臺灣桃園地方法院民事判決 106年度訴字第1440號原 告 李岳達訴訟代理人 戴文進律師被 告 陳明洲訴訟代理人 吳仲立律師受告知訴訟人 桃園市龜山區農會法定代理人 曾華鏘代 理 人 黃宏智上列當事人間請求履行契約等事件，於民國107 年10月17日辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應將坐落於桃園市○○區○○○段○○○○段000 地號土地上如附圖所示Ａ部分（面積74平方公尺）之土地所有權移轉登記予原告。
訴訟費用由被告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按其他因不動產涉訟者，得由不動產所在地之法院管轄，民事訴訟法第10條第2 項定有明文。本件原告起訴請求被告應將坐落於桃園市○○區○○○段○○○○段000 地號（下稱
291 地號土地）上如本判決附圖所示A 部分之土地（面積74平方公尺，下稱系爭土地）所有權移轉登記予原告。而系爭土地係坐落在本院轄區內，揆諸前開法條規定，本院自有管轄權，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2、3款、第256條定有明文。又民事訴訟法第255條第1項第2款所稱之「請求之基礎事實同一」者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之（最高法院100 年度台抗字第716 號裁定意旨參照）。原告原起訴先位聲明為：「被告應將291 地號上如起訴狀所附附圖（下稱契約附圖）上以螢光筆標示、面積如73.73 平方公尺之土地（下稱標的土地）所有權移轉登記予原告」，備位聲明為：「被告應給付原告新臺幣（下同）126 萬1,940 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息（見本院卷第2 、5 頁），並均願供擔保請准宣告假執行。
嗣於106 年11月15日擴張備位聲明：「被告應給付原告254萬1,940 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息。」（見本院卷第42頁）。嗣經本院會同地政機關人員至現場測量後，原告依桃園市龜山區地政事務所107 年7 月4 日桃園市山地測字第010700函附土地複丈成果圖（即本判決附圖）所示，於107 年9 月6 日當庭變更先位聲明為「如附圖所示之系爭土地所有權應移轉登記予原告。原告願供擔保請准宣告假執行」，另變更備位聲明為：被告應給付原告254 萬1,940 元及自擴張聲明狀送達被告翌日（即106 年11月16日）起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息。」（見本院卷第109 頁），核屬基礎事實同一之聲明更正及擴張、減縮，而與上開規定相符，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠緣原告所有坐落於桃園市○○區○○○段○○○○段00000
地號土地（下稱原告土地），與被告所有291 地號土地相毗鄰，原告為修建兩塊土地間之山坡地排水溝，乃於101 年4月10日簽立土地買賣契約書（下稱系爭契約），並由訴外人宋志衡律師為該契約之見證人，向被告購買其所有之291 地號土地上、如起訴狀附圖所示面積約73.73 平方公尺之標的土地，約定買賣總價金為35萬6,800 元，且原告應於被告完成該契約土地之過戶登記7 日內一次付清價金。惟簽約後，原告幾經催告，被告屢以業務繁忙、系爭土地上抵押權貸款未清償無法過戶、附近地價上漲等為由拖延履約時程，並無端自行解除系爭契約，更於105 年初對原告提起刑事竊占告訴，後經桃園檢察署以105 年度偵字第22663 號為不起訴處分（下稱系爭偵案）確定在案，然被告迄今仍未依約履行移轉標的土地所有權予原告，而本院復已請地政人員確認「標的土地」之範圍及確切面積如判決附圖所示A 部分之「系爭土地」，故原告自得依民法第348 條及系爭契約，先位請求被告應將系爭土地所有權移轉登記予原告。
㈡再原告向被告購買系爭土地之目的，即在於修建山坡地排水
溝，故於簽立系爭契約後，即依既定計畫委請監督設計師、及工程行進行排水溝基礎施作，嗣因被告拒不將系爭土地移轉登記而停工，原告因此受有支出、設計監造費用50萬元及排水溝基礎施作費用761,940 元，及鄰地293-7 地號已完成21公尺排水溝工程費128 萬元，合計支出254 萬1,940 元之損害，皆屬被告因違約拒不移轉系爭土地所有權登記所致債務不履行損害，故如原告無法要求被告移轉系爭土地所有權時，原告即得改依民法第179 條、第229 條第2 項之規定，備位請求被告賠償該部分損害。
㈢聲明：
⒈先位部分：①被告應將系爭土地所有權移轉登記予原告。②願供擔保請求准予宣告假執行。
⒉備位部分：①被告應給付原告254 萬1,940 元及自106 年11
月16日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。②願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告前因原告宣稱其欲向被告購買291 地號上之部分土地，
以架設排水溝之用，被告乃同意與原告簽立系爭契約，惟簽約後雙方會同至現場測量時，原告竟突然就買賣範圍部分，提出長度不變、被告須再退讓寬度1.2 公尺，且於該1.2 公尺之邊界，被告應同意其植樹、買賣價金不變等不合理要求，但因原告此等要求與系爭契約之原條件不符，被告當場即予以拒絕。惟原告在兩造尚未辦理土地交付及所有權移轉登記、原告亦尚未給付任何買賣價價金之際，竟乘被告不注意時，在291 地號土地上鋪設道路，其面積除涵蓋「標的土地」範圍外，亦無權占用非買賣範圍之291 地號其餘土地，原告此等行徑，顯與兩造約定作為架設排水溝之目的相違，原告違反買賣約定在先，反而指摘被告要求價金加倍云云，完全為不實之指控。被告遂於104 年7 月23日至原告委任之訴外人宋志衡律師處表示解除契約，並取回所有權狀正本等資料，原告當時未表示異議，故可證原告亦同意解除契約。
㈡再系爭契約確約定完成土地過戶登記7 日內一次付清價金，
但對土地所有權移轉部分，則未約定期限，雖被告於契約成立時，即負有辦理所有權移轉登記予原告之義務，然被告因原告上開違約情事，已另以104 年8 月10日平鎮郵局第000000號存證信函（下稱系爭存證信函），限期催告原告將全部違約占用之土地回復原狀返還被告，倘逾期不理，被告即以該存證信函之送達同時為解除系爭土地買賣契約之意思表示，惟原告仍拒不處理。是原告既係先行違約占用291 地號土地，而未依誠實信用原則履行契約，核屬違反契約從給付及附隨義務，復可歸責於原告，且原告另亦陷於怠於履行其回復原狀之義務而有給付遲延之情形，故其自可依民法第226條第1 項、第254 條及第256 條規定解除系爭契約。從而，兩造既已解除買賣契約，原告自無權再要求被告依約履行移轉標的土地之所有權登記，且係原告違約在先，原告亦無權要求損害賠償，是原告提起本件訴訟，請求先、備位之聲明，均無理由，應予駁回。
㈢況被告所有之291 地號土地為農業發展條例第3 條第1 項第
11款所規定並定義為「耕地」之土地，自須受同條例第16條第1 項之分割限制（不得小於0.25公頃），而兩造於系爭契約所約定移轉之「標的土地」面積僅73.73 平方公尺，未達
0.25公頃（2,500 平方公尺），故系爭契約自屬民法第246條第1 項規定之以客觀不能之給付為契約標的而無效，原告自無從請求被告移轉「標的土地」之所有權登記。再原告主張位於293-7 地號內之排水溝已完成，其共支出工程費128萬元，今因被告違約致無法按原定計畫完成排水新建工程，被告應負賠償責任云云，惟系爭契約所論及之土地，僅被告所有系爭土地與原告所有290-8 地號土地，與前揭293-7 地號土地毫無關聯，且原告目前所興建之排水溝，亦均在原告之土地上，由原告自行使用中，被告並未從中獲得利益，原告何來損害。惟若本院判定本件被告解除買賣契約之主張不合法，被告仍應依買賣關係負移轉土地所有權，然依系爭土地買賣契約書第2 條約定：「完成土地過戶登記7 天內一次付清價金」及依民法第264 條第1 項規定兩造乃互為對待給付關係，被告自得主張同時履行抗辯權，即關於原告先位請求部分，被告主張原告應於完成土地過戶登記7 天內一次付清價金356,800 元，方符公平原則等語資以抗辯。㈣並聲明：原告之訴及假執行聲請均駁回，如受不利之判決，
被告願提供現金同額第一商業銀行可轉讓定存單為擔保，請准宣告免為假執行。
三、受告知訴訟人陳述：被告前於105 年4 月以系爭土地向其增貸貸款250 萬元，之前的情形其未去追問，但291 地號上現僅存該增貸未償款項。另受告知訴訟人並無規定貸款未繳清不得移轉抵押物等語。（本院卷第133 頁背面）
四、兩造不爭執之事實：㈠原告為290-8 地號土地之所有權人，被告則為291 地號土地之所有人。
㈡兩造確有簽立如卷附第6 頁之系爭契約（包括附本院卷第5
頁、第6 頁之契約附圖），約定由原告向被告購買「標的土地」，原告並應於被告移轉該「標的土地」所有權登記7 日內，交付買賣價金35萬6,800 元予被告。被告迄今未移轉「標的土地」之所有權予原告，原告亦未給付買賣價金予被告。
㈢被告於104 年8 月10日有寄發平鎮郵局存證號碼為351 號之
系爭存證信函予原告，主張原告已違系爭契約，故依約解除系爭契約，並請原告於文到5 日內清除路面，及將全部占用土地返還被告（參本院卷第24頁至第27頁），原告確有收受該信函，有該存證信函、收受回執附本院卷第24頁至第29頁，且為被告所不爭執（參本院卷第100 頁）。
五、本院之判斷：本件原告主張系爭契約有效存在，被告未依約履行移轉系爭土地所有權登記等語；經被告以契約已解除，且該契約無效等詞加以否認，並以上開情詞置辯。故本件爭點厥為：㈠系爭契約是否以客觀不能之標的為給付內容而致契約無效？㈡系爭契約是否已合法解除？㈢原告先位請求被告移轉系爭土地所有權登記，是否有據？㈣原告備位請求被告給付254 萬1,940 元之損害賠償，有無理由？茲分敘如下：
㈠系爭契約是否以客觀不能之標的為給付內容而致契約無效？⒈按農業發展條例第16條第1 項前段規定：「每宗耕地分割後
每人所有面積未達0.25公頃者，不得分割。」。而該條例所稱「耕地」，依該條例第3 條第11款規定為：「指依區域計畫法劃定為特定農業區、一般農業區、山坡地保育區及森林區之農牧用地」。而該條例第3 條第11款於92年2 月7 日前原規定：「耕地︰指合於下列規定之土地︰㈠依區域計畫法劃定為特定農業區、一般農業區、山坡地保育區、森林區之農牧用地，或依都巿計畫法劃定為農業區、保護區之田、旱地目土地，或非都巿土地暫未依法編定之田、旱地目土地」，該部分規定於92年2月7日修正之立法理由則為：「修正條文第11款【耕地】之定義修正及縮小其範圍：加入WTO 後，糧食生產用地面積可適度縮小，且多年來政府已不再辦理地目等則調整工作，逐漸廢除以田、旱地目別作為土地管制之依據，實有配合刪除本款耕地定義中所列『田、旱地目土地』文字之必要，故將耕地之定義範圍縮小，這些保留為耕地之農牧用地，悉以區域計畫土地使用編定之用地別作為界定耕地之分際，符合辦理土地使用編定之精神；同時，將『依都市計畫法劃定為農業區、保護區之田、旱地目土地』、『非都市土地暫未依法編定之田、旱地目土地」及「國家公園區內，依國家公園法劃定之分區別及使用性質，經該法主管機關會同有關機關認定屬於前目（指田、旱地目）規定之土地」，改列為「耕地以外之農業用地」，以符實際」。另該條例第3 條第10款於92年2 月7 日修正後亦有明定：「農業用地：指非都市土地或都市土地農業區、保護區範圍內，依法供下列使用之土地：㈠供農作、森林、養殖、畜牧及保育使用者。㈡供與農業經營不可分離之農舍、畜禽舍、倉儲設備、曬場、集貨場、農路、灌溉、排水及其他農用之土地。㈢農民團體與合作農場所有直接供農業使用之倉庫、冷凍（藏）庫、農機中心、蠶種製造（繁殖）場、集貨場、檢驗場等用地」，先予敘明。
⒉是查，參以被告所有之291 地號土地所有權狀、土地登記謄
本及桃園市政府都市計畫土地使用分區（或公共設施用地）證明書等資料（參本院卷第108 頁、119 頁、107 頁），其上所載291 地號之地目雖為田，惟其使用分區及使用地類別均為空白，且屬林口特定區都市計畫區內之保護區土地，故於系爭契約訂立時，291 地號顯然並非上開條例所稱之「耕地」，而屬農業用地，並無該條例第16條規定之分割限制適用。此亦經內政部以107 年9 月19日以台內地字第1071305426號函、桃園市龜山地政事務所以107 年9 月25日山地登字第1070007784號函覆本院確認無誤（參本院第124 頁、第12
9 頁）。被告認為系爭土地屬耕地，或係誤引該條例第3 條第11款於92年2 月7 日修正前之規定所致，而被告所另引用之最高法院85年台上字第2439號民事判決、臺灣高等法院10
2 年度重上字第527 號民事判決之案例事實，似亦均發生在該條例修正前，故與本案顯有不同，無從參考。從而，系爭契約既係於101 年4 月10日始訂立，顯於該條例縮小耕地定義規定之後，即應適用修正後該條例第3 條第10款、第11款就農業用地及耕地之定義，即被告所有之291 地號土地既僅為上開條例所規定之農業用地，非屬耕地，自不受同條例第16條最小分割面積0.25公頃規定之限制，是系爭契約原所約定標的面積約為73.73 平方公尺，並無以客觀不能之標的為契約給付內容之情形，自為有效，故被告該部分之辯解，顯無足採。
㈡系爭契約是否業經被告合法解除：
⒈按契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給付義
務與從給付義務）外，尚有附隨義務。債務人除負有主給付義務外，為準備、確定、支持及完全履行之主給付義務，尚負有從給付義務，以確保債權人之利益能獲得完全之滿足，俾當事人締結契約之目的得以實現。所謂附隨義務，乃為履行給付義務或保護債權人人身或財產上利益，於契約發展過程基於誠信原則而生之義務，包括協力及告知義務以輔助實現債權人之給付利益。倘債務人未盡此項義務，應負民法第二百二十七條第一項不完全給付債務不履行之責任。又附隨義務性質上屬於非構成契約原素或要素之義務，如有違反，債權人原則上固僅得請求損害賠償，然倘為與給付目的相關之附隨義務之違反，而足以影響契約目的之達成，使債權人無法實現其訂立契約之利益，則與違反主給付義務對債權人所造成之結果，在本質上並無差異（皆使當事人締結契約之目的無法達成），自亦應賦予債權人契約解除權，以確保債權人利益得以獲得完全之滿足，俾維護契約應有之規範功能與秩序（最高法院100 年度台上字第171 號、100 年度台上字第2 號判決意旨參照）。揆諸上開判決意旨，就附隨義務之給付不能，除依契約特別約定，保留解除權者外，則須其給付不能，足以妨礙契約目的之完成者，始得依民法第256條規定解除契約。
⒉次按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所
有權之義務，民法第348 條第1 項定有明文。準此，買賣契約有效存在時，出賣人對買受人負有依約交付買賣標的物，並使買受人取得該物所有權之義務至明。經查，兩造既就29
1 地號土地簽立系爭契約，被告復辯稱係因原告違反系爭契約目的，違法使用291 地號土地，其始至宋志衡律師處稱兩造意見不一致，遂解除作廢系爭契約並取回系爭土地所有權狀，被告復於104 年8 月10日以系爭存證信函再次限期催告原告將土地回復原狀，如逾期不為即解除契約。而被告於本件審理中一再表明初時簽約之目的係因原告為架設排水溝之故，原告卻予以開闢道路顯有違契約目的，是原告先行占用被告土地及就逾越系爭土地範圍未回復原狀均有違附隨義務云云，原告則否認有與被告間有解除契約之合意，且無違約使用系爭土地。是本院自應審究被告以此為由解除契約是否有據，是查：
①經查，系爭契約第1 條係約定被告所有坐落桃園市○○區○
○○段○○○○段000 地號內，與原告所有坐落同地段290之8 地號毗鄰約73.73 平方公尺土地詳如（契約）附圖所示，以35萬6,800 元出售予原告，是該依契約文義，【由原告取得「標的土地」，被告獲取買賣價金】係為兩造簽立系爭契約之目的，則被告主給付義務為移轉標的土地予原告、原告主給付義務，則為給付買賣價金。是得認為屬於從給付義務者乃為準備、確定、支持及完全履行上開主給付義務，以確保債權人之利益能獲得完全之滿足，俾當事人締結契約之目的得以實現。至於附隨義務則係為履行給付義務或保護債權人人身或財產上利益，於契約發展過程基於誠信原則而生之義務。再參以原告於本院言詞辯論程序中陳述其簽立系爭契約書係因：「該處是山坡地，只要天氣變化，下大雨淹大水，土石流，我是為了敦親睦鄰，才與被告商量開水溝引流，保護雙方使用土地安全，被告因此答應簽約。若不與被告買地，水溝的流向就並不是筆直的，才向被告購買且工程費由我支出，因做水溝土地不平整有高低差，所以要用土去填平，整平後才要挖水溝，整地的範圍就是包括被告主張我舖設道路位置。簽完約後，我就與被告說我先來將土地整平，被告住在我隔壁，天天都可以看到我從101 年5 、6 月間開工，但都沒有提出任何異議，所以上開所為施工，我在事前有得到被告同意，工程施工中，被告也沒有提出任何異議，我確實在整地過程中，範圍有超過買賣契約範圍，我是因為要將周遭的土地堅固好，才能確保水溝安全，超過的範圍也有利被告」等語（參本院卷第99頁背面、第100 頁），足見兩造訂立系爭契約之目的確係原告為構築排水系統所致。
②再者，被告於系爭偵案中已陳稱：「被告在簽約後並未依約
付款，我也尚未辦理移轉登記，101 年簽約完後沒多久，我至我位於桃園市○○區○○○段○○○○段000 地號土地查看時，就發現有土鋪上去，103 年11月再去看的時侯，就有鋪大石頭，我請律師向被告說請歸還原來的地，並將它復原，但被告後來沒復原，也沒繼續搭建新的設置」（參105 年度他字第332 號案卷第32頁，下稱他字卷）、「我對於原告在簽約之後就開始動工的部分，我沒有意見，只是對於他動工後所使用的範圍已經逾越契約所約定的範圍是有意見的」（參他字卷第90頁），是可認被告對於原告於簽立系爭契約後，先行使用標的土地部分，並無意見且容許之。只是後來發現使用之範圍已經逾越契約所約定範圍，始不同意，故應認被告不得再於日後主張原告於未經標的土地之所有權移轉登記及交付買賣價金前，即已使用標的土地範圍部分，有違反契約之從義務或附隨義務，被告以此主張原告有違約之情事，即無足採。
③又審酌兩造簽立系爭契約就291 地號部分，係依系爭契約附
圖所示範圍，此為兩造所不爭執（本院卷第134 頁），觀諸系爭契約第1 條載明標的土地【約】73.73 公尺，且被告於系爭偵案中亦已自承簽訂系爭契約當時未先鑑界，逕依設計師繪製附圖簽約，且設計師亦未曾到現場量測等語（參他字卷第89頁）。由此可見，兩造對於系爭契約所記載標的土地之面積、範圍應與工程實際施作範圍可能有所出入部分早有預見；而本院復依系爭契約所附契約附圖，會同地政人員至現場並請地政人員依圖如實加以繪測「標的土地」於地籍圖上後，即如本判決附圖A 部分所示，該部分土地面積為74平方公尺，雖大於契約文字所載之73.73 平方公尺，但僅相差
0.26平方公尺，應在契約所載【約】之容許範圍內，即在兩造訂約之真意範圍內，故應認標的土地之範圍即應以如判決附圖A 部分所示之系爭土地。而原告於291 地號上實際施工使用之範圍，亦經系爭偵案之檢察官至現場勘驗並由地政機關繪測為如他字卷第88頁之複丈成果圖B 部分所示，面積為80平方公尺，確大於契約原載標的土地之面積及系爭土地之面積，但實未超出太多，亦應認在兩造一開始之預見範圍內。故而被告執系爭土地買賣範圍與原告實際施作範圍有所出入為由指陳原告有違系爭契約附隨義務，應回復原狀，不足為取，且此顯非原告妨礙被告獲取出售系爭土地買賣價金，縱於施工過程中有逾越買賣範圍，仍難認即為原告違反從給付義務。遑論系爭契約第2 點載明：「完成土地過戶登記七天內一次付清價金」（本院卷第6 頁），被告尚未完成土地移轉登記，被告自無從先向原告請求價金之給付。
④又系爭土地與被告所有土地毗鄰，原告之動工已難認被告不
知情，且原告雖無從認被告有明示同意，但依被告所述難謂其無默示同意原告先行施工，亦如上述。是被告自不得以此主張解除契約，亦無從逕認原告有何給付遲延或給付不能情事發生。且如前所述系爭契約，復無有何保留解除權之約定得據以解約，實查無原告違約情事已認定如前。綜上，原告既未違反系爭契約之約定，被告辯稱係因原告先行占用，故其以原告違反附隨義務解除契約云云，被告主張其得片面解除契約，自非合法有據，系爭契約仍屬有效存在。至被告另稱其至訴外人宋志衡律師處作廢系爭契約，並取回相關物品，原告卻未表示異議，足認原告有合意解約部分，亦為原告所否認，且此係被告單方面個人之行為，被告復無提出任何原告有同意解約之證明，僅以宋志衡律師同意被告取回資料文件，原告未立即為表示等情，並無法認定兩造已合意解除契約，故被告該部分所辯仍無足採；又被告雖不得以原告實際使用範圍超過契約土地而主張原告有違反系爭契約之情事，已如上述，而該超過使用部分，被告是否可請求原告拆除及損害賠償，則非本案所問，且與本案原告是否違反系爭契約約定間無關，兩者不能混為一談，附此敘明。
㈢原告先位請求被告移轉系爭土地所有權，是否有據？被告是否可主張同時履行抗辯：
⒈按「清償期，除法律另有規定或契約另有訂定，或得依債之
性質或其他情形決定者外，債權人得隨時請求清償，債務人亦得隨時為清償」，此為民法第315 條所明定。是依系爭契約內容，兩造係約定由被告出售291 地號土地上之標的土地（確切範圍應如前述以本判決附圖A 部分所示之系爭土地）予被告，且約定原告應於被告完成土地過戶登記7 天內一次付清價金35萬6,800 元，關於稅捐及過戶登記規費、代辦費等均由原告負擔（參本院卷第6 頁）等，則於簽約後，被告即負有移轉土地所有權登記予原告，並於移轉後7 日內，由原告給付買賣價金之義務，故可認該移轉所有權部分並未約定清償期，原告自得隨請請求被告移轉系爭土地所有權登記，而被告於系爭偵案中亦自承：「…我在簽約時「（期間李岳達是否有多次希望你將農會貸款繳清並將該筆土地過戶？）辯護人（指宋志衡律師）有告訴我1 、2 次要盡快去處理土地過戶的事情，因為我也比較忙，資料也來不及準備，所以沒有去處理農會部分的事情」，原告則係於該案中陳稱：「我對鑑界結果沒有意見，至於回復原狀部分，因當初已經簽了合約，且已經動工6 、7 個月，告訴人（即被告）卻沒表示反對意見，也未告訴我土地不能過戶。我一直都在等告訴人將土地過戶給我，我就可以馬上將錢給他」等語（參他字卷第53頁、第52頁），是可認原告確有於訂約後持續要求被告移轉系爭土地之所有權登記，但被告卻以系爭土地上有向農會貸款未予清償一事為由，拒絕移轉系爭土地所有權登記予原告。惟參以291 地號之土地登記謄本，其上雖有記載受告知訴訟人桃園市龜山區農會所設定最高限額360 萬元之抵押權，存續期間至141 年5 月22日。然依民法第868 條之規定：「抵押之不動產如經分割，或讓與其一部，或擔保一債權之數不動產而以其一讓與他人者，其抵押權不因此而受影響」，被告縱將系爭土地移轉所有權登記予原告，該最高限額抵押權並不受影響，仍會存在於原告取得之系爭土地上，此亦為受告知訴訟人而庭確認無誤，並陳稱不會規定貸款戶貸款未繳清前不得移轉抵押物（參本院卷第133 頁背面），且受告知訴訟人於系爭偵案中，亦以105 年3 月16日桃龜農信字第1050001162號函覆檢察署：「依民法第765 條、第
867 條規不動產設定抵押權後其該不動產之讓與他人抵押權不受影響，本會不得規定貸款戶貸款尚未繳清前擔保之不動產不得移轉登記予第三人」（參他字卷第43頁），足認抵押權人並未以抵押貸款未清償一事阻撓被告移轉系爭土地所有權登記予原告，被告此舉顯係藉此拒絕移轉所有權登記，而於法無據。
⒉另原告提起本案訴訟，亦以先位聲明請求被告應移轉系爭土
地所有權，是該移轉所有權登記之債，雖未定清償期，原告依法本可隨時護求，且亦經原告於立約後向被告為如上述之請求，被告即應依約加以移轉，卻迄今仍未為移轉，是原告依系爭契約及民法第348 條之規定，先位聲明請求被告移轉如本判決附圖所示A 部分之系爭土地所有權登記，確屬有據。
⒊再按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得
拒絕自己之給付，但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第264 條著有明文。被告辯稱若原告先位之聲明有理由，被告應移轉系爭土地所有權予原告時，被告即得主張就原告應給付被告買賣價金部分為同時履行抗辯，即原告應於被告完成土地登記7 日內要給付價金。然就系爭契約之約定，原告應為買賣價金之交付，係在被告移轉系爭土地所有權之後，亦即出賣人有先為移轉系爭土地所有權予原告之義務，按諸上揭規定，被告自非得以原告未給付尾款，而主張同時履行抗辯，被告該部分所辯，並不足採，被告僅得於移轉所有權登記後，要求原告於7日內給付買賣價金。
㈣原告備位請求被告給付債務不履行部分：原告先位之訴既為有理由，備位之訴部分自無庸再為審酌。
六、綜上所述，原告依系爭契約約定及民法第348 條規定，請求被告將291 地號上如附圖編號A 所示面積74平方公尺系爭土地移轉所有權登記予原告為有理由，應予准許。至原告陳明願供擔保以聲請宣告假執行部分，因本院所為原告勝訴部分為命一定意思表示之判決，性質上不宜為假執行之宣告，故原告該部分之聲請，自不得准許，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌與上開判決結果不生影響，不再一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 9 日
民事第三庭 法 官 林靜梅以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 11 月 9 日
書記官 鄭慧婷附圖：
桃園市龜山地政事務所107年7月4日山地測字第107005392號函附土地複丈成果圖。