臺灣桃園地方法院民事判決 106年度訴字第1441號原 告 謝廖莉華訴訟代理人 陳思宏律師複 代理人 劉祐希律師被 告 桃園市楊梅區公所法定代理人 羅國裕被 告 桃園市政府法定代理人 鄭文燦共 同訴訟代理人 黃文承律師上列當事人間請求返還土地等事件，於民國109 年6 月24日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告桃園市政府應將坐落桃園市○○區○○段○○○○號土地上如附圖所示之編號A （面積二一八點零二平方公尺）之柏油路、編號B （面積十二點二三平方公尺）之排水溝、編號C （面積二點八四平方公尺）之排水溝拆除，並將所占用之土地返還原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告桃園市政府負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳拾陸萬肆仟元或同面額之銀行可轉讓定期存單為被告桃園市政府供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。第168 條至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第
170 條、第175 條第1 項定有明文。被告桃園市楊梅區公所法定代理人原為姚敦明，嗣於民國107 年12月25日變更為羅國裕，經渠聲明承受訴訟（參本院卷一第110 頁），核無不合，應予准許。
二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第256 條定有明文。本件原告於起訴時原聲明：㈠被告應將坐落桃園市○○區○○段○○○號土地（下稱系爭土地）上如起訴狀附圖編號I （面積256.14平方公尺）之柏油路面及排水溝予以拆除，將上開土地回復原狀，並交還原告。㈡原告願以現金或國內銀行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行（見本院106 年度壢簡字第701 號卷〈下稱壢簡卷〉第3 頁），嗣於109 年6 月24日言詞辯論期日當庭更正前開聲明第一項為：被告等應將坐落於系爭土地上，如卷內複丈成果圖所示編號A 、B 、C所示之柏油路面及排水溝（面積共233.09平方公尺）予以拆除，將上開土地交還原告（見本院卷二第86頁），經核原告所為上開聲明，並未變更訴訟標的，僅屬更正事實上之陳述，核與前開規定相符，併予敘明。
三、被告經合法通知，無正當理由均未於最終言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：原告為系爭土地之所有權人，系爭土地西南側如起訴狀所示編號I （面積256.14平方公尺）部分遭桃園縣楊梅市公所（嗣改制為桃園市楊梅區公所，下稱楊梅區公所）設置混凝土造排水溝及柏油路面（下稱系爭巷道）供公眾通行，嗣桃園市改制後由被告桃園市政府管轄並維護。被告桃園市政府雖認定系爭巷道為成立公用地役關係之既成道路，然系爭土地周邊遲至67年仍未出現住宅，亦無佔用系爭土地之既成道路存在，被告係於90年間於系爭巷道鋪設柏油供公眾通行，該時期與日據時代或八七水災之年代相距甚遠，非一般人無復記憶其確實之起始，難謂年代久遠，且系爭土地鄰近房屋於70年間興建時，建商未經原告同意即開闢道路供臨時通行之用，嗣被告楊梅區公所於90年前後未經原告同意於系爭巷道鋪設柏油路面、增設路邊排水溝，並將梅高路1 段120 巷以90度轉彎之方式將巷道延伸至系爭土地，且系爭土地周圍有梅高路1 段120 巷、梅高路1 段120 巷2 弄及梅高路1 段120 巷3 弄可供通行，系爭巷道無供公眾通行之必要。從而，系爭巷道顯非通行所必要，僅是增加通行之便利，未達時日長久，亦未經原告同意，不符合大法官會議第400 號解釋之公用地役關係要件，無從認定為具公用地役關係之既成道路，被告自無占有系爭巷道之合法權源。爰依民法第767 條第1 項規定，請求被告拆除附圖編號A 、B 、
C 部分之柏油路及排水溝，將占用之土地返還原告等語。並聲明：㈠被告等應將坐落於系爭土地上，如卷內複丈成果圖所示編號A 、B 、C 所示之柏油路面及排水溝（面積共233.09平方公尺）予以拆除，將上開土地交還原告。㈡原告願以現金或國內銀行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則均以：系爭巷道係於67至70年間形成，於81年間已有柏油道路之存在，其沿線周邊亦為住宅密集之區域，○○○區○○段56、57、77地號土地上建物亦須通行系爭巷道，系爭巷道顯有供公眾通行之必要，且供公眾通行至今已逾35年（所謂通行時日長久，一般人無復記憶之標準，依實務上見解應為20年），自有公用地役關係之存在。系爭巷道上之排水溝為道路之附屬設施，為道路之一部分，亦應為公用地役關係之所及。退步言，原告主張拆除系爭巷道之柏油路面及排水溝，亦構成民法第148 條權利濫用等語置辯。並聲明：
原告之訴駁回。
三、原告主張其為系爭土地之所有權人，系爭土地上如附圖所示編號A （面積218.02平方公尺）、B （面積12.23 平方公尺）、C （面積2.84平方公尺）之柏油路及排水溝均為被告楊梅區公所所鋪設並養護，嗣桃園市升格後由被告桃園市政府承接業務等情，業據提出土地登記第一類謄本、地籍圖謄本、系爭土地航照圖、桃園市政府函為證（見壢簡卷第19、20頁、第23至27頁，本院卷一第125 、126 頁），且經本院會同桃園市楊梅地政事務所人員至現場履勘測量，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖等件在卷可憑（見本院卷二第73至76頁、第79頁），復為被告所不爭執，自堪信為真實。
四、原告主張其為系爭土地之所有權人，被告無權占有系爭土地，於其上鋪設柏油及設置排水溝，依民法第767 條第1 項規定請求被告拆除，返還系爭土地等情，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件爭點為：㈠被告占用系爭土地是否具有正當權源？原告依據民法第767 條第1 項之規定請求被告刨拆除柏油路面及排水溝並返還土地，有無理由？㈡原告請求排除被告之占有，是否構成權利濫用？茲分述如下：
㈠被告占用系爭土地是否具有正當權源？原告依據民法第767
條第1 項之規定請求被告刨拆除柏油路面及排水溝並返還土地，有無理由？⒈按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就
其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任；被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院99年度台上字第1169號判決參照）。查本件被告既不爭執系爭土地為原告所有，亦不爭執系爭土地上如附圖編號A 、B 、C 部分現況作道路及水溝使用，為桃園縣升格前之楊梅市公所鋪設養護，升格後由被告桃園市政府承接業務，則被告桃園市政府為現占用人，自應就占用系爭土地之合法權源，負證明之責。
⒉按原告以私權侵害為理由，對於行政官署提起除去侵害或損
害賠償之訴者，既為私法上之法律關係，縱被告以基於行政處分，不負民事上之責任為抗辯，亦不得謂其事件非民事事件，此際法院應就被告主張之行政處分是否存在，有無效力而為審究，如其處分確係有效存在，雖內容有不當或違法，而在上級官署未依訴願程序撤銷以前，司法機關固亦不能否認其效力，反之，若該處分為權限外之行為，應認為無效時，則其因此所生之損害自不能不負賠償責任，最高法院52年台上字第694 號判例意旨參照。又按所謂行政處分具有構成要件效力，係指有效之行政處分，處分機關以外之國家機關，包括法院，除非是有權撤銷機關，應尊重該行政處分，並以之為行為之基礎，最高行政法院104 年度判字第716 號判決意旨可參。經查，參酌卷附被告桃園市政府108 年7 月30日府工養行字第1080177891號函主旨所示：「有關本市○○區○○段○○○號土地道路（梅高路一段120 巷）部份，為符合司法院大法官釋字第440 號解釋理由書所稱既成道路成立公用地役關係一案，請查照。」之內容（見本院卷一第125頁），可知系爭土地中如附圖所示A 部分（面積218.02平方公尺）、B 部分（面積12.23 平方公尺）、C 部分（面積2.84平方公尺）之範圍雖經被告桃園市政府之上開函文認定為成立公用地役關係之既成道路，惟原告就被告桃園市政府已對於系爭土地如附圖所示A 、B 、C 部分之範圍作出認定為既成道路之確認處分提起訴願，並經內政部以台內訴字第0000000000號訴願決定「原處分撤銷」，理由交代系爭土地上之道路非屬附近住戶必要之通行道路，僅為往來梅高路120巷及120 巷3 弄之捷徑，而梅高路120 巷39弄可透過高獅段第53地號土地通往梅高路120 巷，故難謂構成既成道路供不特定公眾通行所必要之要件，有該訴願決定書1 份附卷可參（見本院卷二第42至46頁），可認經行政機關自我審查後亦認系爭土地上不存在既成道路之公用地役關係。參諸前揭判例及判決意旨，本院應尊重該訴願決定，並以之為判斷之基礎。進而，應認系爭土地如附圖所示A 部分（面積218.02平方公尺）、B 部分（面積12.23 平方公尺）、C 部分（面積
2.84平方公尺）之範圍尚無法成立公用地役關係之既成道路。是被告前揭所辯，已無可取。
⒊按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767 條第1 項定有明文。本件原告為系爭土地之所有人，且被告桃園市政府不能證明其所有如附圖編號A 、B 、C 部分有正當使用系爭土地之權源，自負有排除侵害、返還土地之責，是原告依前開規定訴請被告桃園市政府將前揭之柏油路及排水溝均刨除清空，並將所占用之土地返還原告，自屬有據，應予准許。至原告請求被告楊梅區公所拆除如附圖編號A 、B 、C 部分、並返還土地，因桃園市升格後附圖所示之柏油路及排水溝之養護工作已由被告桃園市政府承接，亦即被告楊梅區公所並非附圖編號A、B 、C 部分之占有人，故原告此部分主張即無理由，不應准許。
㈡原告請求排除被告之占有，是否構成權利濫用？⒈按「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要
目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法」，民法第148 條定有明文。而權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年台上字第737 號判例要旨參照）。又所謂誠實信用之原則，係在具體的權利義務之關係，依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，避免當事人間犧牲他方利益以圖利自己，自應以權利人及義務人雙方利益為衡量依據，並應考察權利義務之社會上作用，於具體事實妥善運用之方法（最高法院86年度台再字第64號判決意旨參照）。
⒉查系爭土地之地目為林，且登記面積為2377.90 平方公尺（
見壢簡卷第19頁），而原告請求被告刨除清空附圖編號A 、
B 、C 部分後，返還土地部分達233.09平方公尺（計算式：
218.02㎡＋12.23 ㎡＋2.84㎡＝233.09㎡），占系爭土地總面積約10分之1，被告桃園市政府既無權占用前揭土地，妨害原告對於該部分土地之正常使用，則原告基於系爭土地所有權人地位，行使民法第767 條之權利，顯非以損害被告為主要目的，自與權利濫用無涉，是被告抗辯原告權利濫用云云，委無足採。
五、綜上所述，原告主張其為系爭土地之所有人，而被告桃園市政府所有如附圖所示編號A 、B 、C ，均占有系爭土地，依民法第767 條第1 項規定，請求被告桃園市政府將前揭占用部分刨除清空，並將所占用之土地返還予原告，為有理由，應予准許。逾此部分之請求則屬無據，應予駁回。又原告陳明願供擔保，請准宣告假執行，經核原告勝訴部分，於法並無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之；原告敗訴部分，該部分假執行之聲請，失所依附，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認均與判決結果無影響，爰不再一一論述。
七、訴訟費用負擔依據：依民事訴訟法第79條。中 華 民 國 109 年 6 月 30 日
民事第一庭法 官 李麗珍正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 6 月 30 日
書記官 謝伊婕