臺灣桃園地方法院民事判決 106年度訴字第1844號原 告 楊文雄訴訟代理人 李明哲律師被 告 温清榮訴訟代理人 康英彬律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，於民國107 年7 月16日辯論終結，本院判決如下：
主 文確認被告對於原告所有、位於桃園市○○區○○段○○○○○○○號土地（權利範圍：全部），於民國九十六年八月一日登記、經桃園市楊梅地政事務所以楊地字第一五四六六○號收件、所設定最高限額新臺幣貳佰萬元抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將前項最高限額抵押權登記予以塗銷。
被告應將桃園市○○區○○段○○○○○○○號土地（權利範圍：全部），於民國九十六年八月一日登記、經桃園市楊梅地政事務所以楊地字第一五四六七○號收件之地上權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠訴外人楊榮和為伊之子，楊榮和因需錢孔急而亟欲向他人借
錢，又為取信他人，故先於民國96年7 月11日前某日在伊位於桃園市○○區○○路○○○ 號之住處，竊取伊印鑑章1 枚、95年11月7 日申請補發之國民身分證，以及伊所有之桃園市○○區○○段○○○ ○○○○號土地（下稱系爭土地）之所有權狀1 紙，再於96年7 月11日前往楊梅戶政事務所在楊梅戶政事務所提供之申請印鑑委託書上之「委託人」欄位上、印鑑登記證明申請書上之「當事人」欄位上、印鑑變更登記申請書之「當事人」欄位上偽造「楊文雄」之署名，並以上開盜取之印章蓋用其上，旋交付予不知情之楊梅戶政事務所辦理印鑑證明之公務員，使該公務員因而核發楊梅戶政事務之印鑑證明（96年7 月11日戶印證字第0000000 號印鑑證明）。
楊榮和又於同年月30日早上某時，至桃園市○○區○○○路○ 段○○○ 號某房屋仲介公司，在該房屋仲介公司提供之金錢借貸契約書之「立借貸契約人」、「簽收人」欄位上及授權書之「授權人」欄位上偽造「楊文雄」之署押，並蓋用上開竊取之「楊文雄」印鑑章於其上，復於同日晚間某時，與被告相約在上開房屋仲介公司內，在該房屋仲介公司提供之本票上，偽簽「楊文雄」之姓名於「發票人」欄位，並蓋用上開盜刻之「楊文雄」印章於其上，以簽發形式上由其與伊為共同發票人、票號778654號之本票1 紙以供做擔保。另楊榮和於同年8 月1 日，交付該盜用之印章及冒領之印鑑證明予不知情之土地登記代理人魏麗真，並委託魏麗真至楊梅戶政事務所，利用其填載地上權及抵押權設定契約書及土地登記申請書，並利用魏麗真以上開盜用之印章蓋用於開土地登記申請書上，使不知情之承辦公務員以上開登載不實之印鑑證明為楊榮和辦理設定系爭土地之最高限額新臺幣（下同）20
0 萬元抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）及地上權（下稱系爭地上權）予被告，做為借款擔保之用後，致被告陷於錯誤，而於同年8 月2 日，先預扣利息8 萬元後，以轉帳方式將142 萬元借予楊榮和，然因清償期屆至，被告向楊榮和要求清償借款未果，而向伊催討，伊始悉上情。
㈡而楊榮和上開行為涉犯刑法第216 、210 、214 條行使偽造
私文書、行使使公務員登載不實文書罪，業經臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官以96年度偵字第2974
2 號為緩起訴處分確定，偽造有價證券部分則經鈞院98年度訴字第1297號、臺灣高等法院（下稱高院）99年度上訴字第
983 號、最高法院100 年度台上字第4679號、高院100 年度上更（一）字第261 號刑事判決判處有期徒刑3 年2 月定讞。系爭土地既為伊所有，也未曾向被告借款，卻遭楊榮和設定系爭最高限額抵押權以及系爭地上權，影響伊對於系爭土地所有權之圓滿行使狀態，爰依民法第767 條第1 項中段規定提起本訴，並聲明：（一）確認被告對原告所有系爭土地（權利範圍全部），於96年8 月1 日登記、經桃園市楊梅地政事務所以楊地字第154660號收件，設定系爭最高限額抵押權所擔保債權不存在。（二）被告應將系爭最高限額抵押權予以塗銷。（三）被告應將系爭地上權登記予以塗銷。
二、被告則以：楊榮和前來向伊借款時，當時另有張瑞君在場，並告稱原告對於借款一事確為知情且同意，又伊在借款之前也有到原告住處查看是否有價值，原告配偶當時在場，伊並告知原告要拿房子來借款，原告配偶也稱會轉達原告，且伊後來去找原告催討時，原告也顯然早已知情，足見其確實知悉楊榮和持有其印鑑章、身分證及權狀，且申辦印鑑證明須本人到場，堪認原告對於楊榮和設定系爭最高限額抵押權以及系爭地上權均屬知情，故楊榮和應為有權代理。縱認原告並未授權楊榮和，但楊榮和辦理印鑑證明時須提供原告之身分證明文件，堪認原告平時即交由楊榮和保管，否則楊榮和如何能輕易取得原告相關資料及文件？況事情爆發之後，楊榮和即趕快去自首，原告並當庭表示不追究，益證原告父子早已串通好，且楊榮和並非第1 次以同樣手法設定抵押權與其他債權人，原告豈有不知之理，卻在事發迄今已近10年始提起本訴，則原告至少應負表見代理之責等語以資抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。查原告為系爭土地之所有人，系爭土地遭設定系爭最高限額抵押權，則系爭最高限額抵押權所擔保之債權是否存在，將涉及系爭最高限額抵押權是否得以塗銷，而影響其就系爭土地所有權之完整性，其法律上之地位顯處於不安之狀態，而此不安狀態復能以本件確認判決予以除去，則揆諸前開說明，自應認原告有提起本件確認之訴之確認利益存在，合先敘明。
四、㈠系爭土地為原告所有，前經設定系爭最高限額抵押權及系爭
地上權予被告乙情，亦有系爭土地謄本以及系爭最高限額抵押權、系爭地上權之設定登記資料在卷可參（見本院卷第41至42、50至61頁），為兩造所不爭執，上情應堪認定。
㈡系爭最高限額抵押權及系爭地上權係楊榮和前往設定，楊榮
和因而涉犯行使偽造私文書、行使使公務員登載不實文書等犯行，業經桃園地檢署以96年度偵字第29742 號為緩起訴處分確定，有96年度偵字第29742 號緩起訴處分書在卷可參（見本院卷第103 至105 頁）；另楊榮和所犯偽造有價證券罪部分，則經本院98年度訴字第1297號、高院99年度上訴字第
983 號、最高法院100 年度台上字第4679號、高院100 年度上更（一）字第261 號刑事判決判處有期徒刑3 年2 月確定，亦有前開刑事判決附卷可參（見本院卷第79至102 頁），是上情亦堪認定。
五、原告請求確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，並請求塗銷系爭最高限額抵押權及系爭地上權，均為被告所否認，而以前揭情詞置辯，是本件應審究者應為：（一）楊榮和設定系爭最高限額抵押權及系爭地上權是否為有權代理？
（二）楊榮和設定系爭最高限額抵押權及系爭地上權是否屬表見代理？經查：
㈠本件並無證據證明楊榮和設定系爭最高限額抵押權及系爭地上權係經原告授權代理為之。
⒈被告雖以103 年1 月29日廢止之印鑑登記辦法第2 條、第5
條前段、第6 條第1 項、第9 條第1 、2 款等規定主張印鑑登記須本人親自到場，故原告顯然有陪同辦理印鑑證明，故對楊榮和設定系爭最高限額抵押權、系爭地上權乙情應屬知情等語。然查：
⑴楊榮和於刑事偵查中供稱其在96年7 月份在原告房間竊取原
告之身分證、印鑑章及土地所有權狀，然後再持原告印鑑章去地政事務所辦理抵押權之印鑑證明，之後再去辦理抵押權等語（見桃園地檢署96年度他字第4028號偵查卷3 至4 頁），並於本院審理時證稱：伊曾向陳發銀及被告借錢，都有以伊及原告之名義開立本票或設定抵押權，但原告都不知情，因為要設定抵押權伊還至原告房間偷拿原告的身分證、印鑑章及土地所有權狀，當時是在床頭櫃找到的，床頭櫃並沒有上鎖，伊也因此偽造申請印鑑證明之委託書，去申請設定抵押權之印鑑證明，因為印章上有寫是印鑑，所以伊知道那是辦理印鑑證明之印章，原告從頭到尾都不知道伊有偷拿其身分證、印鑑章及土地所有權狀去辦理印鑑證明跟設定抵押權，直到伊利息付不出來，有人到家裡討錢，原告才知道房子被伊拿去借錢，伊姑姑並要求伊要去地檢署自首，後來原告就把伊趕出去了，之後原告都不再跟伊聯絡，只有母親偶爾會打電話給伊等語（見本院卷第135 至142 頁），則依楊榮和所述，其係先竊取原告之身分證、印鑑章及土地所有權狀，再偽造印鑑證明之委託書去申請印鑑證明，之後再執之設定系爭最高限額抵押權，且原告迄有人到家裡追討債務始知此事，故依楊榮和所述，原告對於設定系爭最高限額抵押權等節，於事前毫不知情，自無從認定原告有授權楊榮和設定系爭最高限額抵押權或系爭地上權。
⑵申請印鑑登記應由當事人填具印鑑登記申請書（格式三）及
印鑑條（格式四）各1 份親自辦理。申請印鑑變更或註銷登記，應由當事人填具變更或註銷登記申請書（格式八）比照前條規定辦理。依第四條第一項規定申請印鑑證明應由當事人或其受委任人填具申請書（格式九）並繳驗國民身分證，申請辦理。由其受委任人申請者，並應附繳委任書。103 年
1 月29日廢止之印鑑登記辦法第5 條前段、第6 條第1 項、第7 條定有明文。是103 年以前申請印鑑登記及印鑑變更或註銷登記固均應由本人親自辦理，惟若僅係申請印鑑證明即可委託他人代為申請。經查，楊榮和於刑事案件及本院審理中均稱其係偽造申請印鑑證明之委託書，再參諸系爭最高限額抵押權之設定登記資料可知，設定最高限額抵押權時有檢附96年7 月11日核發之印鑑證明，而該印鑑係於95年11月20日所登記，有系爭最高限額抵押權設定登記資料中之96年7月11日印鑑證明在卷可參（見本院卷第57頁）；兼衡卷附申請印鑑證明之委託書、印鑑登記證明申請書、印鑑變更登記申請書等件影本（見桃園地檢署96年度他字第4028號偵查卷
8 至10頁），堪認原告本人係於95年11月20日前往變更印鑑，而楊榮和則係於96年7 月11日持原告之委託書而前往申請印鑑證明，故楊榮和申請印鑑證明時，原告本人應未到場；自不足以楊榮和有申請印鑑證明而逕認原告知悉並有授權。⒉至被告一再主張借款時尚有張瑞君在場，並經張瑞君告知被告確屬知情並同意楊榮和借款云云。然查：
⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277 條前段定有明文。是原告主張經張瑞君告知原告確為知情等節，應由其負舉證之責。
⑵被告主張張瑞君確有告知原告知情等節，係以被告自身於刑
事偵查中之陳述為據，而被告於刑事偵查中係稱張瑞君有告知其有親眼看到授權書是原告自己簽名蓋章，並有看到原告將印鑑證明交給楊榮和等語，有98年1 月16日偵訊筆錄在卷可稽（見本院卷第130 頁），然張瑞君於刑事偵查中未曾到庭證述，被告於本件審理時亦曾表示欲聲請傳喚張瑞君到庭作證，惟因無法查知張瑞君聯絡地址而捨棄傳喚（見本院卷第159 頁），則被告上開所述僅有其片面之詞，而無所據，自難逕採。
⑶另楊榮和於本院審理中並證稱：張瑞君是房屋仲介之老闆娘
，是由其介紹代書，但張瑞君、代書跟被告都未曾看過原告，是伊告稱原告有同意等語（見本院卷第142 至143 頁），則依楊榮和所述，張瑞君根本未見過原告，也係楊榮和告稱原告有同意，則被告主張張瑞君稱有親眼看到原告自己簽立授權書並交付印鑑證明等節，更不足為採。
⒊又被告主張設定系爭最高限額抵押權前有前往系爭土地查看
有無價值，並有遇見原告配偶並向其表示原告要拿房子借款，原告配偶表示會轉知云云。經查：
⑴原告否認其配偶有向其表示會轉達原告要拿房子借錢之事（
見本院卷第162 頁），而被告表示其所據係其於刑事案件審理中100 年9 月27日庭期所述（見本院卷第163 頁），故其所據亦為其片面之詞，本非可採；且楊榮和於本院審理表示不知被告或代書有去現場看過房子等語（見本院卷第143 頁），則被告是否有其所述於借款前即到現場確認並與原告配偶攀談等節，益無所據。
⑵被告既未能舉證其上開主張屬實，是其上開主張自難認可採。
㈡本件亦無從認定楊榮和設定系爭最高限額抵押權有何表見代理情事存在。
⒈被告主張楊榮和持有原告之印鑑章、身分證、土地所有權狀
等重要證明文件，交由楊榮和保管，故應負表見代理之責云云。經查：
⑴按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其
代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限。民法第169 條定有明文。次按由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之（最高法院60年台上字第2130號判例意旨參照）。查楊榮和持有原告之印鑑章、身分證、土地所有權狀均係楊榮和在原告不知情之情況下竊盜得來，業如前開楊榮和之陳述，則楊榮和雖於設定系爭最高限額抵押權時持有原告之印鑑章、身分證、土地所有權狀，但並非基於原告自身之行為，故楊榮和雖持有原告印鑑章、身分證、土地所有權狀並持以申請印鑑證明及設定系爭最高限額抵押權、系爭地上權，仍不足認有表見代理之事實。
⑵被告一再主張原告應知悉楊榮和持有其印鑑章、身分證、土
地所有權狀等情，卻未曾提出實證以佐其實，是被告主張本件有表見代理規定之適用，即無從採認。
⒉被告主張在事情爆發之後，楊榮和即自行前往地檢署自首，
原告也當庭表示原諒，且楊榮和多次以相同手法設定抵押權與他人，原告卻迄今才提起本件訴訟，故原告事後知情也未為反對之意思表示，應有表見代理之事實云云。經查：
⑴按民法第169 條後段所謂知他人表示為其代理人而不為反對
之表示者，係指知他人表示為其代理人而與相對人為法律行為時，原即應為反對之表示，使其代理行為無從成立，以保護善意之第三人，竟因其不為反對之意思表示，致第三人誤認代理人確有代理權而與之成立法律行為，自應負授權人之責任者而言。如於法律行為成立後，知其情事而未為反對之表示，對業已成立之法律行為已不生影響，自難令負授權人之責任（最高法院98年度台上字第1959號判決意旨參照）。
是依前開楊榮和所述，原告係在有人到家催討債務才知情，而其姑姑隨即要其自首，原告之後也不願再與其往來聯絡，堪認原告知悉楊榮和竊取其印鑑章、身分證、土地所有權狀去設定系爭最高限額抵押權，應係在系爭最高限額抵押權設定完畢之後，則依前開實務見解，因設定抵押權之法律行為已為成立，無論原告有無為反對之意思表示均不影響其效力，自不能以此要求原告負表見代理授權人之責任；況原告知情後幾乎與楊榮和斷絕往來，自不能認原告有認同楊榮和之行為等節，益證被告主張原告負表見代理授權人之責任，並非可採。
⑵被告雖主張楊榮和曾以同樣手法為多位債權人設定抵押權，
然查，楊榮和於本院審理時證稱：伊在被告之前只有跟陳發銀借錢，都有以伊與原告之名義共同開立本票跟設定抵押權，會向被告借款是因為陳發銀需要用錢要伊先還錢，也是用同1 筆土地設定抵押權，陳發銀的借款就是向被告借款還清，原告對於伊向陳發銀借款、設定抵押權等情都不知情等語（見本院卷第135 至136 、140 頁），足見楊榮和確實曾向他人即陳發銀借款，但陳發銀部分借款顯然在向被告借款之後即已清償，也應塗銷當時所設定之抵押權，又楊榮和稱原告從頭至尾均不知情，則縱然楊榮和曾以相同手法向他人借款並設定抵押權，亦無從認定原告早已知悉而不為反對之表示。
⑶又原告表示因被告前對其與楊榮和曾提起訴訟，被告對於原
告請求部分敗訴，誤認已足證明系爭最高限額抵押權及系爭地上權業經塗銷，迄106 年為處理財產才發現尚未塗銷等語（見本院卷第163 頁）。經查，被告先前曾對原告及楊榮和請求清償債務，而就向原告請求部分業經駁回，兩造對此均無意見（見本院卷第154 頁），並有本院97年度訴字第81號判決附卷可參（見本院卷第148 至151 頁），而上開判決亦認被告未就原告有授權楊榮和向被告借款乙節盡舉證責任，而判決駁回被告對原告請求清償債務之部分，原告既無庸對被告負清償債務之責，而原告並非受有專業法學訓練之人，則原告主張其誤認已足資證明系爭最高限額抵押權、系爭地上權均已塗銷等情，尚非無據。況如前所述，設定抵押權之法律行為早已完成發生效力，則原告未為反對之意思表示，亦不足以此要求原告應負表見代理授權人之責。
六、綜上所述，系爭最高限額抵押權及系爭地上權均係楊榮和為向被告借款，而在原告不知情之情況下私自設定予被告，且楊榮和並未受原告授權或有何表見代理之事實存在，故原告並無提供系爭土地設定系爭最高限額抵押權及系爭地上權予被告之意，自無受系爭最高限額抵押權擔保之債權存在之可能；是原告請求確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，並進而請求塗銷系爭最高限額抵押權及系爭地上權，均屬有據，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 8 月 10 日
民事第二庭 法 官 丁俞尹以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 8 月 10 日
書記官 曾百慶