臺灣桃園地方法院民事判決 106年度簡上字第60號上 訴 人 鄒茹雯訴訟代理人 劉政杰律師被 上訴人 寶喆建設有限公司法定代理人 林明彥訴訟代理人 巫宗翰律師複 代理人 陳建源律師上列當事人間請求返還服務費事件，上訴人對於中華民國105 年12月19日本院中壢簡易庭105 年度壢簡字第188 號第一審判決，提起上訴，本院於107 年8 月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣參拾萬元，及自民國一○四年十二月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔五分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；解散之公司於清算範圍內，視為尚未解散；公司之清算，以全體股東為清算人，但本法或章程另有規定或經股東決議，另選清算人者，不在此限；有限公司解散及清算，準用無限公司有關之規定；公司之清算人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人，公司法第24、25、79、113 條及第8 條第2 項分有明文。查本件被上訴人業於民國107 年2 月9 日經解散登記，有桃園市政府107 年2 月9 日府經登字第10790748850 號函及所附之公司變更登記表可稽（見簡上卷第124 至127 頁），揆諸前開規定，被上訴人即應行清算程序，而被上訴人由原負責人為清算人，辦理清算事項，亦有前引公司變更登記表可證，是本件以林明彥為被上訴人解散後之法定代理人，核無不合，先予敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：上訴人於104 年10月18日委託被上訴人銷售其所有門牌號碼桃園市○鎮區○○路0 段000 巷000 號之房屋及其坐落土地（下稱系爭房地），兩造（被上訴人由原審被告即被上訴人之業務專員范霆威代理）並簽立專任委託銷售契約書（下稱系爭委售契約），惟該契約第5 條服務報酬之數額則未填寫。當日議價時，范霆威告知上訴人有訴外人黃宸斌願意以新臺幣（下同）950 萬元購買系爭房地，兩造原約定系爭房地如以底價950 萬元售出，被上訴人不收取仲介報酬，後談妥以賣價之1 ％( 即9 萬5,000 元) 再扣除尾數後即9 萬元為被上訴人之仲介報酬，兩造遂於同日簽立服務費給付同意書（下稱系爭同意書）。詎被上訴人公司人員隱匿黃宸斌願以980 萬元購買系爭房地之資訊，未得上訴人同意或告知，擅將系爭委售契約第5 條服務報酬「其數額為實際成交價之百分之) 」填寫「四」及於系爭同意書「同意給付仲介服務費新臺幣元整」填寫「參拾玖萬」及「成交總價：980 萬元」，且利用隱匿買價之不正方式，將兩造原約定賣價950 萬元及系爭房地最終成交價980 萬元之差價做為服務報酬，違反被上訴人依系爭委售契約應盡之善良管理人注意義務並違反不動產經紀業管理條例之規定而收取差價。嗣經被上訴人於104 年10月27日，向系爭房地買賣履約保證銀行請款收取仲介報酬39萬元時，上訴人始知上情，並於104年11月16日以存證信函通知被上訴人解除系爭委售契約，請求限期返還已領之仲介報酬39萬元，然被上訴人迄未返還。
為此，爰依債務不履行及不當得利之法律關係，提起本件訴訟等語。並聲明：被上訴人應給付上訴人39萬元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。
二、被上訴人則以：系爭委售契約第5 條所約定之服務報酬數額為實際成交價之4 ％，合於不動產交易實務「向賣方收取成交價4 ％之仲介費，另向買方收取成交價2 ％之仲介費」之收費慣例，兩造原約定之9 萬元仲介報酬係以實際成交價為
950 萬元為前提，惟系爭房地最終實際成交價為980 萬元，已超過原約定之950 萬元底價，故本件仲介報酬之收取，自應依系爭委售契約第5 條之約定即實際成交價之4 ％即39萬2,000 元，被上訴人並捨棄尾數而僅收取39萬元。本件被上訴人已依約提供上訴人居間服務，且系爭房地業已成交，上訴人嗣後解除系爭委售契約，於法無據，被上訴人受領並保有39萬元服務報酬，非無法律上原因等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人提起上訴( 後於本院審理時撤回對范霆威之上訴，該部分已確定) ，並聲明：㈠原判決第1 項關於駁回上訴人後開第2 項之訴部分廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人39萬元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項( 見簡上卷第96至97頁，並依判決格式修正文句）：
㈠上訴人前委託被上訴人銷售系爭房地，並於104 年10月18日
，由兩造（被上訴人由其業務專員范霆威代理）簽立系爭委售契約，約定出售底價為950 萬元。
㈡系爭房地後於同日經由被上訴人之仲介，以980 萬元售予黃宸斌。
㈢被上訴人後於104 年10月27日向系爭房地買賣履約保證銀行請款收取仲介報酬39萬元，餘款941 萬元業由上訴人收受。
五、兩造爭執之點( 本院106 年7 月24日兩造協議簡化之爭點，見簡上卷第97頁，並依判決格式修正文句) ：㈠兩造間就系爭委售契約約定之被上訴人仲介報酬為何？被上訴人有無故意隱匿買方之出價從中收取差價或事後增改仲介報酬書面約定而違反兩造間之系爭契約？㈡上訴人請求被上訴人返還已收取之仲介報酬，有無理由？如有，金額若干？茲分述如下：
㈠兩造間就系爭委售契約約定之被上訴人仲介報酬為何？被上
訴人有無故意隱匿買方之出價從中收取差價或事後增改仲介報酬書面約定而違反兩造間之系爭契約？⒈按稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或
為訂約之媒介，他方給付報酬之契約；居間人關於訂約事項，應就其所知，據實報告於各當事人，民法第565 條、第56
7 條第1 項前段定有明文，又經紀業或經紀人員不得收取差價或其他報酬；經紀業︰指依本條例規定經營仲介或代銷業務之公司或商號；仲介業務︰指從事不動產買賣、互易、租賃之居間或代理業務；差價︰係指實際買賣交易價格與委託銷售價格之差額，不動產經紀業管理條例第19條第1 項前段、第4 條第4 、5 、9 款亦有明定。查系爭委售契約第1 條約定：「受託人住商不動產中壢後站捷運加盟店被上訴人公司接受委託人即上訴人之委託仲介銷售下列房地產( 即系爭房地) …」，堪認被上訴人核屬經營仲介業務之不動產經紀業，受上訴人之委託居間系爭房地之銷售，合先敘明。
⒉經查，系爭委售契約第19條約定：「委託銷售底價為950 萬
元整，…銷售底價不付仲佣，但自付其餘稅款及代書應支付之費用」( 見原審卷第54頁) ，可徵兩造原約定系爭房地若以950 萬元之底價售出，被上訴人不收取仲介報酬，上訴人得實拿950 萬元。再據證人范霆威於原審審理時證稱：我有經手參與系爭房地之買賣，我負責賣方之經紀，買方黃宸斌由另一位仲介謝宜庭接洽，黃宸斌看完系爭房地後，謝宜庭有跟我說買方的條件為價格在1,000 萬元以內；另外上訴人原本表示實拿950 萬可以考慮，被上訴人認為如此一來若以
950 萬元成交，被上訴人沒有報酬，希望上訴人多少付一點服務費，後來上訴人說如果950 萬元成交，同意付1 ％的服務費；本件如果系爭房地用950 萬元賣但沒有1 ％，服務費的話，對被上訴人沒有利潤，我們不會讓他們成交；系爭房地最後總成交價為980 萬元，扣掉上訴人給付的1 ％，我們最多能再拿3 ％等語( 見原審卷第76至77頁、第79頁) ，復於本院審理時證稱：過程中我有問買方的銷售仲介謝小姐說買方出到多少錢，謝小姐告訴我買方希望在1,000 萬元以內買成，我未將此資訊告訴上訴人，因為這中間被上訴人要核算服務報酬，要去斟酌數字要如何調整，後來被上訴人可以馬上算出的只有服務費，就是兩邊算起來6 ％，如果以980萬元成交，換算成服務費39萬2,000 元，這樣會跟上訴人實拿950 萬元再扣1 ％差不多，所以我就讓買賣雙方用980 萬元成交等語( 見本院卷第133 至134 頁)⒊復參證人黃宸斌於原審審理時證稱：我跟太太請謝小姐帶看
系爭房地後，謝小姐有邀我們到辦公室談出價細節，我們有簽要約書，價格是1,000 萬元以內我們要買這間房子，沒有提到仲介費的部分，就是我能力所及只能到1,000 萬元等語
(見原審卷第73頁) ，再據系爭委售契約第19條約定：委託銷售底價為950 萬元…銷售底價不付仲佣，但自付其餘稅款及代書應支付之費用」( 見原審卷第54頁) 。
⒋綜上事證以觀，足認兩造原約定銷售底價為950 萬元，且若
以950 萬元之底價售出，被上訴人不收取仲介報酬( 亦即上訴人實拿950 萬元) 。而買方黃宸斌一開始出價即高於950萬元甚多，衡諸常情，被上訴人實無須向上訴人遊說「如以
950 萬元之底價成交，請其多少付一些仲介報酬」，然被上訴人之業務專員范霆威於知悉買方之出價( 加計買方應付之仲介服務費在1,000 萬元之範圍內) 高於上訴人之底價(950萬元) 而並無售價高於買價之價格差距問題之同日，因被上訴人可先行核算本件如成交價為1,000 萬元，依正常房地交易仲介慣例( 賣方付成交總價4 ％，買方付2 ％) 計算仲介報酬，買方須支付20萬元仲介報酬，則成交價應再扣除該20萬元，而以980 萬元成交。又如仲介公司欲向賣方收足4 ％之仲介報酬( 39萬2,000 元) ，則賣方勢必無法實收950 萬元，而僅能收取940 萬8,000 元，依系爭委售契約原本之約定（即契約第19條），被上訴人除非折讓一部分仲介報酬不收取，使上訴人可實拿950 萬元以上，否則被上訴人即無法向上訴人收取仲介報酬。然被上訴人為收足4 ％仲介報酬，竟使上訴人誤認買方僅願以950 萬元購買系爭房地，而向上訴人遊說若以950 萬元之底價售出，希望上訴人能多少付一點仲介報酬，故而兩造其後改約定，若以950 萬元之底價售出，仲介報酬為9 萬元，如此被上訴人即可將上開9 萬元及高於950 萬元之買方出價金額全部做為其仲介報酬，以達其向買方收足4 ％仲介報酬之目的，換言之，被上訴人核算調整後，如讓買賣雙方以980 萬元成交，被上訴人對上訴人(賣方) 而言，除原約定之9 萬元( 相當於成交總價1 ％) 外，尚能另依成交總價之3 ％再收取差價之30萬元仲介報酬，且該9 萬元加計30萬元合計39萬元，亦不超過房地仲介費用向賣方收取4 ％之慣例及法令限制。而上訴人對黃宸斌( 買方) 而言，賣價980 萬元加計賣價2 ％之仲介費( 即19萬6,000 元) 合計999 萬6,000 元，亦在黃宸斌原本之出價範圍內，因而最終讓系爭房地以980 萬元成交，並於其後透過履約保證銀行向上訴人收取原約定之9 萬元及差價30萬元做為服務報酬，足見被上訴人確有故意隱匿買方出價而於計算後藉此向上訴人從中收取差價之情事。
⒌被上訴人固辯稱兩造就仲介報酬已約定為成交價980 萬元之
4 ％即39萬元，並執系爭委售契約及系爭同意書為據。然查，系爭委售契約第5 條固載：「買賣成交者，受託人得向委託人收取服務報酬，其數額為實際成交價之百分之四…」(見原審卷第53頁) ，而系爭同意書雖載：「賣方…同意給付服務費參拾玖萬元」等文字，惟依系爭委售契約第19條可知，兩造原僅約定如系爭房地以950 萬元之底價售出，被上訴人無仲介報酬可收取( 即上訴人得實拿950 萬元) ，范霆威及被上訴人於知悉黃宸斌之出價後，為向上訴人收足4 ％之仲介報酬( 即除9 萬元以外，另將30萬元之差價作為報酬)，乃對上訴人隱匿買方出價高於950 萬元甚多而核算調整，並與上訴人改約定如以950 萬元售出，被上訴人得收取1 ％之仲介報酬，已如前述，此並據證人范霆威證稱「被上訴人核算斟酌數字調整，後算出兩邊算起來6 ％，如以980 萬元成交，換算成服務費39萬2,000 元，這樣會跟上訴人實拿
950 萬元再扣1 ％差不多，故我讓買賣雙方用980 萬元成交」等語明確，衡諸交易常情，既然兩造原於系爭委售契約約定上訴人實拿950 萬元，其後經被上訴人遊說，兩造方變更約定為如以950 萬元之底價成交，被上訴人報酬改為9 萬元，上訴人豈有於知悉系爭房地之賣價提高為980 萬元後而仍願自行負擔因賣價提高所生之相關稅負費用，就提高之賣價差額分文不取，而願將高於941 萬元之金額全部給付予被上訴人做為仲介報酬之可能，益徵被上訴人所辯，顯與事理相悖，洵無足採。
㈡上訴人請求被上訴人返還已收取之仲介報酬，有無理由？如
有，金額若干？⒈因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依
關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害；債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任，民法第227 條第1 項、第226 條第1 項、第224 條本文分有明定。
⒉經查，范霆威為被上訴人之業務專員，其於履行系爭委售契
約之居間仲介債務時，有故意隱匿買方出價而使被上訴人從中收取差價做為報酬乙節，業如前述，核屬不完全給付致上訴人受有損害，依兩造變更後之系爭委售契約約定，上訴人如以底價950 萬元出售，被上訴人仲介報酬為9 萬元，可推知依兩造真意，若上訴人無法實拿950 萬元，則仲介報酬以
9 萬元為上限，惟上訴人故意隱匿買方出價實情，使上訴人無法實拿950 萬元，且須另支付額外仲介報酬( 即被上訴人額外收取之30萬元差價) ，該30萬元自屬上訴人之損害，是上訴人當得依前揭規定，請求被上訴人賠償30萬元。
⒊至上訴人另主張其得解除契約並請求被上訴人返還全部業已
受領之仲介報酬39萬元云云，惟按民法第227 條第1 項所定給付不完全不能補正者，雖可類推適用給付不能之規定，依同法第256 條解除契約，惟仍須限於該不完全給付事由足以妨礙契約主要目的之實現時，始能類推適用該解除契約之規定。查系爭房地既已因被上訴人給付勞力居間仲介而出賣予黃宸斌，上訴人亦已受領扣除原約定仲介報酬9 萬元後之94
1 萬價款，應認系爭委售契約主要目的已達，且已履行完畢，僅被上訴人有前述故意隱匿買方出價而從中收取差價做為報酬之不完全給付之情事爾，如認上訴人尚可解除系爭委售契約，進而請求返還被上訴人受領之「全部」服務報酬，自屬顯失公平，而有悖於誠信原則，是依前揭說明，本件上訴人不得主張依民法第256 條之規定解除系爭委售契約。準此，上訴人請求被上訴人返還已收取之仲介報酬於30萬元內為有理由，逾此部分，則屬無據，不應准許。
六、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5 ％，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段及第203 條分別定有明文。查本件係債務不履行損害賠償之債，自屬無確定期限者，而民事起訴狀繕本係於104 年12月23日送達被上訴人（見原審卷第31頁送達證書），於該日生催告給付之效力，依前規定，被上訴人應負遲延責任，是上訴人自得請求自催告翌日起即104 年12月24日起至清償日止，按週年利率5 ％計付之遲延利息。
七、綜上所述，上訴人依債務不履行之法律關係，請求被上訴人給付30萬元，及自104 年12月24日起至清償日止，按週年利率5 ％計付之遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部分，則無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為有理由；至上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造間其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，對本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第450 條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 9 月 18 日
民事第一庭 審判長法 官 林曉芳
法 官 汪智陽法 官 賴鵬年正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 107 年 9 月 19 日
書記官 陳玉芬