臺灣桃園地方法院民事判決
106年度訴字第1901號原 告 鴻漢資產管理顧問有限公司法定代理人 黃景南訴訟代理人 蔡凱傑
廖柏宇被 告 温有妹訴訟代理人 賴順鵬被 告 范鳳香上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國107 年7 月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院一０五年度司執字第四０二六七號強制執行事件，於民國一０六年十一月十六日由本院民事執行處所製作強制執行金額分配表，關於分配於被告温有妹之次序五之第一順位抵押權之債權原本新臺幣壹佰萬元、次序六之票款（利息）新臺幣壹佰零玖萬零貳拾柒元應予剔除，不列入分配。
本院一０五年度司執字第四０二六七號強制執行事件，於民國一０六年十一月十六日由本院民事執行處所製作強制執行金額分配表，關於分配於被告范鳳香之次序四假扣押執行費新臺幣伍仟零肆拾元、次序八之假扣押債權新臺幣柒拾貳萬元應予剔除，不列入分配。
訴訟費用由被告温有妹負擔四分之三、被告范鳳香負擔四分之一。
事實及理由
壹、程序方面
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；前項期間，於第40條之
1 有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算，強制執行法第39條第1 項、第41條第1 項前段、第3 項前段、第
4 項分別定有明文。次按債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對債務人雖不生效力，但此項通知無非使債務人知有債權讓與之事實，受讓人對債務人主張受讓事實行使債權時，既足使債務人知有債權讓與之事實，即應認為兼有通知之效力；債權讓與之通知，為讓與人或受讓人向債務人通知債權讓與事實之行為，其性質上僅為觀念通知，於債權人對於債務人主張受讓事實，行使債權時，倘足使債務人知有債權讓與之事實，即應認為兼有通知之效力（最高法院75年度台上字第2293號判決、98年度台抗字第177 號裁定意旨參照）。又依民法第20條第1 項之規定，依一定事實足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地。
顯見我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所，故住所並不以登記為要件，戶籍登記之處所固得資為推定住所之依據，惟倘有客觀之事證，足認當事人已久無居住該原登記戶籍之地域，並已變更意思以其他地域為住所者，即不得僅憑原戶籍登記之資料，一律解為其住所（最高法院97年度台抗字第118 號裁定意旨參照）。再按送達不能依民法第136 條、第137 條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，1 份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另1 份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達；寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力，民事訴訟法第138 條第1 項、第2 項復有明定。
經查，原告主張訴外人謝白麗秀（原名白麗秀，後冠夫姓為謝白麗秀，下均稱謝白麗秀）積欠訴外人大傲若謙資產管理有限公司（下稱大傲公司）款項，嗣經大傲公司取得債權憑證後，將該債權轉讓予原告，並向本院聲請對謝白麗秀強制執行，經本院以105 年度司執字第40267 號強制執行事件受理（下稱系爭執行事件），並以新臺幣（下同）204 萬5,00
0 元拍定謝白麗秀所有坐落桃園市○○區○○段000 地號土地（下稱系爭土地），於民國106 年11月16日做成強制執行金額分配表（下稱系爭分配表），定於106 年12月15日實施分配，原告於106 年12月1 日具狀聲明異議，復於同年月4日對被告提起本件分配表異議之訴，經本院調閱系爭執行事件卷宗核閱明確。原告就其係受讓大傲公司對謝白麗秀之債權乙節，固據提出債權讓與證明書為證（見本院卷第10頁），而可認大傲公司已將該債權讓與原告。就是否通知謝白麗秀而已對謝白麗秀生效乙節，原告係提出未經辦理郵局證明手續之存證信函暨經寄送斯時謝白麗秀戶籍址即桃園市○○區○○○路0 段00巷00號（下稱中山東路址）遭退回之信封為證（見本院卷第29至31頁背面），並稱前開信函已達謝白麗秀支配範圍，而生送達效力云云，惟經本院囑託桃園市政府警察局中壢分局查訪中山東路址，經同巷11號鄰居告以謝白麗秀已自中山東路址搬走10幾年，有查訪紀錄表在卷足稽（見本院卷第96頁），難認中山東路址於原告寄送前開信函時，仍為謝白麗秀之住所，亦難認前開經退回之信函已置於謝白麗秀可隨時領取、瞭解內容之客觀狀態，而生意思表示到達之效果，原告前開主張要難採憑。然原告前曾主張自大傲公司受讓前開對謝白麗秀債權，而對謝白麗秀、被告温有妹提起訴訟，請求確認渠等於87年6 月23日就系爭土地設定之債權額
180 萬元抵押權（下稱系爭抵押權）暨所擔保債權不存在，温有妹應塗銷系爭抵押權，經本院以106 年度訴字第354 號受理，並於106 年1 月3 日將該案起訴狀含所附債權讓與聲明書寄存送達於謝白麗秀斯時之戶籍址即桃園市○○區○○路00
0 巷00號2 樓，依前開所述，經10日發生送達之效力，堪認於106 年1 月13日時前開債權讓與通知已合法送達謝白麗秀，而對謝白麗秀生效，則原告於系爭執行事件分配期日前之
106 年12月1 日具狀聲明異議，並於同年月4日對被告提起本件分配表異議之訴，揆諸前揭規定，原告提起本件分配表異議之訴，即屬合法，合先敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項本文及第256 條分別定有明文。查原告起訴時訴之聲明如附表一「原起訴聲明」欄所載（見本院卷第2 頁），嗣於107 年2 月13日民事聲請更正暨準備書狀變更訴之聲明如附表一「變更後聲明」欄所載（見本院卷第63頁），核原告所為變更，僅係就原聲明所為事實上或法律上之補充、更正，並未變更本件訴訟標的，非屬訴之變更，核先敘明。
貳、實體方面
一、原告主張：謝白麗秀積欠大傲公司款項，經大傲公司持鈞院中壢簡易庭90年度壢簡字第70號民事確定判決對謝白麗秀聲請強制執行，並取得鈞院102 年度司執字第78495 債權憑證，大傲公司嗣於105 年4 月1 日將前開債權轉讓予伊，並經伊通知謝白麗秀。因謝白麗秀遲未清償前開債權，伊再持前開債權憑證向鈞院聲請對謝白麗秀強制執行，經系爭執行事件受理，以204 萬5,000 元拍定謝白麗秀所有系爭土地，於
106 年11月16日做成系爭分配表，將温有妹就系爭土地設定之系爭抵押權所擔保債權180 萬元、被告范鳳香之假扣押債權72萬元列入優先分配。惟温有妹提出之借款證（下稱系爭借款證）所載內容有違常情，難證温有妹與謝白麗秀間有借貸之意思合致，況系爭借款證所載借款日期在系爭抵押權登記日期之後，且未列借款相對人，與系爭分配表所列金額亦不相符，系爭分配表所載温有妹債權為訂有利息之票款債權，然系爭借款證及温有妹所提抵押權設定契約書上載明無利息及違約金，温有妹又未提出已交付借款之證明，是系爭借款證所載債權與系爭抵押權擔保之債權非屬同一，基於抵押權從屬債權原則，縱認借款證為真，系爭抵押權亦無從獨立存在，而無擔保之債權存在。再者，被告之前開債權，俱已罹於時效而消滅，謝白麗秀亦無拋棄時效利益之意思表示，自得依法拒絕清償前開債務，惟其怠於為時效抗辯，致伊之債權無法全額受償，而受有損害，伊依民法第242 條規定得代位謝白麗秀主張時效抗辯，拒絕清償對被告之債務，是被告於系爭執行事件即不應獲分配，渠等債權應自系爭分配表剔除，而由執行法院重新計算。爰依民法第242 條、第144條及強制執行法第41條第1 項前段規定，提起本件訴訟等語。並聲明：如附表「變更後聲明」欄所示。
二、被告部分：㈠温有妹辯以：謝白麗秀是透過訴外人即地政士李健良向伊
借款，原向伊借款150 萬元，後已清償50萬元，作業上都是先設定抵押權才會撥款，簽借據時間即撥款時間。當時是伊要借款給謝白麗秀，並將款項存到伊子即訴訟代理人賴順鵬帳戶，再由賴順鵬將款項領出借給謝白麗秀，因為伊沒有銀行存摺，錢都是放在賴順鵬帳戶。依民法第880條規定之5 年時效加計借款之15年時效，伊對謝白麗秀之債權尚未罹於時效，伊有私下找謝白麗秀追討債務，然找不到人，伊前曾持對謝白麗秀之鈞院88年度票字第810 號本票裁定對謝白麗秀聲請強制執行，經鈞院以88年度執字第2682號強制執行案受理等語。並聲明：原告之訴駁回。
㈡范鳳香則以：伊之房屋前遭火災，資料都被燒毀，伊前有
對謝白麗秀聲請假扣押，但因為2 人為好友，謝白麗秀要求伊不要有動作，若有錢會還給伊，故伊未提起訴訟，然謝白麗秀一直未還款，且已搬家，伊有私底下去找謝白麗秀，但找不到人等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、范鳳香前以謝白麗秀積欠72萬元本票票款為由，持附表二編號1 本票（下稱系爭范鳳香本票）對謝白麗秀聲請假扣押，經本院以87年度全十字第3145號裁定准予范鳳香供擔保後，對謝白麗秀之財產於72萬元範圍內予以假扣押，范鳳香持之向本院聲請假扣押強制執行，經本院以87年度全字第2225號假扣押強制執行案受理，並查封謝白麗秀所有系爭土地，謝白麗秀對前開假扣押裁定不服，提起抗告，經臺灣高等法院以87年度抗字第3569號裁定駁回其抗告；訴外人黃紀輝前聲請對謝白麗秀強制執行，經本院以88年度執字第2682號給付票款事件受理（下稱88年執行案），范鳳香於89年1 月25日具狀參與分配，主張對謝白麗秀分別有16萬元及自87年10月10日起、72萬元及自87年12月19日起，均至清償日止，按年息6%計算之利息，另對謝白麗秀取得88年度壢簡字第473 號給付會款案民事確定判決，對謝白麗秀有102 萬元，及自87年1 月10日起至清償日止按年息5%計算之利息，温有妹則於88年12月15日具狀參與分配，主張執有謝白麗秀簽發如附表二編號2 本票（下稱系爭温有妹本票），對謝白麗秀取得本院88年度票字810 號本票裁定，及有系爭抵押權；大傲公司前以訴外人新竹國際商業銀行股份有限公司（下稱新竹商銀）對謝白麗秀取得本院90年度壢簡字第70號民事確定判決，判命謝白麗秀應與訴外人謝明偉連帶給付新竹商銀32萬4,13
8 元，及自88年5 月21日起至清償日止，按年息0.903%，暨自88年5 月21日起至清償日止，按上開利率20 %計算之違約金，該債權嗣經由新竹商銀依序轉讓與訴外人台北國鼎資產管理有限公司、統一元氣資產管理股份有限公司、大傲公司，而對謝白麗秀聲請強制執行，經本院以102 年度司執字第78495 號給付借款案受理，並於103 年1 月28日發給債權憑證；其後，大傲公司再以前開債權憑證向本院聲請強制執行，經本院以系爭執行事件受理，原告嗣於系爭執行事件中主張自大傲公司受讓對謝白麗秀之前開債權等情，業經本院調閱前開卷宗核閱無訛，且為兩造所不爭執（見本院卷第36頁及其背面、第68頁背面至第69、111 頁），堪信為真實。
四、原告主張其為謝白麗秀之債權人，因温有妹之系爭抵押權未有擔保之債權，縱有債權，該債權與范鳳香對謝白麗秀之債權，均已罹於時效，原告得代位謝白麗秀為時效抗辯，被告於系爭執行事件即不應獲分配，渠等債權應自系爭分配表剔除等語，為被告否認，並以前揭情詞置辯，而依前開所述，堪認原告業已自大傲公司受讓謝白麗秀之債權，且已對謝白麗秀生效，是本件爭點為：㈠温有妹對謝白麗秀之系爭抵押權是否有擔保之債權存在？如有，該債權是否業已罹於時效？原告主張系爭分配表次序5 之債權原本100 萬元及次序6之票款（利息）109 萬27元應予剔除，是否有據？㈡范鳳香對謝白麗秀之債權是否已罹於時效？原告主張系爭分配表次序8 之假扣押債權72萬元及次序4 之假扣押執行費5,040 元應予剔除，是否有據？茲分述如下：
㈠温有妹對謝白麗秀之系爭抵押權是否有擔保之債權存在？
如有，債權是否業已罹於時效？原告主張系爭分配表次序
5 之債權原本100 萬元及次序6 之票款（利息）109 萬27元應予剔除，是否有據？
1.温有妹對謝白麗秀並無100萬元借款債權存在。⑴按強制執行法第41條所定分配表異議之訴，其訴訟標的
為對分配表之異議權。強制執行事件債權人以他債權人聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，須於確認該有爭議之債權不存在後，始得為剔除該債權於分配表外之形成判決，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院101 年度台上字第90
4 號判決意旨參照）。又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院102 年度台上字第1929號判決意旨參照）。
⑵經查，温有妹於系爭執行事件中係以第1 順位抵押權所
擔保之100 萬元債權列為優先債權人，並以該債權之利息已取得執行名義（即本院88年度票字第810 號本票裁定）列為普通債權人而受分配，温有妹主張前開債權為其對謝白麗秀之借款債權，原告則否認之，依前開說明，温有妹自應就其與謝白麗秀間有消費借貸意思表示合致及交付借款之事實負舉證責任。温有妹就此固辯稱謝白麗秀係借款150 萬元，款項係由温有妹存到賴順鵬帳戶，再由賴順鵬帳戶提領交付謝白麗秀，謝白麗秀已先還50萬元，尚餘100 萬元云云，並提出切結書、系爭借款證、系爭抵押權設定契約書、賴順鵬存摺封面暨帳戶明細表、李健良為證。惟查，系爭抵押權設定契約書僅可證温有妹與謝白麗秀有設定系爭抵押權之約定（見本院卷第38至41頁），而系爭抵押權係本金最高限額抵押權，於設定之未必會有擔保之債權存在，無從因系爭抵押權之設定逕認有擔保之債權存在；存摺封面暨帳戶明細表則僅可看出賴順鵬所有之帳戶於87年6 月25日有2筆現金支出、4 筆自行提款資料；至系爭切結書及借款證雖分別記載「立切結書人謝白麗秀所有座落……，今提供擔保向○ 借款，茲確實聲明上列動產，不動產，確係切結書人自用……」、「茲借到地政事務所○年○月○日登記收件○字第號不動產座落（○ ）抵押權設定本金最高限額新台幣壹佰捌拾萬元正，實收借款金額為新台幣壹佰伍拾萬元正……」等文字，且立切結書人、借款人兼收款人及義務人兼債務人處並有謝白麗秀之簽名（見本院卷第37頁），惟該等文件均未載明係向何人借款，凡此俱不足證温有妹與謝白麗秀間有借貸款項之合意暨款項之交付；佐以李健良於本院具結證稱：前開文件係約20年前謝白麗秀至伊處向賴順鵬借款15 0萬元所簽，當天未交付款項，抵押權設定好後，才約時間在伊住處交付，賴順鵬斯時已經借錢給很多人，款項係賴順鵬所出等語（見本院卷第75頁背面至第76頁背面），益徵温有妹與謝白麗秀間就前開150 萬元借款未有借款合意及交付款項事實，雖温有妹辯稱前開借款金流來自温有妹，惟殊不論温有妹就此並未舉證以實其說，縱然屬實，亦僅係温有妹與賴順鵬間之內部關係，仍難逕認該筆款項係於温有妹與謝白麗秀間達成借貸合意所交付。從而，温有妹對謝白麗秀並無100 萬元之借款債權存在。
2.温有妹依本院88年度票字第810 號本票裁定所載對謝白麗秀之本票債權，其請求權因罹於3 年時效未行使而消滅。⑴按票據上之權利，對匯票承兌人及本票發票人，自到期
日起算，3 年間不行使，因時效而消滅，票據法第22條第1 項定前段定有明文。又債權人雖曾於對債務人提示請求付款後向法院聲請准許強制執行之本票裁定，惟該本票裁定屬非訟事件，債權人之聲請應係民法第129 條第1 項之「請求」，而非同條項中之「起訴」，因此，債權人對於已取得執行名義之本票債務，須於6 個月內開始強制執行或聲請強制執行，始能保持時效中斷之效力；從而，債權人於請求後6 個月內未開始強制執行或聲請強制執行，其因請求而中斷之時效視為不中斷，時效期間應回復自到期日起算（臺灣高等法院暨所屬法院90年法律座談會民事類提案第1 號法律問題參照）。準此，債權人對債務人本票債權之請求權，其時效因請求而中斷後，如債權人未於6 個月內開始執行行為或聲請強制執行；或於聲請強制執行後撤回強制執行之聲請，其因請求或起訴而中斷之時效視為不中斷，時效期間應回復自本票到期日起算。又按時效因開始執行行為而中斷者，若因權利人之聲請，或法律上要件之欠缺而撤銷其執行處分時，視為不中斷；時效因聲請強制執行而中斷者，若撤回其聲請，或其聲請被駁回時，視為不中斷，民法第136 條固有明定。惟所謂撤回其聲請，應指債權人主動或消極放棄執行（如強制執行法第10條第2 項規定之情形），致撤回或視為撤回強制執行程序而言。至債權人業已積極行使其權利，對債務人之財產聲請強制執行，惟法律為免執行程序延宕、無益執行，而為擬制性之撤回規定，難認債權人無繼續行使其權利之意思與行為，不得以之推論時效視為未中斷，否則對債權人有失公允。再按時效中斷者，自中斷事由終止時，重行起算，民法第137 條第1 項定有明文。縱温有妹另已取得本院88年度票字第810 號本票裁定而對謝白麗秀有本票債權，並經温有妹於88年執行案中參與分配。惟查，系爭温有妹本票所載到期日為87年12月24日，故執票人温有妹對發票人謝白麗秀本票上權利自87年12月24日起算3 年，迄至90年12月23日止，若不行使即罹於時效而消滅，而温有妹於88年2 月5 日就系爭本票債權取得本院88年度票字第810 號本票裁定，視為已依民法第129條第1 項而為請求，雖温有妹迄88年12月15日始執前開裁定於88年執行案中參與分配，逾前開規定之6 個月，惟其既已提出系爭温有妹本票聲明參與分配，堪可認為有行使本票權利之意，且尚在系爭温有妹本票到期日起
3 年內，而發生民法第129 條第2 項第5 款中斷時效之效力，至其後88年執行案雖經撤回，惟該撤回係因2 次減價拍賣，無人應買，經本院於92年2 月21日起公告得於3 個月內依原定拍賣條件為應買之表示，逾3 個月無人應買，債權人亦未聲請另行估價或減價拍賣，經依強制執行法第95條第2 項規定視為撤回系爭執行案執行，並於92年8 月15日通知黃紀輝，亦經本院調閱88年執行案查閱無誤（見88年執行案卷第191 至194 頁），依前開說明，實與法條規定時效視為不中斷之意旨不符，應認仍有中斷時效之效果，而自92年8 月15日88年執行案視為撤回時，重新起算3 年時效，至95年8 月14日止，若不行使即罹於時效而消滅。惟温有妹迄至106 年2 月17日始提出本院88年度票字第810 號本票裁定以債權人身份參與應買，又未提出其他證據證明於95年8 月14日之前有何其他時效中斷事由，其請求權已因罹於3 年時效未行使而消滅。
⑵次按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得
以自己之名義，行使其權利，民法第242 條前段定有明文，又此項代位權行使之範圍，就同法第243 條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第24
0 號判例意旨參照）。又消滅時效完成之抗辯即拒絕給付之抗辯，乃保存權利之行為，如債務人對於債權人怠於行使此項抗辯時，非不得由他債權人代位，並以提起分配表異議之訴方式行使（最高法院105 年度台上字第1520號判決意旨參照）。承前所述，本院88年度票字第
810 號本票裁定所示之本票債權請求權既已罹於時效消滅，而原告為謝白麗秀之債權人，且謝白麗秀迄未對温有妹為時效抗辯，則原告為保全其債權，依民法第242條規定代位謝白麗秀對其他債權人温有妹為時效抗辯，於法自屬有據。
3.按抵押權乃就抵押物賣得價金優先受償之權利，必從屬於債權而存在，亦即必須有被擔保之債權合法存在為前提，苟無債權發生，即無抵押權之存在可言（最高法院70年度台上字第513 號判決意旨參照）。又以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第
880 條定有明文。故抵押權因其所擔保債權之請求權之消滅時效完成及上開除斥期間之經過即歸於消滅（最高法院89年度台上字第1476號判決意旨參照）。今温有妹對謝白麗秀之100 萬元借款債權不存在，非屬系爭抵押權擔保之債權，至温有妹對謝白麗秀之本院88年度票字第810 號本票裁定之本票債權，縱認亦屬系爭抵押權擔保之債權，惟該請求權已於95年8 月14日因3 年未行使，時效完成，並經原告代位温有妹為時效抗辯而消滅，依民法第880 條規定，系爭抵押權即因温有妹於擔保債權之消滅時效完成後
5 年間不實行而於100 年8 月14日消滅。溫有妹於106 年
2 月17日始提出本院88年度票字第810 號本票裁定以債權人身份參與應買，其實行抵押權已逾100 年8 月14日抵押權除斥期間。是原告主張系爭分配表次序5 、6 温有妹之第1 順位抵押權、票款（利息）之分配債權額，均應予剔除，不得列入分配，洵屬有據。
㈡范鳳香對謝白麗秀之債權是否已罹於時效？原告主張系爭
分配表次序8 之假扣押債權72萬元及次序4 之假扣押執行費5,040 元應予剔除，是否有據？
1.按消滅時效因假扣押強制執行而中斷者，於法院實施假扣押之執行程序，例如查封、通知登記機關為查封登記、強制管理、對於假扣押之動產實施緊急換價提存其價金、提存執行假扣押所收取之金錢（強制執行法第133 條前段）等行為完成時，其中斷事由終止，時效重行起算，此為本院最近之見解（最高法院103 年度台上字第344 號判決意旨、103 年度第2 次民事庭會議決議參照）。依實務上之見解因假扣押乃保全程序，其目的僅在避免債務人為財產之處分，債權人並無因之請求債務人履行特定債務之意思。假扣押之聲請雖與民法第129 條第1 項第1 款規定請求有別，但法院依假扣押裁定所為執行行為（如查封或核發扣押命令），依民法第第129 條第2 項第5 款規定，其時效因聲請強制執行，而生中斷時效之效力，於其執行行為完成即查封完畢時，結束其執行程序，應認為中斷時效之事由終止，依同法第137 條第1 項規定，重行起算時效期間，否則，債權人一經假扣押執行行為之後，其請求權時效永無完成之日，即與時效制度，原期確保交易安全，維護社會秩序之目的有違。
2.經查，范鳳香前於系爭范鳳香本票所載付款日87年10月15日後之同年11月2 日，持該本票向本院聲請87年度全十字第3145號假扣押裁定獲准，經本院以87年度全字第2225號假扣押強制執行案受理，業如前述，該假扣押執行案已於87年12月19日執行查封完畢，有桃園縣中壢地政事務所函文附於前開執行案卷可稽，而有時效中斷事由。依前開說明，范鳳香前開本票債權時效中斷事由，應於前開假扣押執行程序完畢即87年12月19日其中斷時效之事由終止，而重行起算3 年時效。今范鳳香雖於88年執行案中參與分配，惟其斯時主張之債權，俱與系爭范鳳香本票無涉，難認係就前開假扣押案提起本案訴訟取得之民事確定判決，范鳳香復未提出另有其他中斷時效之事由，則前開范鳳香之假扣押本票債權之請求權時效應於90年12月19日時效完成。而原告為謝白麗秀之債權人，且謝白麗秀迄未對范鳳香為時效抗辯，則原告為保全其債權，代位謝白麗秀對其債權人范鳳香為時效抗辯而拒絕給付，依強制行法第41條規定，提起本件分配表異議之訴，主張系爭分配表次序8 假扣押債權應予剔除，自屬有據。
3.又按執行費用與債權具有依存連動關係，債權如經異議並判決確定應予剔除時，因該債權所生之執行費用，即失所附麗，執行法院應予一併剔除，此觀強制執行法第39條規定未及於執行費用即明。本院既已認定系爭分配表次序8范鳳香假扣押債權不應列入受分配，其因該債權所生之執行費用即次序4 所示金額，自應併予剔除。
五、綜上所述，温有妹對於謝白麗秀並無借款債權存在，對於謝白麗秀之本院88年度票字第810 號本票裁定之本票債權請求權則因罹於時效而消滅，系爭抵押權亦已罹於除斥期間而消滅，范鳳香對於謝白麗秀之假扣押債權則因罹於時效而消滅，並均經原告代位行使時效抗辯權，而不得列入分配，則原告依強制執行法第41條規定，請求將温有妹所受之分配款即系爭分配表次序5 、6 ，范鳳香所受之分配款即系爭分配表次序4 、次序8 剔除，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，認對於判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 8 月 7 日
民事第二庭 法 官 羅詩蘋附表一：
項次 原起訴聲明 變更後聲明 第一項 被告温有妹於鈞院105 年度司執字第40267 號強制執行事件（下稱系爭執行事件），於民國106 年11月16日所製作，並訂於同年12月15日實行分配之分配表（下稱系爭分配表），所載被告温有妹於所列次序5 及次序6 之第一順位抵押權之債權原本、利息及違約金債權共新臺幣（下同）209 萬27元，應予剔除，不列入分配。 被告温有妹於系爭執行事件之系爭分配表，所載被告温有妹於所列次序5 之第一順位抵押權之債權原本100 萬元、次序6 之票款利息109 萬27元，應予剔除，不列入分配。 第二項 被告范鳳香於系爭執行事件之系爭分配表，所載被告范鳳香於所列次序8 之假扣押債權72萬元、及次序6 之假扣押執行費5,040 元，應予剔除，不列入分配。 被告范鳳香於系爭執行事件之系爭分配表，所載被告范鳳香於所列次序8 之假扣押債權72萬元、及次序4之假扣押執行費5,040 元，應予剔除，不列入分配。 第三項 訴訟費用由被告連帶負擔。 訴訟費用由被告負擔。附表二：
編號 發票日 票面金額（新臺幣） 到期日 利息起算日 票據號碼 1 未記載 72萬元 87年10月15日 CH564532 2 87年6月24日 100萬元 87年12月24日 87年12月24日 TH0000000以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 8 月 8 日
書記官 郭怡君