臺灣桃園地方法院民事判決 106年度訴字第1425號原 告 張世平訴訟代理人 陳繼民律師被 告 陳燕偵訴訟代理人 黃于珊律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，於民國107 年8 月15日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠兩造為夫妻，前因擬離婚而於民國104 年3 月1 日簽定協議
書（下稱系爭協議書），原告就夫妻財產分配部分願給付被告新臺幣（下同）1,550 萬元，並合意以原告名下坐落臺北市○○區○○段○○段000 地號土地及其上同段1258建號房屋（上開松山房地由臺灣臺北地方法院以106 年度重訴字第
731 號塗銷抵押權登記事件審理在案）及桃園市○○區○○段○○○○○○○號土地及其上同段3870建號即門牌號碼為桃園市○○區○○○路○ 段○○○ 號14樓之1 房屋、同段4085建號即門牌號碼為桃園市○○區○○○路○ 段○○○ 號地下室一層（權利範圍分別為1 萬分之29、全部、88分之1 ，下合稱系爭房地）為被告分別設定1,200 萬元及350 萬元之普通抵押權以擔保債權，待辦妥離婚登記後，原告至遲於109 年3 月1日前給付350 萬元與被告。
㈡詎於設定附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權）登記後，被
告竟反悔不願離婚，而原告現因已無離婚之意願，經商請被告塗銷系爭抵押權，始發現系爭抵押權非兩造斯時合意設定之普通抵押權，而為最高限額抵押權，故系爭抵押權既無物權行為之合意；且其設定又未經書面委任訴外人江寅箴辦理，系爭抵押權之設定未依民法第531 條以書面委任，依民法第73條規定為無效。況兩造依系爭協議書原擬設定普通抵押權所擔保之債權為被告依民法第1030條之1 之剩餘財產分配請求權，即兩造係以離婚為原告給付剩餘財產之停止條件，而兩造嗣既無離婚之意願，原擬擔保之債權不存在，兩造間即無債權債務存在。而系爭抵押權對原告所有之系爭房地所有權造成妨害，原告自得依民法第767 條第1 項中段規定請求被告塗銷系爭抵押權等語。並聲明：被告應塗銷系爭抵押權設定登記。
二、被告則以：被告於103 年11月13日對原告及訴外人陳麗圓提起妨害家庭之刑事告訴，並於104 年1 月6 日起訴請求與原告離婚，而原告恐其等受刑事訴追，且感念被告多年付出，遂同意給付被告1,550 萬元，並以松山房地、系爭房地設定抵押權以為上開債權之擔保，但被告須撤回前揭民、刑事訴訟，如逾時未撤回訴訟，則須給付原告100 萬元，兩造並於
104 年3 月1 日簽定系爭協議書，是系爭協議書係以被告撤回離婚訴訟及妨害家庭之刑事告訴為條件，而與離婚或剩餘財產分配無涉。又原告於設定系爭抵押權時，已知兩造要設定者為最高限額抵押權，仍親自簽名表示同意，可知原告確已同意設定最高限額抵押權，被告對此亦無反對之意思表示，故兩造之意思表示確已合致，系爭抵押權之物權行為有效。另兩造係委託江寅箴辦理系爭抵押權登記，並於登記申請書中載明委託關係，業已符合土地登記規則第37條第1 項但書之規定，而毋庸再出具委託書等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、原告主張兩造為夫妻，於104 年3 月1 日簽定系爭協議書，原告依約應給付被告1,550 萬元，並為擔保前開債權，同意以松山房地及系爭房地設定抵押權與被告。原告於104 年3月6 日將系爭房地設定系爭抵押權予被告等情，有原告提出之協議書、系爭房地登記第一類謄本等件在卷可佐（見臺北地院106 年度北司調字第389 號卷第5 頁、第8 至10頁），且為被告所不爭執，自堪信為真實。
四、原告另主張其為系爭房地之所有權人，系爭抵押權所擔保之債權不存在，且系爭抵押權無物權行為之合意，又未經書面委任江寅箴辦理設定登記，依法無效，原告依據民法第767條第1 項中段之規定訴請被告應塗銷系爭抵押權等情，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件首應審究者為：㈠原告有無與被告合意成立系爭抵押權設定之物權契約？㈡系爭抵押權是否因未依法定方式而無效？㈢系爭抵押權設定所擔保之債權是否存在？㈣原告得否主張塗銷系爭抵押權？㈠原告有無與被告合意成立系爭抵押權設定之物權契約？⒈按物權契約係法律行為中之契約，法律行為以意思表示為要
件，故契約之成立必須要有要約之意思表示及承諾之意思表示合意一致，契約方為成立。次按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記不生效力；不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利，民法第758條、第759 條之1 第1 項亦有明文。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文；又私文書經本人或其代理人簽名、蓋章者，推定為真正，民事訴訟法第358 條亦定有明文。
⒉經查，本件兩造就原告名下之系爭房地設定系爭抵押權，並
約定擔保債權金額為350 萬元，以及擔保債權種類及範圍為債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、票據、保證、侵權行為損害賠償、行使抵押權之訴訟及非訴訟費用，並約定擔保債權確定期日為114 年3 月3 日等節，此有原告提出之系爭抵押權設定登記申請書在卷可稽（見本院卷第47至50頁），是兩造就系爭房地設定系爭最高限額抵押權之物權行為，簽訂有土地、建築改良物抵押權設定契約書，並已持以辦理系爭最高限額抵押權設定登記在案，此為兩造所不爭執，是系爭房地設定系爭抵押權之物權契約業於辦理設定登記時訂立書面（俗稱公契），且系爭抵押權業經登記，揆諸前揭說明，兩造就系爭房地設定系爭抵押權之物權行為即已合法成立無訛。復觀諸兩造上開申請抵押權設定登記之土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書，其上均蓋有原告之印鑑章，並經原告手署自己姓名，足證原告確有將系爭房地設定最高限額抵押權與被告之意思表示，系爭房地設定最高限額抵押權之公契既有效成立，足徵原告確有與被告合意成立最高限額抵押權設定之物權契約行為。
⒊原告雖主張兩造僅合意設定普通抵押權，故原告未察看設定
契約書之內容，訴外人范姜鳳蘭亦未告知本件係設定最高限額抵押權云云，並提出范姜鳳蘭於臺北地院106 年度重訴字第731 號塗銷抵押權登記事件審理時到庭證述之言詞辯論筆錄在卷（見本院卷第40至43頁）。惟查，系爭抵押權設定之登記助理員即范姜鳳蘭雖於上開民事事件審理時到庭證稱其於辦理系爭抵押權設定後並未告知原告係設定最高限額抵押權，一般在辦理抵押權設定時，除非當事人有特別強調要設定何種抵押權，其等係依實際上有無債權之發生，而設定最高限額抵押權或係普通抵押權等語（見本院卷第42頁背面至第43頁），然據該公契首揭「下列土地建物經權利人義務人雙方同意設定⑴□普通□最高限額抵押權，特訂立本契約：」（並於最高限額□處打勾），原告已於其後蓋用印章，並另於⑲擔保債權種類及範圍「擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、票據、保證、侵權行為損害賠償、行使抵押權之訴訟及非訴訟費用。」、㉖申請登記以外之約定事項：「…5.債務人及擔保提供人茲聲明已於合理期間內，審閱本土地、建築物抵押權設定契約書暨本約定事項全部條款，且已充分瞭解其內容」等文字上亦蓋用印章（見本院卷第49、50頁），而前開文字已顯為本件設定登記者係最高限額抵押權，並非普通抵押權，又非難以注意其存在或辨識者，是縱范姜鳳蘭未特別告知原告系爭抵押權為最高限額抵押權，原告亦難諉為不知本件設定登記者為最高限額抵押權，自難以其可察看卻未察看為由而否認之，是尚難僅憑范姜鳳蘭之前開證詞，即遽認原告未與被告合意成立最高限額抵押權設定之物權契約，則原告前開主張，難認有據。
㈡系爭抵押權是否因未依法定方式而無效？⒈按為委任事務之處理，須為法律行為，而該法律行為，依法
應以文字為之者，其處理權之授與，亦應以文字為之。其授與代理權者，代理權之授與亦同；不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。前項行為，應以書面為之。此有民法第531 條、第758 條分別規定甚明。亦即設定系爭抵押權之物權行為依法應以文字為之，其代理權之授與亦應以文字為之。
⒉原告主張其委任江寅箴之契約未以書面為之，依民法第531
條、第73條規定，系爭抵押權之設定不依法定方式而為之法律行為，應屬無效等云云。然查，系爭抵押權之設定登記申請書已記載「⑺委任關係：本土地登記案之申請，委託江寅箴代理」（見本院卷第47頁），且上開登記申請書業經設定義務人即原告於該申請書其上蓋章（見本院卷第47頁），亦即原告確係委任江寅箴辦理系爭房地之系爭抵押權設定，其委任意旨並業以書面文字表現於上開土地登記申請書面，則原告既授權江寅箴就系爭房地辦理系爭抵押權設定，並交付印鑑章、所有權狀、身分證件與江寅箴之助理員范姜鳳蘭，是系爭抵押權設定之書面授權即屬有效，並未違反民法第53
1 條規定，原告前揭所辯，尚無足採。㈢系爭抵押權設定所擔保之債權是否存在？⒈按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之
詞句，民法第98條定有明文。又解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意。如契約之文字已表示當事人之真意，無需別事探求者，固不得捨契約文字而為曲解，然苟契約文字文義不明，自有以過去事實及其他一切證據資料為斷定標準，以探求當事人立約當時之真意何在之必要（最高法院19年上字第28號民事判例、同院80年度台上字第1541號民事裁判意旨可資參照）。
⒉查系爭協議書約定：「甲乙雙方因婚姻關係中之爭議，就下
列事項達成協議：一、就夫妻財產分配，甲方（即原告，下同）同意給付乙方（即被告，下同）1,550 萬元整之金額，以感念乙方多年之付出。二、為擔保第一項之給付，甲方同意分別○○○區○○段○○段○○○ ○號土地與其上地址為臺北市○○路○ 巷○ 號3 樓建物，設定擔保債權額為1,200 萬元之抵押權予乙方，及桃園市○○段○○○○○○○號土地與其上地址為桃園市○○○路○ 段○○○ 號14樓之1 建物及地址為桃園市○○○路○ 段○○○ 號地下室1 層之停車場，設定擔保債權額為350 萬元予乙方。三、甲方應於本協議書簽訂日起7天內完成第2 項之設定登記，於設定登記完成7 天內，乙方需申請撤回臺灣桃園地方法院家事庭104 年度家調字第62號離婚案件及妨礙家庭之訴之起訴。倘自本協議書簽訂日起7天內甲方未完成第2 項之設定登記或乙方未於設定登記完成
7 天內申請撤回離婚案件之起訴，未完成前述設定登記或申請撤回離婚案件之起訴者，則需支付對方100 萬元整。四、…（已刪除）。五、…（合意管轄之約定）。六、本協議書一式二份，…。增列第七條。關於前述第二項以大興西路建物（14樓）為擔保之債權350 萬元，甲方同意最遲於109 年
2 月1 日前支付，違者需自該日起支付乙方年利率3%之利息。乙方並有權處置該建物以清償」（見北司調卷第5 頁）。
是以系爭協議書清楚約定被告須撤回兩造間離婚事件之起訴，未撤回則須給付原告100 萬元，且原告願給付被告1,550萬係為感念被告多年之付出，全無記載係以離婚為前提等字語，足認兩造於簽定系爭協議書時並無離婚之意思，且抵押權所擔保之債權確實存在，而無需別事探求，況被告嗣業已依前揭約定撤回本院104 年度家調字第62號離婚事件，此有本院索引卡查詢在卷，亦足佐此情。至原告雖提出之簽定系爭協議書之談話過程錄音檔暨其譯文、調解紀錄表等件為證（見本院卷第51至53頁），惟兩造既係經與子女共同協商後始簽定系爭協議書，自應以系爭協議書約定事項作為兩造最後合意之內容，而不能將協商過程中原告曾經提及之「在辦離婚了」，或係原告之子稱「都已經離婚了」，認作係協議之內容，況原告之女亦於語末稱「看起來媽媽是還沒想清楚啦，媽媽我覺得你要想清楚」、「你想清楚再說」等語，應認兩造斯時仍處於協商過程。至原告雖曾於104 年3 月3 日本院離婚事件調解期日時，向調解委員表示「兩造目前已協議離婚，唯尚未登記」等語，惟兩造既已先行簽定系爭協議書，被告並同意依約撤回前開離婚事件，且該調解期日被告亦未到庭，自難僅以原告向調解委員所稱之兩造已協議離婚云云，即推翻系爭協議書約定之內容。職是，原告徒以系爭抵押權所擔保之債權為兩造離婚後被告依民法第1030條之1之剩餘財產分配請求權云云，既為被告所否認，原告對此亦無法提出證據以實其說，洵無可取。
㈣原告得否請求被告塗銷系爭抵押權之設定登記？⒈按最高限額抵押權，係債權人對債務人一定範圍內之不特定
債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供不動產予以擔保之抵押權；最高限額抵押權所擔保之債權，為債權人與債務人間一定法律關係所生之債權，或基於票據所生之權利，此觀民法第881條之1第1項、第2項之規定自明。準此以觀，最高限額抵押權係從屬於此一定範圍內之法律關係，其所擔保者，即係此項法律關係所不斷發生之債權。該一定範圍之法律關係即為最高限額抵押權之基礎關係。又最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間如未屆滿，即須其擔保之債權所由生之契約（即基礎關係）已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權時，亦即最高限額抵押權之抵押權人（債權人），無既存之債權，且原擔保之存續期間所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，始應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院83年台上字第1055號判例意旨參照）。又按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767 條第1 項中段定有明文。惟此所謂妨害者，係指以占有以外之方法，客觀上不法侵害所有權或阻礙所有人之圓滿行使其所有權之行為或事實而言。
⒉經查，兩造間確業已合法有效為系爭抵押權之設定登記，已
如前述，原告即無從主張該物權行為無效而依據民法第767條第1 項中段規定請求塗銷系爭抵押權設定登記。又系爭抵押權所約定存續期限尚未屆至（114 年3 月3 日），則其所擔保之債權額尚未為確定，原告復未提出有何其他法定或約定之確定事由發生（民法第881 條之12規定），職是，系爭抵押權既尚未確定，其從屬性並未回復，原告於系爭抵押權未確定前，本無從以特定債權不存在為由，請求塗銷系爭抵押權設定登記。遑論系爭抵押權存續期間確存在有上開350萬元之擔保債權，要無系爭抵押權無既存之擔保債權，或將來確定不再發生債權等情事發生，原告自亦無由請求塗銷系爭抵押權之設定登記。是以，原告主張依民法第767 條第1項中段規定，請求塗銷系爭抵押權設定登記等語，亦乏依據，洵無足採。
五、綜上所述，兩造既已合法有效為系爭最高限額抵押權之設定登記，則原告主張兩造間就系爭最高限額抵押權之設定行為無物權合意或不符法定要式行為規定，要屬無據，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經本院審酌後，認為均與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 31 日
民事第二庭 法 官 李麗珍正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 9 月 4 日
書記官 陳郁惠┌───────────────────────────────────────┐│附表： 106年度訴字第1425號│├───────┬───────────────────────────────┤│權利種類 │最高限額抵押權。 │├───────┼───────────────────────────────┤│登記日期 │民國104年3月6日。 │├───────┼───────────────────────────────┤│收件登記字號 │桃資登字第057850 號。 │├───────┼───────────────────────────────┤│權利人 │被告。 │├───────┼───────────────────────────────┤│債權額比例 │全部。 │├───────┼───────────────────────────────┤│擔保債權總金額│新臺幣350 萬元。 │├───────┼───────────────────────────────┤│擔保債權種類及│擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本││範圍 │抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、票據、保證││ │、侵權行為損害賠償、行使抵押權之訴訟及非訴訟費用。 │├───────┼───────────────────────────────┤│擔保債權確定日│民國114年3月3日。 ││期 │ ││ │ │├───────┼───────────────────────────────┤│清償日期 │依照各個債務契約所約定之清償日期。 │├───────┼───────────────────────────────┤│利息（率） │均無。 ││遲延利息（率）│ │├───────┼───────────────────────────────┤│違約金 │依照應償還之日起每日按借款金額之千分之1 加計之計算。 │├───────┼───────────────────────────────┤│其他擔保範圍約│⑴取得執行名義之費用。 ││定 │⑵保全抵押物之費用。 ││ │⑶因債務不履行而發生之損害賠償。 ││ │⑷因辦理債務人與抵押權人約定之擔保債權種類及範圍所生之手續費用││ │ 。 ││ │⑸抵押權人墊付抵押物之保險費及按墊付日第一銀行基本利率加碼年利││ │ 率4.5%之利息。 │├───────┼───────────────────────────────┤│債務人、設定義│原告，債務額比例全部。 ││務人及債務額比│ ││例 │ │├───────┼───────────────────────────────┤│流抵約定 │債權已屆清償期而未清償時，抵押物之所有權屬於抵押權人所有。 │├───────┼───────────────────────────────┤│共同擔保地號 │慈文段2154-1。 │├───────┼───────────────────────────────┤│共同擔保建號 │慈文段3870、4085。 │└───────┴───────────────────────────────┘