臺灣桃園地方法院民事判決 106年度簡上字第274號上 訴 人 黃正達被 上訴人 張正賢上列當事人間請求給付盈餘事件，上訴人對於民國106 年7 月6日本院桃園簡易庭105 年度桃簡字第1326號第一審判決提起上訴，本院於107 年1 月4 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：兩造於民國103 年1 月1 日共同合夥經營天王發商行彩券行，而簽有合夥契約書（下稱系爭契約），約定上訴人須每月給付被上訴人該合夥事業即天天發商行彩券行之彩券收入佣金（即銷售佣金）、兌獎佣金（即電腦型與立即型代墊獎金佣金）之一半。嗣兩造於103 年3 月15日合意終止系爭契約，而天天發商行彩券行於103 年1 月、同年2 月及3 月1 日至3 月15日之彩券收入佣金、兌獎佣金分別為新臺幣（下同）75,943元、89,822元、34,636元，共計為200,401 元，上訴人依系爭契約之約定，應給付被上訴人一半之彩券收入佣金、兌獎佣金共計100,200 元（計算式：200,401 元÷2 ＝100,200 元，元以下不予計算），屢經催討，上訴人均置之不理。為此，爰依系爭契約之法律關係，提起本件訴訟等語，並聲明：上訴人應給付被上訴人100,
200 元，及自105 年11月2 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、上訴人則以：被上訴人於102 年12月29日簽署系爭契約後，即向上訴人表示要增加內容而遲未將系爭契約正本交付予上訴人，是其自始未知系爭契約內容。又系爭契約期間在天天發商行彩券行所賺得之刮刮樂盈餘，亦須經每月結算後與上訴人平分，乃以此與被上訴人之上開請求為抵銷等語置辯，並聲明：被上訴人之訴駁回。
三、原審判決命上訴人給付被上訴人100,200 元及自105 年11月
2 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。上訴人不服提起上訴，並聲明為：原判決不利於上訴人之部分廢棄。被上訴人第一審之訴駁回。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則為答辯聲明：上訴駁回。
四、經查，兩造自103 年1 月1 日起合夥經營天天發商行彩券行，嗣同年3 月15日經全體合夥人即兩造同意終止，兩造於合夥期間所支付之水電費、更改招牌、燈光費用、出資費用業於同年4 月28日清算完畢。而天天發商行彩券行於103 年1月、同年2 月及3 月1 日至3 月15日之彩券收入佣金、兌獎佣金等共計為200,400 元等情，有系爭契約、收據等件在卷可稽（見原審卷第9 至12頁、第58頁），且為兩造不爭執，堪信為真實。
五、本院之判斷：被上訴人起訴主張上訴人應依系爭契約給付彩券收入佣金、兌獎佣金100,200 元，惟為上訴人所否認，並以前詞置辯，是本件爭點厥為：被上訴人請求上訴人給付彩券收入佣金、兌獎佣金100,200 元，有無理由？
（一）按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約，民法第667 條第1 項定有明文。次按合夥人之退夥，除未退夥之合夥人僅存一人外，不影響於未退夥人間合夥之存續，此與合夥之解散，合夥歸於消滅者不同（最高法院33年永上字第177 號判例意旨參照）。再按合夥解散後，應先經清算程序，合夥於清算完畢，清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，在未經清算終結確定盈虧以前，自不得就原來出資為全部返還之請求。又合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其選任之清算人為之，此為民法第694 條第1 項所明定，合夥解散時其原執行合夥事務人之執行權，即應歸於消滅。對於清算事務，除原為合夥人者應與其他合夥人全體共同為之外，如非被選任之清算人，不得單獨為之（最高法院53年台上203 號判例意旨參照）。查兩造於102 年12月29日簽訂系爭契約，約定各自出資30萬元，自103 年1 月1 日起至104 年12月31日止經營天天發商行彩券行。嗣被上訴人表明欲退夥之意，兩造遂於103 年
3 月15日解除合夥關係，肇於合夥人僅餘1 人，不符民法第667 條第1 項「2 人以上」之規定，已生當然解散事由，依法即應進入清算程序。又兩造雖未於合夥關係解散後選任清算人，惟雙方業於103 年4 月28日就系爭契約之出資、成本支出為清算，此有收據在卷可憑（見原審院第50頁），該收據上固載有「尚有兩部分佣金及設備折讓未處理」之字樣，然於本院106 年11月16日、107 年1 月4 日言詞辯論期日之時，兩造均就合夥期間雙方各自支付之費用已清算乙節不爭執，自應認系爭契約所成立之合夥關係業因兩造同意而解散，且亦清算終結，而得就合夥應受分配利益之成數予以計算及請求。是兩造間合夥關係既已解散，且經清算終結，被上訴人於105 年10月14日向本院提起本件訴訟，請求上訴人均分彩券收入佣金、兌獎佣金200,400 元，自屬有據。
（二）次按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限；前項特約，不得對抗善意第三人；按合夥財產，於清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，按各合夥人應受分配利益之成數分配之，民法第334 條、第699 條規定分別定有明文。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段亦定有明文；又關於舉證責任之分配，主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院48年台上字第887 號判例意旨參照）。本件上訴人固辯稱：被上訴人於上開合夥期間在天天發商行彩券行所賺之刮刮樂盈餘，亦須每月結算後與上訴人平分，系爭契約第九條亦係被上訴人於簽約後未經雙方同意擅自增添，乃執此與被上訴人之上開請求為抵銷之抗辯等語，為被上訴人所否認，是自應由上訴人就該有利於己之權利消滅事實負舉證之責。經查，系爭契約之內容：「甲方：黃正達、乙方：張正賢。…二、經營項目：電腦型彩券收入。【刮刮樂各自販售】。…五、財務管理：每週收入盈餘由負責人收取後，其本金應依規定存入銀行存摺內。【刮刮樂販售盈餘及本金，由甲乙各自管理】。…九、彩券收入佣金、兌獎佣金，翌日五日前結算。」等情，有系爭契約在卷可憑，顯見刮刮樂應係由兩造各自販售，刮刮樂之成本及經販售後之盈餘，亦由兩造各自管理，而刮刮樂盈餘亦未列為結算金額之一部，是上訴人辯稱刮刮樂經販售後之盈餘須經兩造相互結算而加以平分云云，已有可疑；上訴人雖就系爭契約第9 條收入約定之真實性有所爭執，然復未提出其他證據資料以實其說，是刮刮樂經販售後之盈餘乃無須經兩造相互結算而加以平分，上訴人就此部分所為之抵銷抗辯，為無理由。
六、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段及第203 條分別定有明文。經查，本件上訴人之上開清償100,200 元之義務，雖定有至遲於103 年4 月5 日前結算，惟其給付並無確定期限，而本件起訴狀繕本係於105 年11月
1 日送達於上訴人，有本院送達證書1 紙附卷可稽（見原審卷第6 頁），則上訴人應自105 年11月2 日起負遲延責任。
七、綜上所述，被上訴人依系爭契約，請求上訴人給付100,200元，及自105 年11月2 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並依職權為假執行之諭知，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 2 月 1 日
民事第三庭審判長 法 官 周玉羣
法 官 姚重珍法 官 張益銘本件正本證明與原本無異。
本判決不得再上訴。
中 華 民 國 107 年 2 月 1 日
書記官 鄭慧婷