臺灣桃園地方法院民事判決 106年度訴字第1340號原 告 何榮華訴訟代理人 陳佳鴻律師複代理人 詹岱蓉律師訴訟代理人 吳文華律師被 告 陳柏蓉訴訟代理人 張運弘律師上列當事人因債務不履行損害賠償案件，本院於民國107 年12月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款分別定有明文。本件原告起訴時係聲明第1 項請求被告應給付原告新臺幣（下同）125 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，嗣於本院審理時陸續當庭及具狀就第1 項請求125 萬元部分，減縮為122 萬457 元後，再減縮為95萬9,613 元，此有本院審理筆錄附本院卷第17
6 頁背面、204 頁及民事變更訴之聲明暨補充理由㈡狀附本院卷第199 頁可參，核其所為為減縮應受判決事項之聲明，合於前開民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款之規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠緣原告前透過信義房屋桃園大業寶山店，於民國103 年10月
10日，購買由被告委託信義房屋台北民權店銷售、坐落於桃園市○○區○○段○○○○○號（權利範圍全部，地目：林，下稱1221地號林地）○○○區○○段○○○ ○號（權利範圍全部，地目：建）及同段866 地號土地（權利範圍46／100 ，地目：建），及其○○○區○○段760 建號（權利範圍全部，門牌號碼為桃園市○○區○○路○○巷○○號）1 至5 樓房屋（下稱系爭土地、系爭房屋或合稱系爭房地，至土地部分並簡稱為1221地號、865 地號、866 地號土地），並簽立不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約書），總買賣價金為新臺幣（下同）1,210 萬元，原告並於103 年11月5 日取得系爭房地之所有權移轉登記，另於於104 年1 月16日經被告交付房屋。詎料原告取得系爭房地之所有權後，始發現該房地有諸多瑕疵，惟依被告提供仲介之「標的物現況說明書」（下稱現況說明書）乃記載「標的物是否有增建、違建之情況？」及「本標的物及共用部分是否有占用他人土地，或有被占用、借用或其他遭他人無權使用之情形」中均勾選：【否】。惟原告嗣逐一發現系爭房地，就4 樓屋頂及5 樓前平台上被告所裝設之棚架為違章建築（下稱頂樓加蓋），與被告所述無違建之情形不符。又被告所出售之1221地號林地，為山坡地保育區，依法不得建築、開墾，但該筆土地上竟有一座鋼筋混凝土建構之巨型水塔違建（下稱系爭水塔），此乃該社區其他住戶無權占用作為供應社區自來水使用，凡此種種顯示被告於簽立買賣契約當時所記載於現況說明書上及口頭說明無違建、無遭他人占用部分均不相符。
㈡原告因被告故意不告知瑕疵而違反民法第354條、第359條之
物之瑕疵擔保責任及第227條第1項債務不履行而造成之損害：
⒈系爭頂樓加蓋因係違章建築物，故需拆除致原告無法使用：
系爭頂樓加蓋因遭他人檢舉為違建，並經桃園市政府建築管理處105 年12月19日桃建拆字第1050068153號函要求原告加以拆除，然此部分原屬系爭買賣標的物範圍之一，卻因被告未予告知該部分屬違章建築物，提供不實資訊，造成系爭房屋價值減損，且原告須另行支出如鑑定報告書所認定拆除該違建之費用1 萬7,924 元。且須支出頂樓加蓋拆除後重新搭建防漏水斜屋頂設施之施作費5 萬3,582 元。
⒉系爭房屋無法使用自來水之損害：
系爭房屋目前係使用該水塔之水，然該水塔係占用山坡地保育地，隨時有遭拆遷之可能性，造成價值減損，故原告乃於
105 年10月31日向桃園市政府經濟發展局申請勘查本件買賣標的物是否可以接自來水管線，然經臺灣自來水股份有限公司第二區管理處龜山服務所105 年11月18日台水二龜工字第1050001684號函告知原告因系爭建物地勢過高，無法供水一事。是顯然原告所買受之系爭房屋並無法依其物通常預定使用方式之可能。原告並因此須另行支付如鑑定報告書所認定拆除該水塔之費用21萬3,150 元及重新裝設自來水使用之費用67萬4,957元。
⒊是原告因被告不告知瑕疵，原告自得主張物之瑕疵擔保及不
完全給付之法律關係，向被告請求損害賠償或請求被告減少買賣價金，再依不當得利之法律關係，請求被告給付原告因買受系爭房地後所受之損害合計共95萬9,613 元（計算式為：1 萬7,924 元＋5 萬3,582 元＋21萬3,150 元＋67萬4,95
7 元）㈢系爭買賣契約雖於第17條訂有22款之其他約定事項，惟被告
不得據以主張免責，且該條第19款所稱之「現況點交」，係指房屋現況說明書所擔保之現況。即被告應提供合於「房屋現況說明書」之現況，始得免除瑕疵擔保責任。甚者，被告有虛偽填寫「房屋現況說明書」內容，係屬故意隱匿不告知疵。縱認依「現況點交」一詞，可排除瑕疵擔保責任，亦僅排除「本件屋況」瑕疵，不包括頂樓加蓋違建及水塔部分之瑕疵。
㈣並聲明：⒈被告應給付原告共95萬9,613 元，及自起訴狀繕
本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠系爭房地並無物之瑕疵存在，故原告主張依民法第359 條請
求被告減少價金及返還被告溢領價金之不當得利，為無理由。
㈡參以兩造所簽立之系爭買賣契約第1 條、第17條第9 、11、
12點，均可知兩造於簽立契約時，均同意以現況交付，且已針對委託書上誤載之處加以更正，故系爭房地自無原告所主張之瑕疵存在。
㈢再依民法第356 條之規定及最高法院69年度台上字第982 號
判決意旨，原告負有買受人之盡速檢查及通知義務。然查，原告所主張之各項瑕疵，只須透過勘查系爭房地即可完成，惟原告竟捨此不為，而於系爭標的物移轉登記近3 年後，始提出所謂之通知並主張瑕疵，故本件因原告怠為檢查與通知，依民法第356 條之規定，應為已經承認受領買賣標的物。
況原告於締約之際，明知系爭不動產有頂樓加蓋之棚架及水塔，自不得於日後再行主張被告應負瑕疵擔保責任。
㈣又若買受人因怠於通知，而應為承認已受領之物，自不得再
行主張物之瑕疵保責任，請求損害賠償，卻認其仍得行使不完全給付之債務不履行損害賠償請求權，任令出賣人承受須證明其所交付之物無瑕疵或該瑕疵係不可歸責於己之困難，則民法第356 條第1 項、第2 項（買受人之檢查義務）之立法目的，即無從落實，有失體系解釋上之衡平，故倘買受人不即依民法第356 條之規定，從速檢查標的物及通知物之瑕疵而視為承認受領之物者，除喪失依買賣物之瑕疵擔保請求權外，亦不得再依不完全給付之債務不履行之規定，行使其損害賠償之權利，兩請求權關係應認屬請求權相互影響關係。
㈤並聲明：請求駁回原告之訴及假執行聲請，如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠兩造確有簽立系爭買賣契約，由原告向被告買受1221地號、
865 地號、866 地號之土地及坐落於866 地號上之760 建號之5 層樓房屋，被告並已於103 年11月25日移轉所有權登記予原告，且已交付系爭房地予原告。而該房屋頂樓處確有加蓋之增建物，該加蓋之棚架確為違章之建築，此亦經桃園市龜山區公所於105 年12月9 日以桃市龜山字第1050038230號函違章建築查報單查報無訛，詳參附本院卷第101 頁、102頁所示之查報單。
㈡系爭水塔確位於原告所買受之1221地號山坡地上，1221地號
之地目為林、使用分區為山坡地保育區、使用地類別為林業用地（詳參本院卷第97頁土地第二類謄本），而為違反規定設置之違建物，該水塔之水係供系爭建物及包括附近其他23戶之建物共同使用之設備，此有原告所提出之使用建物附表附本院卷第106-1 頁可參。
㈢又該建物使用之水錶為81年5 月16日經當地住戶徐文雄辦理
裝置總表在案，並以此設立分錶，交由徐文吉使用，嗣再過戶給被告，後來再過戶給盛方開發股份有限公司，嗣於104年1 月21日又過戶給原告使用，此亦有台灣自來水股份有限公司第二區管理處龜山服務所以106 年12月8 日台水二龜業字第1060002294號函覆本院附108 頁、110 頁可參。
㈣兩造對於該水塔係於系爭建物興建完成後申請水錶使即已存在部分亦不爭執。
㈤本院依原告之聲請函請宏觀不動產估價師事務所，就系爭頂
樓加蓋及水塔之設置部分為系爭建物價值減損之鑑定，該所認頂樓加蓋（即報告中所稱之雨遮）之拆除清運費用為1萬7,924 元、水塔拆除清運費用為21萬3,150 元、水塔拆除後維持自來水條件所需費用為67萬4,957 元，共計減損90萬6,
031 元，至若拆除頂樓加蓋後，重新搭水防漏水斜屋頂設施則需施作費5 萬3,582 元，以上合計共95萬9,613 元，此可參外放之鑑定報告第23頁。
四、參酌兩造上開陳述，可知本案之爭點即為：㈠原告於契約成立時，是否知悉系爭房地有頂樓加蓋之棚架及水塔之存在？是否知悉該等設置物為違章建築？本件是否有民法第355 條第1 項之適用？㈡原告有無違反買受人之檢查通知義務？㈢原告提起本案訴訟，是否有據？茲分述如下：
㈠原告於契約成立時，是否知悉系爭房地有頂樓加蓋及水塔之
存在？是否知悉為違章建築？⒈按「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373 條之規定
危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵」、「出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質」、「買受人於契約成立時，知其物有前條第1 項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責」，此為民法第354 條第1 項、第2 項、第355 條所明定。
再按買受人於契約成立時，知其物有瑕疵者，出賣人不負擔保之責，最高法院77年度台上字第1031號判決意旨參照。
⒉參證人黃昭維即原告購買系爭房地時所委託之房屋仲介人員
於本院審理中所到庭證述：「（當初交屋時或原告看屋或交屋時，是否詢問頂樓加蓋的部分？）我們簽約時，契約書是寫現況，且本件簽約時增蓋的部分就存在」、「（你仲介這麼多，是否有看過加蓋的有合法執照？沒有」、「系爭水塔占用原告所買的土地，是否告知原告？）我們有跟原告確認水塔所地是原告的土地」、「（你們在原告簽約前，有給原告系爭土地權狀或使用執照？）我們的不動產說明書裡面就有附這些資料，這是法律規定」、「（原告與被告簽訂買賣契約時，原告曾詢問買賣契約第17第19款所謂現況點交之意義為何？證人當作是陳述點交的意思是指本件屋齡老舊，其無須負擔漏水之物之瑕疵擔保責任，是否如此？）不是如此，因為房子老舊，我們不只限於漏水部分，我們合約後面有寫不負屋之瑕疵擔保責任，只負擔重大瑕疵擔保責任」等語（參卷第243 頁背面、第244 頁），可知【原告在與被告簽立系爭買賣契約前時，即已知悉系爭房屋除契約書第1 第㈠所記載「陽台外移及二樓部分加蓋」所列之增建物外，亦知悉頂樓有加蓋之棚架及房屋後方土地上有設置水塔之增建物】。是作為買賣契約之附件即被告所簽立之房屋仲介一般委託書所附標的物現況說明書（附本院卷第60頁至第63頁，下稱系爭現況說明書），就上開原告已知之頂樓加蓋及水塔部分，即應加以排除，即原告不得再執現況說明書主張被告所交付之標的物有違反該說明書之記載。
⒉再就頂樓加蓋部分，於我國現今社會現況中，多為未取得使
用執照之非法違建增建物，僅相關機關是否已列為即時拆除、暫緩拆除或可補照申請合法等，是一般人包括原告於買受系爭房屋包括該頂樓加蓋時，自知悉該頂樓加蓋之棚架為違法之增建物，此應不待任何機關特為確定或被告、仲介人員特為說明，即可知悉，況依上開證人所述，亦係證稱其未曾看到有合法之頂樓加蓋，實與本院上開認定相同。且觀以該頂樓加蓋之照片（參本院卷第102 頁、外放鑑定報告照片2下方、照片3 上方），可發現不論從任何角度觀察該房屋，均可見該加蓋之棚架所在，且顯非建物原先本體結構之一。再依上開證人所述，可知原告確於簽約買受系爭房地前，有至系爭房地現場，則原告自可透過親身觀察系爭建物之方式，瞭解到該房屋有頂樓加蓋之違章增建物，而無從諉為不知有該頂樓加蓋之存在、或不知該頂樓加蓋為違章增建物，是原告該部分之主張，無從採信。
⒊再參以該契約第16條交屋約定之第「本物件併同出售之壽
山段865 地號及東嶺段1221地號因無法得知是否屬於主建物座落地號之建築基地，其是否可適用自用優惠稅率，須以稅捐機關審查結果為準」、「本物件土地東嶺段1221土地使用分區為山坡地保育區林業用，其需取得「農業用地作農業使用證明…」、「本物件土地東嶺段1221土地使用分區為山坡地保育區林業用地，依農業用地興建農舍辦法第5 條規定，屬不得申請興建集村農舍及個別農舍之土地」等內容，已一再說明本件買賣標的物中有屬山坡地保育區之1221地號土地，且不確定該地號與865 地號是否為房屋之建築基地，意即866 地號土地應為系爭建物主體所在之基地，則該1221地號或865 地號即有可能為水塔所在之處。再原告亦自承該水塔係位於建物後方擋土牆山坡地上（參本院卷第162 頁），又參以該水塔所在之照片（參本院卷第171 頁、外放鑑定報告照片3 下方），可見該水塔後方緊臨山坡地，是原告自應透過該等文件資料之說明、1221地號土地為山坡地與水塔設置現場之狀況相符等情況，知悉該水塔應係位於1221地號之山坡地上。而山坡地之利用本須依法處理，不得任意設置地上物或建築等，亦為一般人可知悉之常識，上開證人復到庭證稱其有特別告知原告該水塔位於原告所買受之土地上，是原告不但可知悉其所買受之土地上有該水塔之存在，且知悉該水塔之設置並未合法，而為違建之水塔。
⒋又參以系爭契約第9 條第6 點所約定：「違章建築物部分：
如交屋前收到違建查報、拆除通知或執行拆除者，買賣雙方同意由信義房屋委請估價師事務所就拆除部分辦理鑑價，以減少買賣價金；若在交屋後被通知須拆除（或被拆除）時，則由買方自行負擔風險，但是賣方在交屋前已收到相關單位之查報、拆通知而未告知者，賣方除須按上述鑑價方式減少價金外，亦須負擔鑑價費用及損害賠償之責」。故由此可知，兩造已於契約約定，就買賣標的物之違章部分，若收到違建查報、拆除通知或執行拆除時，買賣雙方應如何加以處理之方式，此應係本於民法第355 條第1 項立法精神所訂立。
即原告應知悉買受該等違章增建物，即有遭拆除之風險，而依原告所述，其於裝修系爭建物時，因與裝修師傅產生一些承攬契約之糾紛，故該師傅警告系爭建物有違建之情況，其乃於105 年10月31日向建管處、龜山區公所、龜山地政事務所函詢系爭建物及土地是否違建之情形，後來先於105 年11月中旬收受建管處回函，始知水塔違建情事。另頂樓加蓋亦為違建部分，亦經龜山區公所於105 年12月9 日以桃市龜山字第1050038230號函違章建築查報單查報無訛，已如上開不爭執事項所述。是由此可認，即該頂樓加蓋及水塔等設置物經相關機關認定為違建之時點，均在該房屋交付原告後，是僅依上開約定，本應由原告自行負擔所有風險，故原告再據以向被告請求負責，即屬無據。況依首揭說明，原告既於簽立系爭買賣契約前，即已知悉頂樓加蓋及水塔之存在，且知悉該頂樓加蓋為違章建築、水塔位於山坡地上亦有違相關規定而為違章設置，則原告自亦不得再向出賣人即被告主張民法第354 條第1 項之物之瑕疵擔保責任，並據以請求第359條、第360 條所規定減少價金之權利，或併依不完全給付之規定，請求損害賠償。
㈡原告有無違反買受人之檢查通知義務？⒈按買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物
。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物。不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物；前條規定，於出賣人故意不告知瑕疵於買受人者，不適用之；買賣因物有瑕疵，而出賣人依前5 條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。民法第356 條、第357 條、第359 條定有明文。又按標的物之價值及效用，有無滅失或減少之瑕疵，在出賣人固應負瑕疵擔保之義務，在買受人亦應負檢查及通知之責任。其怠於通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，應視為承認其所受領之物，蓋以對於標的物瑕疵之擔保，以從速決定為宜，不應使出賣人久負不可知之責任也。至標的物之瑕疵，非即時所能知，而於日後始行發見者，買受人對於出賣人，亦應負通知之責任。若發見瑕疵後，怠於通知，亦視為承認其所受領之物。亦本條所由設也（民法第356 條立法理由參照）。
⒉是縱如原告所述，其於簽立買賣契約之時，僅知悉有該頂樓
加蓋及水塔之存在，但並不知該等設置物係屬違建，亦不知該水塔為附近其他23戶之住戶共用水之所在。然原告既於10
3 年11月5 日即取得系爭房地之所有權移轉登記，被告並已於於104 年1 月16日交付系爭房地予原告，則原告即應盡從速檢查之責任。況關於頂樓加蓋部分，自外觀而言，即非屬建物本體，且係位於4 樓前方屋頂上方、5 樓前方平台上，其高度並與5 樓屋頂幾乎等高，且並不在原告取得所有權登記之範圍內，該部分自屬違章建築；況原告既已為該房屋之所有權人，若有疑問，亦應於從速請相關機關協助確認。另系爭水塔既位於該屬山坡地之1221地號土地上，且原告於取得房地所有權時，亦無取得該部分合法使用之相關文件資料，又水塔後方復緊臨山林，一般人均應可疑該等設置是否有違相關法規，如有疑問，亦應盡速請相關機關協助確認。再原告亦自承系爭建物附近房屋均於頂樓設置水塔，而其買受之水塔卻非設置於頂樓上，其係從水單上之公共水費，打電話問自來水公司才知道是共用水塔（參本院卷第24-2頁背面），足認該水塔是否為共同水塔一事，亦為原告於買受該房屋後收到水費使用單時，可立即查知之事情，惟原告卻未於
104 年1 月16日被告交付系爭房地後，從速檢查，並將檢查後之結果通知被告，卻遲至105 年間因與他人發生裝修上之爭執後，始要求相關機關確認是否有違建之情事，並至106年1 月13日始具狀向被告提起本案訴訟，此部分已難認有為從速檢查並通知被告之情況，故應認原告顯有不依通常程序即時檢查及怠於通知而視為承認瑕疵之情形。故原告依據民法第359 條、第179 條之規定，請求減少價金或要求損害賠償，均屬無據，不應准許。
㈢再查，原告既於買受系爭房地、簽立系爭買賣契約前，即已
知悉該頂樓加蓋及水塔之存在，且亦可確認該等設置物均為違法建築；縱認原告於簽立系爭買賣契約前，僅知悉該頂樓加蓋及水塔之存在，並不知該等設置物為違法建築，亦不知該水塔為公共水塔，然原告於取得系爭房地之所有權登記，並經被告交付房地後，本可透過外觀、權狀之分析及水費單上所載之公共水費等各項情形，知悉該等設置物為違法建築，且該水塔為公共水塔之瑕疵存在，或請相關機關協助確認之，惟原告卻未為從速檢查並通知，直至105 始發函向相關機關確認，於106 年始向被告提起本案訴訟，均已違買受人應盡之檢查義務，自無從依民法第227 條之規定，或依買賣瑕疵擔保之相關規定，請求損害賠償或減少價金並依不當得利之法律關係，請求被告給付。
五、綜上所述，原告依系爭買賣契約及民法第354 條、第359 條及第179 條、227 條之規定，請求被告給付原告95萬9,613元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為無理由，應予駁回；又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌與上開判決結果不生影響，不再一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 28 日
民事第三庭 法 官 林靜梅以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 12 月 28 日
書記官 鄭慧婷