臺灣桃園地方法院民事判決 106年度勞訴字第111號原 告 涂紹龍訴訟代理人 陳學驊律師（法扶律師）被 告 桃園市政府動物保護處（原名桃園市政府動物保護
防疫處）法定代理人 陳英豪訴訟代理人 姚本仁律師複 代理人 陳庭肅律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院於民國107 年
7 月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。本件原告訴之聲明第1項請求確認兩造間僱傭關係存在，既為被告所否認，原告主張勞動契約所生權利之法律上地位即有不安之狀態存在，非經法院判決確認無以除去，是原告請求確認僱傭關係存在，自有即受確認判決之法律上利益。
二、原告起訴主張：原告自民國104 年7 月15日起受僱於被告，負責於桃園市動物保護教育園區（下稱園區）從事動物舍清潔及打掃餵食等工作，每月薪資原為新臺幣（下同）2 萬0,
828 元，後調升為每月2 萬2,820 元。原告於任職期間均勤勉任事，未曾受到被告反應原告之工作表現有違反工作規則之情，且原告否認有工作規則存在，然被告竟於106 年1 月13日以原告對於所擔任之工作不能勝任為由資遣原告，並預告於106 年2 月6 日終止勞動契約，被告終止勞動契約既不合法，兩造間僱傭關係仍繼續存在，被告應自106 年2 月6日起至復職日止，按月給付工資及為原告提繳勞工退休金等語。並聲明：㈠確認兩造間僱傭關係存在。㈡被告應自106年2 月6 日起至原告復職日止，按月於每月5 日給付2 萬2,
820 元，及各期應給付日之日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈢被告應自106 年2 月6 日起至准許原告復職日止，按月提繳1,440 元至勞動部勞工保險局設立之原告勞工退休金專戶。㈣第二、三項聲明願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：原告任職期間工作態度消極，到職後不久即有遲到早退、於上班時間睡覺及處理私人事務、於民眾參觀園區時，在櫃台觀看報紙等情，經訴外人簡稚澄於104 年9 月19日作成書面記錄，由原告主管即證人高瑜婕規勸其改善缺失，且原告104 年度之年終考核為乙等，為加強督導之對象，然其於105 年間卻未改善工作缺失，仍有遲到早退、於工作時間擅離工作崗位、睡覺或處理私務、於園區內堆放私人物品、擅用園區內公家資源、擅自更改水管加強水流致潑濕幼犬，且屢勸不聽等情事，原告確實不能勝任其所擔任之工作，經被告迭予原告改善機會，猶未見改善後，被告依桃園市政府及各機關學校臨時人員進用及管理要點第15條及勞動基準法第11條第5 款規定終止勞動契約，未違解僱最後手段性原告，應屬適法。退步言，縱認原告請求確認僱傭關係存在有理由，原告應給付予原告之薪資，亦應扣除原告因未服勞務所減省之費用及轉向他處服勞務之所得22萬4,336 元等語置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。
四、原告主張其自104 年7 月15日起受僱於被告，擔任臨時人員，負責於園區從事動物舍清潔及打掃餵食等工作、動物照顧管理、認領養工作接待、臨時交辦事項，每月薪資原為2 萬0,828 元，後調升為2 萬2,820 元；被告於106 年1 月13日出具臨時人員終止契約通知書，以原告對於所擔任之工作確不能勝任為由，預告於106 年2 月6 日終止勞動契約，給付
1 萬7,813 元資遣費及開立非自願離職證明書予原告等情，業據其提出臨時人員契約書、臨時人員終止契約通知書為證（見本院卷第13至14頁、第18頁），且為被告所不爭執（見本院卷第168 頁），堪信為真。
五、本院之判斷：原告主張被告違法於106 年2 月6 日終止勞動契約，請求確認兩造間之僱傭關係仍存在，被告應按月給付工資並提撥勞工退休金等語，為被告所否認，並以前詞置辯，則本件應審究者為：㈠原告對於所擔任之工作是否確不能勝任？㈡被告於106 年2 月6 日終止勞動契約有無理由？㈢原告請求自10
6 年2 月6 日起至復職日止，按月於每月5 日給付2 萬2,82
0 元，及各期應給付日之日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，及請求自106 年2 月6 日起至復職日止，按月提繳1,440 元至勞工退休金個人專戶，有無理由？茲分述如下：
㈠、原告對於所擔任之工作是否確不能勝任？
1.按勞動基準法第11條第5 款規定所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上能為而不為、可以做而無意願做、違反忠誠履行勞務給付之義務均應涵攝在內（最高法院96年台上字第2630號、86年台上字第82號判決參照），故判斷勞工是否確不能勝任工作之標準，應就勞工對其所擔任之職務內容，評價其客觀上之能力、學識、品行及其主觀上就該職務之工作意願強度，以為綜合之認定。
2.被告抗辯原告任職期間有諸多工作缺失，經其主管即證人高瑜婕要求改善，卻未見改善，確有不能勝任工作等情，業據其提出原告工作表現書面紀錄、104 年度及105 年度平時及年終考核紀錄表、原告於園區內堆放私人物品等照片為證（見本院卷第40頁、第42頁、第46頁、第52至56頁）。經查：
⑴關於原告之工作情形，指派工作予原告之訴外人簡稚澄曾於
104 年9 月19日製作原告之工作表現書面紀錄（見本院卷第40頁），將原告之工作缺失列出，並於當日與證人高瑜婕逐一告知原告上開書面紀錄之內容，要求原告改善，原告當場亦未反駁等情，業據證人高瑜婕到庭證述明確（見本院卷第99至100 頁），觀諸該書面紀錄記載：一、原告於104 年5月28日由高瑜婕及簡稚澄面試時，已告知因園區業務性質較特殊，開放日為10時開始，需要在民眾參觀前打掃完畢，故上班時間為早上8 點前打卡上班，下午5 點打卡下班；原告於104 年9 月17日早上約8 時快30分至園區工作並尚未打卡，當天簡稚澄已當場告知原告，下午下班需於5 時快30分後才能打卡離開，但當天原告於5 點整離開且未打卡下班，請原告改進，別再發生類似事件。二、依桃園市政府勞動局臨時人員工作規則第33條訂定，在工作時間不得擅自離開工作崗位或做自己的事情，原告於下午1 點上班時間，尚未開始工作，有時會睡覺或做自己的事情到2 點，請立即改進。三、因桃園市動物保護教育園區係民眾會參觀之收容流浪動物處所，原告在開放時間接待民眾時，請不要坐在C 區的櫃台看報紙，請認真接待民眾等語（見本院卷第40頁），原告亦不爭執簡稚澄及證人高瑜婕確有於104 年9 月19日告知其上開內容，且經其於上開書面紀錄上簽名（見本院卷第168 頁），足證被告於104 年9 月19日即已要求原告改善上開工作缺失。
⑵再依被告提出之原告104 年度、105 年度平時及年終考核紀
錄表，104 年5 月至8 月之面談紀錄為「辦公時間處理私務，任事不積極，會遲到早退」，年終考核總評為「做事不積極，近期略有改善」，綜合評分79分等語（見本院卷第42頁）；105 年1 月至4 月之面談紀錄為「會在上班開放日時間在辦公室睡覺，任事較不自動自發」，105 年5 月至8 月之重大具體優劣事蹟及面談紀錄為「將蒐集來的舊貨機械堆放園區，利用上班時間及園區內資源修復」、「工作消極不主動幫忙，使其他當差同仁負擔加重，利用上班時從事私務、屢勸不聽」，105 年9 月至12月之重大具體優劣事蹟及面談紀錄為「為求清掃迅速，噴濕幼犬屢勸不聽，將公物消毒機攜回家中」、「私人物品散亂於園區多處，在屍體冷凍庫中冰個人物品」，年終考核總評為「工作不積極，需團體互相協助之工作總避不參與，利用上班時間從事私務，對動物照顧應注意之動物福利不在乎也不配合」，綜合評分69分等語（見本院卷第46頁），依上開考核結果，原告104 年度之年終考核為乙等，105 年度之年終考核為丙等，亦為兩造所不爭執（見本院卷第168 頁），且有桃園市政府農業局104 年12月30日、105 年12月30日簽呈在卷可稽（見本院卷第43至45頁、第47至50頁），堪信為真。
⑶原告固稱其未有上開考核紀錄表中之工作缺失，證人高瑜婕
製作之考核紀錄表係聽聞他人轉述而來云云，惟證人高瑜婕到庭證稱：104 年考核紀錄表5 至8 月考核期間，記載原告在辦公室處理私務，任事不積極，會遲到早退，這是簡稚澄技士寫的，105 年考核紀錄表1 至4 月考核期間，記載原告會在上班開放日時間在辦公處睡覺，任事較不自動自發，這是簡稚澄技士寫的，簡稚澄多次向我反應原告有面談紀錄所載的狀況；105 年考核紀錄5 至8 月面談紀錄，我記載原告利用上班處理私務且屢勸不聽，是因園區許多同仁都有向我反應，原告撿了許多各式舊物堆放在園區進行修繕，常常在上班時間找不到人，與他一起當班的人要負擔他的工作；10
5 年考核紀錄9 至12月面談紀錄內容，是我詢問同仁及獸醫師楊明彬、廖威順技士後記載的，原告的工作之一是動物餵食及欄舍清潔，原告噴濕幼犬屢勸不聽，這是工作上重大問題；我每月至少去園區1 次，我有看過需要大家一起當班的情況，但原告沒有出現，也有請原告清理冰箱、辦公室及辦公室外面廣場的東西，但一直到原告不予續聘時都還在；關於原告的工作表現，廖威順說原告上班時間有時會晚到，也有看過他把小狗潑濕，其他就是雜物堆放的事情；本院卷第
52、53、55、56頁照片中原告的電動車、冰庫裡面的電鍋、冰箱都不是用於園區，且冰箱不是公務用途，是原告帶回來，使用公家的電等語（見本院卷第100 至106 頁），依其上開證述可知，104 年5 月至8 月、105 年1 月至4 月原告考核紀錄表上所載之工作缺失，為簡稚澄所紀錄，且簡稚澄所指摘之工作缺失，與其於104 年9 月19日製作之工作表現書面紀錄（見本院卷第40頁）第一、二點缺失相同，又證人高瑜婕為原告之直屬主管，每月至少巡視園區1 次，亦有親自見聞原告於工作時間擅離工作崗位、於園區內堆放私人物品、擅用園區內公家資源之情事，其於105 年考核紀錄表所載原告105 年5 月至12月之工作缺失，亦與證人楊明彬、廖威順之證詞相符（詳下述），是被告抗辯原告有104 年度、10
5 年度平時及年終考核紀錄表上所載之工作缺失，應可採信。原告主張其未有上開工作缺失情形，尚難憑採。
⑷另據園區內曾與原告共同工作之獸醫師即證人楊明彬到庭證
稱：有目睹過原告在上班時間修理電器，修理的電器看起來不像是園區的物品，因為這些東西沒有在園區出現過；有目睹原告在狗區改裝水管噴頭，他說水柱變比較強，可以短時間把籠子洗乾淨，但水柱變強會濺起水花噴濕動物，動物容易感冒，原告改裝噴頭噴濕動物的情況至少發生5 到6 次，我有提醒他不要這樣做，要求他停止使用加強水柱的噴頭，但是原告不以為意，還是繼續在用，所以我有將此情況告訴高瑜婕及簡稚澄，希望他們叫原告不要這樣做，因為容易讓動物生病；另本院卷第52頁照片是原告將電動車輛放在人道室當作私人車庫，第54頁照片是原告的辦公室位置，第55頁照片是辦公室外廣場堆滿原告的私人雜物，第56頁的冰箱是原告的；我有看過原告在上班時間睡覺等語（見本院卷第16
1 至167 頁）；證人廖威順到庭證稱：有聽過同事說必須要清掃時，原告沒有在現場，我有聽葉時輝、湯俊凱說過開放日下午原告會突然不見，我只記得有一次原告在清掃狗籠時，有狗比較濕的狀況，這種狀況要立即擦乾，否則會感冒，他有安裝加強水流的設備，加強水流增快清掃速度很好，但因為水流太強會噴到狗；原告有時候會在冰庫內冰魚自己吃，本院卷第54頁是原告的座位堆滿雜物，第55頁冰箱是原告帶回園區的，我印象中都是原告在使用，裡面都是他的東西，該冰箱是插用園區公家用電，原告確實有些維修能力，他會去報廢的地方撿一些東西回來維修等語（見本院卷第107至108 頁、第110 至115 頁）；證人李杰弘到庭證稱：我在園區任職到105 年3 月31日，我有看過原告的工作表現，工作上是分區打掃，一區會有二到三人，有時其他同仁還在打掃，原告已經在休息，或是狗要進來時其他同仁在安排欄位，原告卻不在，或是民眾進來要引導，原告有時會做自己的事，有同仁跟我反應過上班時間找不到原告；原告帶回來很多五金用具，堆放很多在公共區域，會在園區做機械的維修，有時候會在上班時間修繕撿拾回來的五金，也會在冰庫及人道室放個人物品等語（見本院卷第116 至118 頁），觀諸證人楊明彬、廖威順、李杰弘上開證詞，核與證人高瑜婕前揭證詞，及原告104 年度、105 年度平時及年終考核紀錄表上所列之工作缺失大致相符，是被告抗辯原告任職期間有遲到或早退、於工作時間擅離工作崗位、睡覺或處理私務、於園區內堆放私人物品、擅用園區內公家資源、擅自更改水管加強水流致潑濕幼犬，且屢勸不聽等情，尚非無據。
⑸原告固援引證人廖威順之證詞，稱其噴濕幼犬之情況僅有1
次，係無心之過，且係證人廖威順同意其購買噴頭云云，然證人楊明彬業已證稱：我負責狗區的工作，廖威順負責貓區，貓區不需要噴水，原告是在狗區使用改裝水管噴頭，噴濕動物的情況至少5 到6 次，經勸阻仍繼續使用，所以我有告知高瑜婕及簡稚澄，希望他們叫原告不要這樣做等語（見本院卷第162 至164 頁、第166 至167 頁），顯見原告於狗區之工作情況，應係負責狗區之獸醫師即證人楊明彬更為清楚明瞭，原告經證人楊明彬勸阻，仍以改裝水管噴頭噴濕動物至少5 到6 次，已難認定係無心之過，亦難以證人廖威順證稱：我只記得有一次有狗比較濕的狀況等語（見本院卷第11
0 頁），遽為有利原告之認定；此外，證人廖威順亦僅證稱：原告有安裝加強水流的設備，我知道但我沒有阻止他，印象中他也沒有詢問我等語（見本院卷第114 頁），益徵原告未曾詢問過證人廖威順，自難以證人廖威順未阻止其使用改裝水管噴頭，逕謂已得證人廖威順同意。原告上開主張，已難採信。
⑹原告復稱係證人廖威順委請伊修繕園區內之電器用品，伊始
將修繕所需之工具堆放於園區內，且係證人廖威順同意其將冰箱帶至園區供同仁使用云云，惟證人廖威順證稱：我請原告修繕割草機，原告有在園區擺放一個電焊的，他會去報廢的地方撿東西回來維修，我沒有印象東西維修後是供園區使用；我有同意原告將冰箱帶回供大家使用，但後來印象中都是原告在使用等語（見本院卷第109 頁、第111 至112 頁）；另證人李杰弘證稱：原告會修繕園區的割草機，會在上班時間修繕撿拾回來的五金，大部分是個人使用等語（見本院卷第117 至118 頁）；證人楊明彬亦證稱：原告修理的電器不像是供園區使用的物品等語（見本院卷第161 頁），足見證人廖威順僅請原告修繕園區內之割草機，其餘原告自行撿拾回園區，並於上班時間修繕之五金或電器，並非供園區使用，且證人廖威順係同意原告將冰箱帶回供園區使用，而非供其個人使用，是原告此部分主張，亦難採信。
⑺綜上所述，原告擔任園區臨時人員，有上開工作缺失，經證
人高瑜婕多次要求改善，原告均未能全然依指示配合改善，顯見原告對於主管就其工作缺失之指正，無遵從之意願，其忠誠度、服從度、向心力或團體意識亦有所欠缺，原告主觀上就前揭事項能為而不為、可以改善而無意願改善，確有違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務，堪認原告對於所擔任之工作確不能勝任。
㈡、被告於106 年2 月6 日終止勞動契約有無理由？
1.按勞動基準法第11條第5 款規定勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約。揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主得解僱勞工，且須雇主於其使用勞基法所賦予之各種手段，仍無法改善之情況下，始得終止勞動契約，庶符「解僱最後手段性原則」（最高法院96年度台上字第2630號判決參照）。
2.原告確有不能勝任工作之情，業如前述，且原告任職之園區，主要工作內容即係照顧動物，已無其他職務可供安置原告；又證人高瑜婕、訴外人簡稚澄已於104 年9 月19日當面要求原告改善遲到早退、於工作時間擅離工作崗位、睡覺或處理私務等工作缺失，且104 年度已將原告之年終考核列為乙等，使原告有所警惕，惟原告於105 年間仍有於工作時間擅離工作崗位、睡覺或處理私務、於園區內堆放私人物品、擅用園區內公家資源、擅自更改水管加強水流致潑濕幼犬等工作缺失，經證人高瑜婕、園區內獸醫師勸導後仍未見改善，是被告於106 年1 月13日以原告不能勝任工作為由，依勞動基準法第11條第5 款規定，預告於106 年2 月6 日終止勞動契約，並未違反解雇之最後手段性原則，自屬有據。
㈢、原告請求自106 年2 月6 日起至復職日止，按月於每月5 日給付2 萬2,820 元及各期應給付日之日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，及請求自106 年2 月6 日起至復職日止，按月提繳1,440 元至勞工退休金個人專戶，有無理由？兩造間之勞動契約已於106 年2 月6 日經被告合法終止，業如前述，原告請求被告自106 年2 月6 日起至復職日止，按月給付工資2 萬2,820 元及遲延利息，及請求被告按月提繳1,440 元至勞工退休金個人專戶，即屬無據。
六、綜上所述，原告對於所擔任之工作不能勝任，被告依勞動基準法第11條第5 款規定終止勞動契約，合法有據，兩造間勞動契約自106 年2 月6 日起即歸於消滅，原告請求確認兩造間之僱傭關係存在，及請求被告按月給付工資並提繳勞工退休金，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 9 月 7 日
民事勞工法庭 法 官 蔣彥威正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 9 月 10 日
書記官 李佳芮