臺灣桃園地方法院民事裁定 106年度再微字第5號再審原告 劉明亮再審被告 劉克聖上列當事人間請求損害賠償事件，再審原告對於民國106 年6 月26日本院106 年度小上字第29號確定判決，提起再審之訴，本院裁定如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理 由
一、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起，前項期間，自判決確定時起算；判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算，民事訴訟法第500 條第1 項、第2 項定有明文。經查，再審原告對於本院桃園簡易庭106 年度桃小字第139 號小額民事判決提起上訴（下稱原第一審判決），經本院於民國106 年6 月26日以
106 年度小上字第29號民事判決上訴駁回（下稱原確定判決），並於106 年7 月4 日寄存送達予再審原告，再審原告於同年8 月1 日提起本件再審之訴，未逾30日之不變期間，合先敘明。
二、再審意旨略以：
（一）原確定判決審判長曾對再審原告聲請之另案再審事件（105年度再微字第6號、第7號）均裁定駁回，足認有偏頗之虞，係應迴避而未迴避之法官參與裁判。
（二）原確定判決應優先適用國家賠償法而不得不行言詞辯論直接駁回。
（三）原確定判決認公務員違背職務之情形應區分係出於故意或過失，即使應有區分，也應由再審原告進行言詞辯論後才能判決，豈能由原確定判決單方認定。
（四）原確定判決未讓再審原告與再審被告行言詞辯論，逕自以再審原告一方提出之書狀，作出不利再審原告之判決，違反民事訴訟法第221條之規定。
（五）綜上，爰提出本件再審之訴等語。並聲明：㈠一審及二審判決應該廢棄。㈡如一審訴之聲明判決。㈢一審及二審及本案裁判費由再審被告負擔。
三、按再審之訴不合法者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第502條第1項定有明文。此於小額事件之再審程序所準用，同法第436 條之32第4 項亦有明文。而所謂再審之訴不合法，係指再審之訴不合程式，或已逾期間，或法律上不應准許者而言（最高法院48年台抗字第188 號判例意旨參照）。次按有依法律或裁判應迴避之法官參與裁判者，固得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服（民事訴訟法第436 條之32第4項準用同法第496條第1項第4款），惟此款再審理由係指民事訴訟法第32條法官有「應」自行迴避事由而不迴避，並不及於同法第33條「得」聲請法官迴避之事由。按對於小額程序之第一審裁判，提起上訴，經以上訴無理由為駁回之裁判者，不得更以同一理由提起再審之訴，同法第436 條之31亦定有明文。
四、經查：
（一）原確定判決審判長固曾審理再審原告對訴外人陳祖德損害賠償之再審事件（本院105 年度再微字第6 號、第7 號），業經本院依職權調取前開二判決書附卷可憑。然依前述，民事訴訟法第496 條第1 項第4 款之再審事由，並不包括同法第33條之事由，是此部分再審理由於法律上顯不應准許。且民事訴訟法第32條第7 款所謂前審裁判，固不以下級審裁判為限，除權判決對於撤銷除權判決之訴，宣告禁治產之裁定對於撤銷禁治產宣告之訴，亦為同款所謂前審裁判。然除有此種特殊情形外，恆指該事件之下級審裁判而言（最高法院30年抗第103 號判例意旨參照）。是原確定判決與前述本院105 年度再微字第6 號、第7 號裁判之間，亦與民事訴訟法第32條第7 款之規定不符，附此敘明。
（二）按小額程序之第二審判決，依上訴意旨足認上訴為無理由者，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第436 之29條定有明文。本件原確定判決已詳述再審原告於原確定判決上訴無理由之內容，自得依上開法律規定不經言詞辯論而為判決，並無違背法律。是再審原告此部分再審理由，亦難為法律准許。
（三）此外，再審原告其餘主張，均已於原確定判決程序中提出，並經原確定判決論駁綦詳，業經本院依職權調閱本院10
6 年度桃小字第139 號及106 年度小上字第29號卷宗核閱無誤，揆諸前揭法條意旨，此部分再審理由，亦難認合法。
五、綜上所述，再審原告認原確定判決有民事訴訟法第496 條第
1 項第1 、2 、3 、4 款之再審事由，所提再審之訴為不合法，應以裁定駁回。
六、據上論結，本件再審之訴不合法，依民事訴訟法第436 條之32第4 項、第502 條第1 項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 3 月 16 日
民事第三庭 審判長法 官 周玉羣
法 官 陳雅瑩法 官 吳為平正本係照原本作成。
本裁定不得抗告。
中 華 民 國 107 年 3 月 16 日
書記官 何伊羚