628-1 地號土地為袋地，固認如前，上訴人進而
主張628 、628-1 、632 、637 地號土地其重測前母地號均為三角林段221 地號，且為魏火曜1 人所有，依民法第789 條規定，628 、628-1 地號土地應可通行632地號土地。經查，三角林段221 地號土地原雖為魏火曜所有，惟該土地嗣已分割出三角林段221-1 、221-12地號，其中221-12地號土地經政府於42年5 月31日徵收，放領予廖瑞寬，廖瑞寬於53年7 月27日移轉登記予陳林彩雲，其後因重測而變更為632 地號，有土地登記簿謄本在卷可稽（見本院卷第27至28頁、原審卷第31頁），是陳林彩雲所有之三角林段221-1 地號土地（即632 地號土地）係先經政府徵收原始取得，方於公地放領後，由陳林彩雲輾轉取得，非係因魏火曜之行為致變更為與他人分別享有一所有權，參諸首開說明，自無從援引民法第789 條規定，上訴人上開主張，自屬無據。
⑶上訴人又主張628 、628-1 地號土地通行632 地號土地
係最少損害之處所及方法，且有利龍門社區腹地之擴大，628-1 地號土地為桃園市○○區○○街○○弄○○巷之道路基地，有公用地役權，故628 、628-1 地號土地對63
2 地號土地有通行權存在，陳林彩雲應予容忍云云。經查，設於632 地號土地上之○○○區○○○○街○○巷○○弄、龍門街15巷及龍門街等巷道，為○○○區○○設巷道，此有卷附桃園市龍潭區公所105 年7 月29日桃市龍工字第1050023263號函就原審函詢632 地號土地之街道性質結果為：632 地號土地之街道性質部分為私設道路及部分為法定空地等語可參（見本院卷第203 ），是位於原審附圖所示632 地號土地上圍牆東北側之632 地號土地尚非民法第787 條所稱之「公路」，且依該函檢送之圖面可知，628 、628-1 地號土地非在龍門社區範圍內，上訴人主張上訴人628-1 地號土地為桃園市○○區○○街○○弄○○巷之道路基地，已屬無據；再依本審附圖可知，628 、628-1 地號土地經627-1 、618 地號土地，可接至富華街三林段產業道路，二者間距離約60米；若行經632 地號土地，則需經由龍門社區內之前開龍門街等私設巷道，方可接至屬於「公路」之民族路，總距離為185 公尺（17公尺＋96公尺＋72公尺＝185 公尺）；若行經627-1 、620 地號土地，則可通行至民族路43
4 巷，距離約為252 公尺（27公尺＋74公尺＋151 公尺＝252 公尺），上訴人稱其非依賴632 地號土地無法對外通行，並進而謂其對632 地號土地早有通行權存在云云，已屬無據，且由上開距離可知，上訴人通行627-1、618 地號土地至公路始為最短距離，以前述628 、
628 -1地號土地現況使用情形觀之，應認以此通行方式較通行632 地號土地所示之185 公尺為方便，距離亦最近，如行經632 地號土地，因所行經之龍門街等私設巷道均屬632 地號土地，上訴人主張632 地號土地為道路，僅需拆除632 地號土地上之圍牆，並以該圍牆坐落
632 地號土地之0.2 坪面積為陳林彩雲受損害之範圍云云，容與事實不符。又628 、628-1 地號土地係分割自三角林段221-1 地號土地重測後之628 地號，該土地與相鄰之627-1 地號土地即重測前之三角林段219 地號土地原均為陳錫鏗所有，為兩造所不爭執，則依民法第
789 條規定，628 、628-1 地號土地僅得通行原同屬陳錫鏗所有之三角林段221-1 、219 地號土地，則前述
628 、628 -1地號土地通行該2 土地後再通往富華街三林段產業道路及民族路434 巷之距離，將更大幅縮短，而均短於行經632 地號土地通往民族路之距離，參諸確認通行權前案亦謂以三角林219 地號土地西北角側通往龍潭○○○區○○○道路75公尺為最短，西南側通往上端道路120 公尺次之，再其次為西側通往龍潭○○○區○○○道路140 公尺，凡此均較行經632 地號土地通往民族路為近，而認行經632 地號土地非損害最小之方法，益徵上訴人主張通行632 地號土地之請求殊難採憑。
再者，龍門社區為一封○○○區○○鄰○○○路部分外，其餘周圍皆以圍牆圍起，未與外界連通，此觀兩造提出之龍門社區照片、空照圖，並對照估價報告內所附○○○區○○街○區○設○道示意圖」即明（見原審卷第24頁，本院卷第119 至120 頁背面、第114 頁、外放鑑定報告第12頁），而632 地號土地上之龍門街等巷道非供公眾通行之既成道路，而是位於私人社區內，供社區住戶之通行使用，未有公用地役關係，且龍門社區已為一獨立、完整之社區，上訴人所有之628 、628-1 地號土地面積甚小，果可任意通行該社區內之632 地號土地，不但與龍門社區無法互為助益，反有害於龍門社區居民之居住安寧，上訴人主張就632 地號土地有公用地役權，故通行其上屬損害最少之方法云云，不足為採。至
628 、628 -1地號土地上原是否有鋪設柏油路面、設置管線等節，要與上訴人得否對632 地號土地主張通行權無涉。綜上，628 、628-1 地號土雖屬民法第787 條第
1 項所指袋地，而有通行周圍地之必要，惟本件上訴人主張通行632 地號土地之方案並非選擇損害最少之處所及方法為之，應認上訴人對之並無通行權存在。是上訴人主張其所有628 、628-1 地號土地係屬袋地，請求確認對陳林彩雲所有632 地號土地有袋地通行權存在，陳林彩雲應容忍上訴人通行云云，洵屬無據。
⑷至上訴人以其於本院另案106 年度壢司調字第281 號確
認袋地通行權存在等案中，同意無償提供628-1 地號土地予627-1 、628-2 地號土地所有權人通行，而向本院聲請調閱該案卷宗，以證628-1 地號土地為龍門街13弄16巷之道路基地，故上訴人有通行權云云。惟查，628-
1 地號土地非屬龍門街13弄16巷之道路基地，業如前述，且628-1 地號土地是否為627-1 、628-2 地號土地之供役地，要與628 、628-1 地號土地對632 地號土地有無通行權無涉，更無從因上訴人就所有628-1 地號土地之處分，而可認628 、628-1 地號土地對632 地號土地有通行權存在，是上訴人前開聲請，尚無調查之必要。
3.上訴人不得依民法第787 條、第789 條規定，主張陳林彩雲應拆除632 地號土地上之圍牆。
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條本文定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上第917 號判例意旨參照）。經查，上訴人主張632 地號土地上之圍牆為陳林彩雲所興建、所有，為陳林彩雲否認，自應由上訴人舉證證明上開圍牆係陳林彩雲所興建，惟上訴人就此未舉證以實其說，僅空言主張被上訴人有參與，故應拆除云云，已難認陳林彩雲有拆除上開圍牆之權。縱認陳林彩雲有此拆除權限，惟上訴人就632 地號土地並無民法第
787 條、第789 條之通行權存在，業認如前，則上訴人據此請求陳林彩雲拆除632 地號土地上之圍牆，亦屬無據，應予駁回。
六、綜上所述，上訴人依民法第767 條規定，請求王莉君應將62
8 地號土地上如原審附圖所示圍牆拆除，並將該原審附圖所示628A部分土地返還上訴人部分，已為陳錫鏗提起拆屋還地前案確定判決之既判力所及，核諸前開說明，其訴顯然於法不合，不應准許；上訴人依民法第787 條、第788 條規定，請求確認上訴人所有628 地號、628-1 地號土地對陳林彩雲所有632 地號土地有通行權存在，陳林彩雲應容認上訴人在
632 地號土地通行部分，雖非重複起訴，然此部分主張與上訴人請求陳林彩雲拆除632 地號土地上圍牆部分，均無理由，不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，惟結論並無二致，仍應予以維持，上訴意旨指摘原判決為不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造間其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，對本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第2 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 2 月 5 日
民事第二庭 審判長法 官 劉佩宜
法 官 蔣彥威法 官 羅詩蘋上列正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 107 年 2 月 6 日
書記官 塗蕙如