臺灣桃園地方法院民事判決 106年度訴字第1280號原 告 潘鈴鐘訴訟代理人 袁曉君律師被 告 潘冠鑫兼 上一 人法定代理人 王寶蛉共 同訴訟代理人 林永祥律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於中華民國107年2月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將如附表所示不動產，以桃園市桃園地政事務所一○六年桃資登字第九○四三一號收件，於民國一○六年五月二十六日所設定，擔保債權總金額為本金最高限額新臺幣壹佰肆拾玖萬元之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：坐落桃園市○○區○○段○○○ ○號土地、權利範圍100000分之233 ，暨其上4275建號建物即門牌號碼桃園市○○區○○路○○○ 巷○○號9 樓房屋，權利範圍全部（下稱系爭不動產）為伊向建商所購買。伊因工作忙碌，遂委由被告之被繼承人潘鈴清全權辦理系爭不動產所有權過戶之移轉登記，迨至潘鈴清死亡後，伊始知潘鈴清竟於民國89年3 月6日，將伊所有之系爭不動產，設定收件字號桃園市桃園地政事務所89年桃資登字第102820號，擔保債權總金額為149 萬元，存續期間自89年3 月2 日至109 年3 月1 日之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），系爭抵押權嗣再經被告以繼承為登記原因辦理登記。然系爭抵押權之設定登記，乃係潘鈴清未經伊之同意，擅以伊之名義所為，伊於本案固不爭執系爭抵押權之設定登記為真正，但系爭抵押權既已因被告拒絕繼續發生債權，且經伊請求確定，被告對伊自無債權存在，將來亦確定不再發生債權，則系爭抵押權在存續期間內所可能發生之債權，應已確定而不存在，依抵押權之從屬性，伊自得請求被告塗銷系爭抵押權登記，為此爰依民法第767 條之規定，訴請被告塗銷系爭抵押權登記。並聲明求為判決：被告應將如附表所示之土地之抵押權登記塗銷。
二、被告則以：被告王寶蛉並不知悉系爭不動產之登記過程，惟依土地登記申請書上既記載：「如有買賣時，賺賠甲乙雙方各分擔1/2 」等語，原告又不否認系爭抵押權之設定為真正，自應由原告舉證證明系爭抵押權之設定究有無逾越授權範圍。又原告與潘鈴清彼此間已有上開約定，顯係就將來應發生之債權始設定系爭抵押權，原告自不得請求塗銷系爭抵押權登記等語。並聲明：駁回原告之訴。
三、兩造不爭執事項：
㈠、坐落桃園市○○區○○段○○○ ○號土地，及其上同段第4275建號建物，為原告所有之房地。
㈡、系爭房地於89年3 月2 日，設定本金最高限額149 萬元之第二順位抵押權予訴外人潘鈴清，約定存續期間自89年3 月2日起至109 年3 月1 日止。
㈢、被告均為潘鈴清之繼承人。
㈣、系爭房地迄今並未對外銷售。
㈤、原告於106 年6 月19日間發函送達並催告（下稱系爭催告）被告應於文到後5 日內借款149 萬元，惟並未經被告交付借款或為消費借貸契約之承諾。
四、本件爭點：
㈠、系爭抵押權登記擔保效力所及之債權是否存在？
㈡、原告主張依民法767 條之規定，請求塗銷系爭抵押權登記，有無理由？
五、得心證之理由：
㈠、系爭抵押權登記擔保效力所及之債權是否存在？⒈按最高限額抵押權，係債權人對債務人一定範圍內之不特定
債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供不動產予以擔保之抵押權；最高限額抵押權所擔保之債權，為債權人與債務人間一定法律關係所生之債權，或基於票據所生之權利，此觀民法第881 條之1 第1 項、第2 項之規定自明。又最高限額抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人及債權人究竟為何人，應以設定登記之內容為準，而不許以登記以外之事由認定之，否則即有違物權公示之原則。苟最高限額抵押權之抵押權人（債權人），無既存之債權，且原擔保之存續期間所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院72年台上字第2432號、83年台上字第1055號判例參照）。另確認債權關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170 號判例併參）。
⒉查，觀諸本院依職權所調取桃園市桃園地政事務所106 年10
月23日桃地所登字第1060013473號函附該所89年桃資登字第000000號土地登記申請書（下稱系爭土地登記申請書），其上業已明白記載訴外人潘鈴清為系爭抵押權之權利人，義務人兼債務人則為原告，擔保權利金額為本金最高限額149 萬元、權利存續期限自89年3 月2 日起至109 年3 月1 日止、債務清償日期及利息、遲延利息、違約金則依照各個債務契約所約定計算等情（見本院卷第66至72頁）。由是以觀，因系爭抵押權係用以擔保原告與潘鈴清間債權之最高限額149萬元之債權債務關係所設定，故其性質自應屬最高限額抵押權無誤。
⒊其次，關於系爭抵押權設定時，原告與潘鈴清之間究竟有無
債權業已存在乙節，被告就此固辯稱：依照系爭土地登記申請書之記載，原告與潘鈴清業已約定並註明：「如有買賣時，賺賠甲乙雙方各分擔1/ 2」等語（見本院卷第72頁，下稱系爭約定），顯見系爭抵押權所擔保之債權即為系爭約定內容云云。惟細譯上開約定內容，乃係記載在「申請登記以外之約定事項」欄內（見同上頁），上開約定既為「登記以外」之事項，依民法第758 條之規定，因該約定內容未經登記，無從發生物權效力，自不應屬於系爭抵押權之擔保範圍，本院不能謂債務人對於債權人所負之一切債務，均為該抵押權所擔保之範圍。其次，姑且不論上開約定註記事項究係在指買賣何種標的物、所稱之甲乙雙方又是在指何人，單依上開約定事項內容，已均無從明確化，債之標的模糊不明，難以發生債之效力，縱認上開約定之買賣標的即為系爭不動產，且約定雙方亦為原告與潘鈴清，惟系爭抵押權既有權利存續期間之約定，而系爭不動產迄今又均未見有何對外買賣銷售之行為，於此情況下，系爭不動產既無因買賣銷售而發生賺、賠，又何能逕認上開約定事項確係在系爭抵押權設定契約所擔保之範圍內。從而，被告抗辯：依系爭土地登記申請書之記載，潘鈴清既與原告約定：「如有買賣時，賺賠甲乙雙方各分擔1/2 」，則系爭抵押權所擔保之債權為將來之債權，且早於設定時即已存在云云，顯非有據，為本院所不採。
⒋再者，關於系爭抵押權設定後是否業已確定不再繼續發生債
權乙節，原告於106 年6 月19日間發函送達並催告被告應於文到後5 日內借款149 萬元，惟並未經被告交付借款或為消費借貸契約之承諾乙節，已為兩造所不爭執，並有郵局存證信函及送達回執在卷可稽（見本院卷第22至24頁），參以上開郵局存證信函主旨，確已明白表示：「請台端於文到五日內借款新臺幣一百四十九萬元整予當事人，否則將依民法第
881 條之12之規定依法請求確定債權事，函請查照」等語（見本院卷第22頁），顯見原告確以系爭催告向被告要求繼續發生債權，並因被告業已拒絕出借款項149 萬元，以致彼此間確定不再發生債權債務關係。按「最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：……。債權人拒絕繼續發生債權，債務人請求確定者」、「第881 條之5 第2 項之規定，於前項第4 款之情形，準用之」、「前項情形，除抵押人與抵押權人另有約定外，自請求之日起，經十五日為其確定期日。」，民法第885 條之12第
1 項第4 款、第885 條之5 第2 項分別定有明文。本件原告既因系爭催告送達後15日遭被告拒絕借款以繼續發生債權關係，有如上述，揆諸前開規定，系爭抵押權亦應已確定並無擔保之債權存在。
⒌實按概括最高限額抵押權，因債權人與債務人間無基本契約
（一定之法律關係）為擔保債權發生之基礎關係，自難認屬有效（最高法院86年度台上字第3114號判決意旨參照）。又96年3 月28日增訂，同年9 月28日施行之民法第881 條之1第2 項固規定，最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，惟依民法物權編施行法第17條規定，上開項次於修正施行前設定之最高限額抵押權並不適用。參諸土地登記實務，對於設定最高限額抵押權之登記擔保範圍為「債務全部」，而未提供各個債務契約作為登記附件，登記機關亦准為抵押權設定登記者，若當事人於設定時，已有特定債權債務存在，或已預期將成立特定債權債務，而有以所設定抵押權供各該債權擔保之合意者，就該範圍之受擔保債權法律關係即屬特定（最高法院
105 年度台上字第2272號判決意旨參照）。查，系爭抵押權於當初設定時，並未有特定之債權債務存在，已如前⒊所述，而有關系爭抵押權設定時，原告與潘鈴清是否已有預期將會於未來成立特定之債權債務乙節，迄至本件言詞辯論終結時為止，又始終未見被告就此提出相關事證加以說明。另外，經本院依被告之聲請，先調取潘鈴清所開設基隆新民郵局帳戶、上海商業銀行儲蓄銀行股份有限公司承德分行、儲蓄部等處之歷史交易明細，均未見有何潘鈴清出資或匯款繳納系爭不動產分期貸款之紀錄，此有上開郵局、銀行函附明細可參（見本院卷第138 至139 頁、第143 頁、第144 至149頁、第191 至192 頁）。經本院再依被告之請求，更向系爭不動產之貸款銀行即第一商業銀行桃園分行詢問還款金額及方式結果，亦仍均未見有何潘鈴清出面代為繳納系爭不動產分期貸款之情形，此有該行106 年12月6 日一桃園字第301號函、107 年1 月19日一桃園字第14號函可參（見本院卷第
129 至134 頁、第189 至190 頁）。即被告聲請傳喚到庭之代書即證人張舜毅，於本院審理時，亦同樣證稱：「（就你印象所及，辦理本件抵押權設定登記的時候，為何會特別約定如有買賣賺賠各分攤二分之一？）我忘記了，我忘記為何會有這樣的條款約定」、「……，這是仲介公司及建商講的，他們兩個人沒有跟我說，具體情形我沒有參與到」等語（見本院卷第171 頁正、反面），表明並未親自參與系爭約定內容之合意過程，仍無從證明原告與潘鈴清彼此間究竟曾有過任何將來發生債之約定，本院實無法憑空遽認潘鈴清生前曾有參與出資購買系爭不動產，甚或係進而認定潘鈴清與原告就系爭不動產之買賣曾有何共同投資之協議存在。是依本案兩造上開攻防之結果，自應認系爭抵押權於當初設定時，原告與潘鈴清並未預期或特定應受擔保債權法律關係之範圍，準此以言，原告與潘鈴清彼此間既無基本一定之法律關係為擔保債權發生之基礎關係，則系爭抵押權之性質，自應屬概括最高限額抵押權，揆諸前開說明，系爭抵押權之設定亦難認為有效。
⒍從而，被告辯稱系爭抵押權登記所擔保之債權迄今仍存在云
云，卷內並無證據足以證明，本院審酌系爭抵押權設定後，已因被告拒絕繼續發生債權而加以確定將來不再發生債權，加以系爭抵押權之性質，又因被告無法證明原告與潘鈴清彼此間當初有何基礎法律關係存在，應認屬概括最高限額抵押權之性質而為無效，則被告抗辯系爭約定內容為系爭抵押權擔保之範圍，且系爭抵押權所擔保之債權依然存在云云，實為無理由，本院不能採憑。
㈡、原告主張依民法767 條之規定，請求塗銷系爭抵押權登記，有無理由？按最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院83年台上字第1055號判例意旨參照）。查，系爭抵押權之性質，既經本院認屬概括最高限額抵押權而無效，且系爭抵押權於設定當時，並無確定之擔保債權存在，甚且於設定後，又經原告以系爭催告請求繼續發生債權，遭被告拒絕而於將來確定不再發生債權，均有如上述，揆諸前開說明，系爭抵押權非但業已無效，甚且依抵押權之從屬性原則，縱令系爭抵押權之存續期間尚未屆滿，惟因於系爭抵押權存續期間內已確定不再繼續發生債權，系爭抵押權即無擔保或應擔保之債權存在。原告為系爭不動產之所有權人，因系爭抵押權之存在，將會影響系爭不動產在市場上之交換價值，而對於系爭不動產之所有權圓滿行使有所妨害，從而，原告本於民法第767 條之規定，請求被告應將系爭抵押權登記予以塗銷，即為有理由，可以准許。
六、綜上所述，原告主張依民法第767 條之規定，請求被告應將系爭抵押權登記予以塗銷，為有理由，可以准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 3 月 23 日
民事第三庭 法 官 呂綺珍附表：
┌────────────────────────────────────┐│一、土地標示 │├────────────────────┬──┬──────┬─────┤│土 地 坐 落 │地目│面 積│權利範圍 │├───┬───┬───┬──┬─────┤ │（平方公尺）│ ││縣 市○鄉鎮市○段 ○○段│地 號 │ │ │ │├───┼───┼───┼──┼─────┼──┼──────┼─────┤│桃園市│桃園區│大有 │ │187 │ │5433.08 │233/100000│├───┴───┴───┴──┴─────┴──┴──────┴─────┤│二、建物標示 │├───┬──────┬──────┬─────┬──────┬─────┤│建 號 │基 地 坐 落 │建 物 門 牌 │建築式樣主│建物面積 │權利範圍 ││ │ │ │要建築材料│(平方公尺) │ │├───┼──────┼──────┼─────┼──────┼─────┤│4275 │桃園市桃園區│桃園市桃園區│鋼筋混凝土│總面積： │全部 ││ │大有段187 地│大有路652 巷│造 │74.08 │ ││ │號 │20號9樓 │ ├──────┤ ││ │ │ │ │附屬建物面積│ ││ │ │ │ │：10.07 │ │└───┴──────┴──────┴─────┴──────┴─────┘以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 3 月 23 日
書記官 謝菁菁