臺灣桃園地方法院民事判決 106年度國簡上字第2號上 訴 人 陳周滇被 上 訴人 臺灣桃園地方檢察署法定代理人 彭坤業訴訟代理人 王怜力上列當事人間請求國家損害賠償事件，上訴人對於民國106 年8月22日本院桃園簡易庭106 年度桃簡更㈠字第2 號第一審判決提起上訴，本院於107 年12月4 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按「依本法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之」、「賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾三十日不開始協議，或自開始協議之日起逾六十日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴」，國家賠償法第10條第1 項及第11條第1 項前段定有明文。查上訴人以被上訴人應負國家賠償責任，於民國104 年10月5 日寄送聲請狀向被上訴人請求賠償，於同年10月6 日送達予被上訴人等情，有上訴人提出之請求國家賠償聲請狀、掛號函件執據及桃園郵局以105 年12月26日桃郵字第1050002414號函檢送之掛號郵件簽收清單在卷可稽（見本院105 年度國簡抗字第1 號卷第
9 、11、14、15頁），惟被上訴人收受前開請求賠償之聲請狀後，僅將該聲請狀附卷未予任何處置，亦經被上訴人陳明在卷（見同上卷第24、25頁之106 年2 月9 日本院訊問筆錄），顯見被上訴人自上訴人提出請求賠償之日起已逾30日不開始協議，是上訴人提起本件訴訟，自已踐行上開法定先行程序，核無不合，先予敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：其前因涉犯刑事案件經空軍後勤司令部以69年度南判字第2 號判決判處罪刑確定（下稱系爭確定判決），惟系爭確定判決所記載之「議售案」是虛構的、「試投案」是偽造的，足認系爭確定判決並無公務或職務上任何實際具體之事務存在，但系爭確定判決卻憑空以「利用職務上之機會詐財」論罪，系爭確定判決為當然違背法令，其於104 年
1 月5 日向被上訴人聲請向檢察總長出具意見書以提起非常上訴，惟被上訴人未予理會，其再於同年10月5 日向被上訴人請求國家賠償，被上訴人依然置之不理。從而，被上訴人未就違法之系爭確定判決向檢察總長出具意見書聲請提起非常上訴，被上訴人應作為而不作為，怠於執行上開職務，而侵害上訴人依法救濟之法定權利，上訴人因此請求被上訴人賠償，被上訴人仍置之不理，不予協議，亦未賠償。為此，爰依國家賠償法之法律關係，請求被上訴人賠償上訴人新臺幣（下同）20萬元等語（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴），並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人20萬元。
二、被上訴人則以：上訴人於104 年1 月5 日具狀聲請被上訴人就系爭確定判決向檢察總長出具意見書以提起非常上訴，被上訴人於同年月7 日收狀，因上訴人未檢附系爭確定判決，僅稱相關判決文件資料已送交鈞院，被上訴人之後向國防部法律事務司調取系爭確定判決，嗣經轉由國防部空軍司令部督察長室將系爭確定判決函送至被上訴人，經被上訴人查核後，認系爭確定判決並無違背法令之情事，而以104 年11月
9 日桃檢兆蘭104 聲非1 字第97919 號書函回覆（下稱系爭回覆書函）上訴人之聲請與法未合，被上訴人自無怠於執行職務，上訴人之請求與國家賠償責任之構成要件未合等語置辯。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：上訴人前因刑事案件經系爭確定判決判處罪刑確定，上訴人認為系爭確定判決有違背法令之處，乃於104 年1 月5 日具狀請求被上訴人向檢察總長出具非常上訴意見書，上訴人再於同年10月5 日向被上訴人具狀請求國家賠償，被上訴人嗣於同年11月9 日出具系爭回覆書函告知上訴人系爭確定判決並無違背法令之處，認與得提起非常上訴之規定不合。
四、上訴人主張系爭確定判決有違背法令之處，其於104 年1 月
5 日向被上訴人請求出具意見書向檢察總長聲請提起非常上訴，惟被上訴人未予理會，其再於同年10月5 日向被上訴人請求國家賠償，被上訴人依然置之不理。從而，被上訴人未就違法之系爭確定判決向檢察總長出具意見書聲請提起非常上訴，被上訴人應作為卻怠於執行上開職務，致上訴人依法救濟之法定權利受到侵害等語，為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。本件上訴人請求被上訴人應負國家損害賠償責任，是否有理？本院論述如下：
㈠按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害
人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。國家賠償法第
2 條第2 項定有明文。又所謂公務員怠於執行職務，係指公務員對於被害人有應執行之職務而怠於執行者而言。換言之，法律係為保護人民生命、身體及財產等法益，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地，猶因故意或過失怠於執行職務，致特定人之自由或權利遭受損害，被害人始得依國家賠償法第2 條第2 項後段，向國家請求損害賠償（司法院大法官會議釋字第469 號解釋意旨參照）。
㈡上訴人主張系爭確定判決有違背法令之處，其於104 年1 月
5 日具狀向被上訴人請求依刑事訴訟法第442 條規定出具意見書聲請檢察總長提起非常上訴，惟被上訴人未積極處理，嗣以系爭回覆書函草率回應，已屬怠於執行職務，伊自得請求被上訴人負國家損害賠償責任云云。經查：
⒈按刑事判決確定後，發見該案件之審判係違背法令者，最高
法院檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴。檢察官發見有前條情形者，應具意見書將該案卷宗及證物送交最高法院檢察署檢察總長，聲請提起非常上訴。刑事訴訟法第441條、第442 條分別定有明文。故刑事判決確定後，發見該案件之審判係違背法令者，最高法院檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴，其發現之原因，係由於當事人之聲請或其他情形均可，至檢察官發見有審判違背法令之情形者，僅得出具意見書並將該案卷宗及證物，送交檢察總長聲請提起非常上訴。又非常上訴之提起，以發見案件之審判係違背法令者為限，所謂審判違背法令，係指其審判程序或判決之援用法令，顯然違背法律明文所定者而言。亦即非常上訴係為糾正原確定判決之審判違背法令而設，與再審之對原確定判決所認事實是否與客觀事實符合發生疑義，所設之救濟方法並不相同，故認定事實因與客觀事實有異，以致適用法令錯誤者，應依再審程序，若認定之事實與客觀事實相符，惟認定之事實與該事實所應適用之法令有違者，始得依非常上訴程序救濟。簡言之，依其係事實錯誤或係違背法令而定，必須認定事實所應適用之法令有所錯誤，方屬法律錯誤，始為非常上訴程序救濟之範疇。因之，非常上訴所審查者，只在原確定判決之審判有無違背法令，故非常上訴審查原確定判決之審判有無違背法令，應受原確定判決所認定事實之拘束，如原確定判決確認之事實，有適用法則不當或適用錯誤之情形，始得謂之有違背法令。可見非常上訴之提起，必須具備相當合乎法令之理由，依據個案詳為審酌，認為該確定判決之審判確係違背法令者，檢察總長始得提起非常上訴，檢察官方亦得出具意見書將該案卷宗及證物送交檢察總長審核是否提起非常上訴，殊難僅以受確定判決之被告一己主觀上之意見，即謂檢察總長或檢察官當然負有依被告意見提起非常上訴或出具意見書之作為義務。
2.上訴人主張系爭確定判決有違背法令之處，其於104 年1 月
5 日具狀向被上訴人請求出具意見書以聲請檢察總長提起非常上訴，惟被上訴人未積極處理，有怠於執行職務云云。惟查，上訴人於104 年1 月5 日向被上訴人提出之聲請狀內容略以：「系爭確定判決發見有違法行為，『貪污』罪必須公務員有依據法令從事公務之行為為要件，系爭確定判決認定之犯罪事實並無公務存在，卻判『貪污』，依刑事訴訟法第
378 條規定為當然違背法令。系爭確定判決之判決法官戚滙萍、郭泰煌渉刑法第124 條之罪（按係枉法裁判罪），構成刑事訴訟法第379 條第2 項（按無第379 條第2 項之規定，恐係第379 條第2 款之誤載）之違法，且系爭確定判決之理由出爾反爾、自相矛盾，有刑事訴訟法第379 條第14項（按無第379 條第14項之規定，恐係第379 條第14款之誤載）之違法，經臺灣高等法院高雄分院90年度上訴字第450 號判決證實等情。請求依刑事訴訟法第442 條規定辦理」（見本院卷第24、25頁），觀諸上訴人前開聲請狀之內容，並未檢附相關證據，亦未提出系爭確定判決及前揭臺灣高等法院高雄分院90年度上訴字第450 號判決供被上訴人審酌，聲請狀內容又僅空泛指摘「系爭確定判決認定之犯罪事實並無公務存在，卻判『貪污』，審判之軍事審判官戚滙萍、郭泰煌渉犯刑法第124 條之枉法裁判罪，系爭確定判決之理由出爾反爾、自相矛盾等節，故當然為違背法令」云云，然依被上訴人以上開聲請狀所述，自司法院建置之判決網路檢索系統中查得之前開臺灣高等法院高雄分院90年度上訴字第450 號刑事判決，該刑事判決並未認定審理系爭確定判決之軍事審判官戚滙萍、郭泰煌渉犯刑法第124 條之枉法裁判罪（見本院卷第30、31頁），又就系爭確定判決認定之事實，究竟有如何之「無公務存在」？判決理由有如何之「出爾反爾、自相矛盾」？有如何之適用何法則不當或不應適用何法則？均未具體指明，顯見實難單憑上訴人前開聲請狀所述，遽予認定系爭確定判決有違背法令之處，況又無系爭確定判決之審判卷宗，亦無任何有所謂審判違背法令之證物，被上訴人實在無從逕依上訴人之主張，即須出具「應聲請非常上訴之意見書」，可見被上訴人未立即依上訴人之聲請而出具意見書，尚無有任何「怠於執行職務」之違失。
⒊再者，被上訴人於104 年8 月12日尚發文函請國防部法律事
務司提供系爭確定判決以便審酌有無上訴人所指之審判違背法令之處（見本院卷第35頁），再經國防部法律事務司發函轉請國防部空軍司令部處理，嗣於104 年9 月7 日始由國防部空軍司令部督察長室提出系爭確定判決予被上訴人（見本院卷第36至59頁），衡諸系爭確定判決長達21頁（見本院卷第39至59頁），實須相當時日審核，嗣經被上訴人所指派之承辦檢察官詳予審閱系爭確定判決所認定之事實、理由及所適用之法律後，認系爭確定判決並無審判違背法令之處，而先於同年10月19日將詳細之審核結果擬妥簽呈，呈請被上訴人之法定代理人核准後（見本院卷第64至66頁），再於同年11月9 日以系爭回覆書函（見本院卷第67至69頁），通知上訴人認系爭確定判決認定上訴人所犯之犯罪事實及所適用之法律，並無違背法令之處。足認上訴人之前揭聲請狀，經被上訴人調取系爭確定判決詳予審酌後，因認系爭確定判決無違背法令之處，而未出具非常上訴意見書，洵屬其適法合理裁量權之行使，上訴人徒憑己意，率予指摘被上訴人有怠於執行職務之情云云，要無可採。
五、綜上所述，上訴人主張被上訴人未依其聲請向檢察總長出具意見書，有怠於執行職務，致侵害其依法受救濟之權利，被上訴人應負國家損害賠償責任，請求被上訴人給付20萬元，並非正當，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴人仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 28 日
民事第二庭 審判長法 官 卓立婷
法 官 徐雍甯法 官 曾家貽以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 107 年 12 月 28 日
書記官 吳秋慧