臺灣桃園地方法院民事判決 106年度勞訴字第46號原 告 黃思睿訴訟代理人 簡良夙律師被 告 張簡兆鈺即好寶貝皇家產後護理之家訴訟代理人 陳德正律師上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，本院於民國106年9月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認兩造間僱傭關係存在。
被告應自民國一百零五年十二月一日起，至原告復職之日止，按月於次月五日給付原告新臺幣貳萬陸仟元，及自次月六日至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應自民國一百零五年十二月一日起，至原告復職之日止，按月於每月最後工作日前，提繳新臺幣壹仟伍佰捌拾肆元至原告勞工退休金準備專戶。
被告應給付原告新臺幣壹拾壹萬壹仟伍佰玖拾壹元，及自民國一百零六年二月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十五，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按對於私法人或其他得為訴訟當事人之團體之訴訟，由其主事務所或主營業所所在地之法院管轄，民事訴訟法第2 條第
2 項定有明文。經查被告主營業所係在桃園市○○區○○路○段00號11樓，有經濟部商業司公司資料可稽，依前揭規定，本院自有管轄權，合先敘明。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存在與否不明確，致原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。查本件原告主張其與被告間僱傭關係存在，為被告所否認，堪認兩造間僱傭關係存否並不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去之，故原告請求確認僱傭關係存在，有即受確認判決之法律上利益。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
(一)原告於民國104 年8 月21日起任職於被告好寶貝皇家產後護理之家，擔任保母，105 年5 月原告懷孕，105 年11月10日被告以原告未處理評鑑工作、無法配合排班、未取得保母證照為由，決議於105 年11月30日資遣原告，惟原告確有處理被告交代之評鑑工作，亦有配合排班；又被告於原告任職時並未規定原告應於何時取得保母證照，而原告雖無保母證照，但有兒童及少年福利機構專業人員訓練結業證書，原告於任職後亦曾積極參加保母證照考試，105 年係因懷孕始未參加保母證照考試。又被告自105 年11月23日起以寶寶數量減少，須減少嬰兒室人力為由，將原告上班日數減少，惟嬰兒室工作人員並非僅原告一人，被告卻從懷孕之原告開始減少工作日數，被告於105 年11月30日資遣原告係因原告懷孕，資遣不合法；另被告尚未給付原告105 年11月份之薪資，且有將原告勞工保險投保薪資以多報少之情形，使原告得領取之生育補助費減少，致原告受有損害，原告爰提起本件訴訟，請求確認兩造間僱傭關係存在，並請求被告給付薪資、賠償違法資遣之非財產上損害及生育補助費差額。
(二)並聲明⒈確認兩造間僱傭關係存在。
⒉被告應自105 年12月1 日起，至原告復職之日止，按月於次
月5 日給付原告新台幣( 下同) 2 萬8,000 元，及自次月6日至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
⒊被告應自105 年12月1 日起，至原告復職之日止，按月於每
月最後工作日前，提繳1,728 元至原告勞工退休金準備專戶。
⒋被告應給付原告30萬元，及起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
⒌訴訟費用由被告負擔。
二、被告抗辯則以：
(一)本件被告係依據勞動基準法第11條第5 款將原告依法資遣，原因係原告無法勝任嬰兒室之照護工作。因被告屬於合法護理機構，全部從業人員均須具備專業證照，尤其在嬰兒室任職更需具備保母資格，否則無法勝任工作。但考量原告為前員工，故約定請原告三個月內盡速考取證照，考取證照前暫先以實習性質任職，然此情況實造成被告諸多困擾，原告在執期間，被告之執行長於員工會議及被告之護理長多次要求原告取得保母資格，然原告未認真準備考試，甚而未參加考試，足認原告客觀上已無法勝任工作，主觀上更無心改善工作能力，違反履行勞工勞務給付之忠誠義務。次查，被告請原告處理嬰兒室部分之評鑑業務，初期請原告整理資料，但兩周後發現其未整理，詢問後原告回稱「不知如何處理」云云，但原告卻未回報此點，在被告之執行長教導原告如何整理資料，期間多次詢問是否有問題，原告均稱「無」，然原告整理後之資料雜亂無章，根本不符需求，甚至於評鑑當天原告還休假未到。且原告於評鑑後回到嬰兒室實習，因原告無合法證照，且已懷孕，多有媽媽反應其表現異常，且原告無合法證照可能影響被告之合法營運，遂請被告至櫃檯輪班擔任行政人員，豈料原告於值班2-3 天後，明確表示其不願接受至櫃檯排班。綜上所述，本件被告係依據勞基法第11條第5 款將原告依法資遣，係因「原告無法勝任嬰兒室之照護工作」，與原告是否懷孕無涉，故請求駁回原告之訴。
(二)聲明：⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利益判決，被告願供擔保請准免予假執行。
三、兩造不爭執之事實如下（見本院卷第141頁）：
(一)原告不具有保母之證照。
(二)原告遭被告解僱。
四、本件爭點如下：
(一)兩造僱傭關係是否存在？被告依勞基法第11條第5 款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任之情況終止勞動契約是否合法？
(二)如僱傭關係仍存在，原告請求被告給付自105 年12月1 日起，至原告復職之日止，按月於次月5 日給付原告2 萬8,000元，及自次月6 日至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，是否有理由？
(三)如僱傭關係仍存在，原告請求被告給付自105 年12月1日起，至原告復職之日止，按月於每月最後工作日前，提繳1,
728 元至原告勞工退休金準備專戶，有無理由？金額若干？
(四)原告請求被告給付被告應給付原告30萬元，及起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，有無理由？
五、得心證之理由：
(一)兩造僱傭關係是否存在（被告依勞基法第11條第5 款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任之情況終止勞動契約是否合法) ？
1.按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告終止勞動契約，勞基法第11條第5 款定有明文。揆其立法意旨在於當勞工所提供之勞務，無法達成雇主透過勞動契約所欲達成之客觀上合理經濟目的時，自無法期待一合理雇主繼續該勞動契約，應允許雇主終止勞動契約，而勞工所提供之勞務不能達到雇主客觀上合理經濟目的，其事由當包括勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況不能勝任工作，及勞工主觀上能為而不為，可以做而無意願做，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者，且須雇主於其使用勞動基準法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院86年度台上字第82號、96年台上字第2630號判決要旨參照）。故於判斷勞工主觀上是否有怠忽所擔任之工作，致不能完成，或有違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務等不能勝任工作情形時，應就雇主是否有通知改善後，勞工仍拒絕改善情形，或勞工已直接告知雇主不能勝任工作，或故意怠忽工作，或故意違背忠誠履行勞務給付之義務等情形，綜合判斷之，以符合解僱最後手段性之要求。
2.被告主張原告未認真準備考試以取得保母資格、整理資料不符需求且不願接受至櫃檯排班云云；業據原告否認，並以前詞置辯。經查，原告自任職時起，即告知被告其無保母資格，且被告繼續僱佣原告長達一年之久，且被告亦自承並無在嬰兒室工作需要該證照之法律依據( 見本院卷第160 頁) ，是原告無保母資格究竟影響被告何業務，此與原告能否勝任工作有何關聯，未見被告舉證證明之。法既無明文須有保母資格才得從事嬰兒室工作，則原告依據雙方原先約定繼續在嬰兒室工作，尚難認有何不能勝任工作之情事。此外，又被告明知原告沒有保母執照，仍願意聘用原告，足證被告認為原告之工作能力係足以勝任被告所提供之工作，且被告自承除了保母工作外，尚有櫃台或其他行政管理之職務可由原告擔任，而被告於解僱前並未給予原告任何的警告或改正之機會，逕自以解僱作為手段，可知解僱因違反最後手段性原則，難認為合法。
3.綜上所述，被告主張原告不能勝任其工作，委無可採，是被告依勞基法第11條第5 款之規定終止其與原告之勞動契約，並不合法。故原告與被告之勞動契約應繼續存在。
(二)如僱傭關係仍存在，原告請求被告給付自105 年12月1 日起，至原告復職之日止，按月於次月5 日給付原告2 萬8,000元，及自次月6 日至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，是否有理由？
1.按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487條前段、第235 條及第234條分別定有明文。次按債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬，最高法院92年度台上字第1979號判決要旨參照。
2.本件被告抗辯兩造僱傭契約業於105 年11月30日終止，並非可採，已如前述，而原告在違法解僱前，主觀上並無任意去職之意，並於被告表示發給資遣費時拒領，已足認有將準備給付之事通知被告，被告於收受通知後，並未通知原告復職，顯係拒絕受領勞務，則被告拒絕受領後，即應負受領遲延之責，而被告於受領遲延後，並未再對原告表示受領勞務之意或為受領給付作必要之協力，依上開規定，應認被告已經受領勞務遲延，原告無補服勞務之義務，仍得請求報酬。又原告任職期間底薪為2 萬6,000 元，於次月5 日發薪，此為兩造所不爭執，參照卷附之薪資明細( 見本院卷第44頁、第46頁) 及證人陳亮臻於審理時證述：「( 法官問：為何原告的底薪比較低？) 因為她是保母，保母只做輔助。( 法官問：該津貼有那些？大家都領得到嗎？) 小夜津貼護理人員是一天350 元，大夜津貼一天是550 元，但這些都是值夜班才領得到。( 法官問：〈提示原證七及原證八〉就上面之津貼是否都是要值夜班才領得到？) 是的，所以他們津貼跟護理人員是不同的。( 法官問：就原證七上面記載的津貼，必須要有值夜班才有嗎？) 是。」等語( 見本院卷第199-200 頁) ，可知原告之月薪應為2 萬6,000 元。是原告請求被告給付自105 年12月1 日起，至原告復職之日止，按月於次月5日給付原告2 萬6,000 元，及自次月6 日至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，核屬有據，應予准許。逾此部分之請求，於法未合，為無理由，不應准許。
(三)如僱傭關係仍存在，原告請求被告給付自105 年12月1日起，至原告復職之日止，按月於每月最後工作日前，提繳1,
728 元至原告勞工退休金準備專戶，有無理由？金額若干？
1.按雇主應為適用勞退條例之勞工按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%；雇主未依勞退條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向僱主請求損害賠償，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項分別定有明文。
2.本件被告抗辯兩造間勞動契約已經終止，既無可採，自有依上揭規定為原告提撥勞工退休金之義務，因原告月薪2 萬6,
000 元，依勞工退休金提繳工資分級表，其月提繳薪資應為26400 元，以雇主每月負擔之提繳率6%，被告每月應為原告提繳1,584 元( 計算式：26400X6%=1584)。而被告對應提撥之數額為並無爭執，從而，原告請求被告應於其復職前，按月提撥勞工退休金1,584 元至其勞工退休金個人專戶，亦屬有據。逾此部分之請求，於法未合，為無理由，不應准許。
(四)原告請求被告給付被告應給付原告30萬元，及起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，有無理由？
1.105年11月薪資2萬6,791元：原告主張被告迄今未給付原告105 年11月薪資，為被告所不爭執，堪信為真實( 見本院卷第196 頁) 。故原告自得請求被告給付105 年11月份薪資2 萬6,791 元。
2.生育補助費之差額：原告主張依勞工保險條例第31條第1 項第1 款、第32條第1項第2 款、第72條第3 項之規定其可領取之生育補助費為5萬7,600 元，惟被告僅以2 萬4,000 元為原告投保，將原告薪資以多報少之情形，致原告僅得領取4 萬8,000 元，爰請求被告賠償上開差額之損害。按被保險人合於左列情形之一者，得請領生育給付：一、參加保險滿二百八十列後分娩者；生育給付標準，依下列各款辦理：二、被保險日分娩或早產者，除給與分娩費外，並按其平均月投保薪資人次給與生育補助費六十日；投保單位違反本條例規定，將一保薪資金額以多報少或以少報多者，自事實發生之日起，投其短報或多報之保險費金額，處四倍罰鍰，並追繳其溢領按付金額。勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之，勞工保險條例第31條第1 項第1 款、第32條第1 項第2 款、第72條第3 項分別定有明文。經查，原告每月薪資為2 萬6,000 元，依勞工保險投保薪資分級表，其月投保薪資應為2 萬6,000 元，其可領取之生育補助費為52,800元( 計算式：26400x2=52800) ，惟被告僅以24,000元為原告投保勞工保險，致原告僅得領取4 萬8,000 元之生育補助費，短少領取4,800 元之生育補助費，原告自得依勞工保險條例第72條第3 項規定，請求被告賠償生育補助費差額4,800 元。逾此部分之請求，於法未合，為無理由，不應准許。
3.非財產上損害賠償26萬3,609元：原告主張被告以其懷孕為由資遣，屬於因性別而有差別待遇，違反性別工作平等法第11條第1 項保護他人之法律。且被告故意散佈不實言論侵害原告之名譽，並違法資遣原告，令其精神上痛苦不堪，爰依性別工作平等法第29條前段及民法第184 條、第195 條第1 項前段，向被告請求非財產上損害賠償。按雇主對受僱者之休、資遣、離職及解僱，不得因性別或性傾向而有差別待退；受僱者或求職者因第七條至第十一條或第二十一條之情遇，受有損害者，雇主應負賠償責任；前三條情形，受僱者或求職者雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額；因或意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，性別工作平等法第11條第1 項、第26條、第29條前段及民法第
184 條第1 項前段、第2 項本文、第195 條第1 項前段分別定有明文。經查被告因以原告懷孕為由資遣，係因其性別而有差別待遇，違反性別工作平等法第11條，而遭桃園市政府裁罰30萬元一事，為兩造所不爭執，且有審定書影本1 紙附卷可稽( 見本院卷第153-154 頁) ，堪信為真實。且被告將上開違法解僱情事張貼公告使原告之名譽權受有損害，致其精神上受有相當之痛苦，故原告自得依民法第184 條第2 項、第195 條第1 項前段之規定請求被告賠償非財產上損害8萬元。逾此部分之請求，於法未合，為無理由，不應准許。綜上可知，原告得請求被告給付被告應給付原告11萬1,591 元( 計算式：2 萬6,791 元+4,800元+8萬元=11 萬1,591元) 。
六、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為定期限自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達給付，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229 條第1 項、第2 項、第23
3 條第1 項前段、第203 條分別定有明文。本件薪資債權為定有期限之給付，是原告主張被告應自各期薪資應給付日之次日（即次月6 日）起給付遲延利息，洵屬有據。
七、綜上所述，原告請求確認其與被告間僱傭關係存在，並請求被告應自105 年12月1日起至原告復職之日止，按月於次月5日給付2 萬6,000 元，暨自各次月6 日起至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息，及按月提繳1,584 元至其退休金個人專戶，及請求被告給付11 萬1,591元被告應給付原告30萬元，及起訴狀送達翌日即106 年2 月8 日( 見本院卷第58頁) 起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，於法無據，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
九、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 22 日
民事第三庭 法 官 陳雅瑩以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 9 月 22 日
書記官 郭淑君