臺灣桃園地方法院民事判決 106年度訴字第138號原 告 漢生建設股份有限公司法定代理人 許仲奎訴訟代理人 李銘洲律師複代理人 劉冠頤律師被 告 吳淑貞
張永吉共 同訴訟代理人 莫詒文律師
翁詩淳律師上列當事人間請求返還保證金等事件，於民國106 年10月25日辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款訂有明文。查原告起訴聲明第一項請求被告應給付新台幣（下同）10
0 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按周年利率百分之五計算之利息；聲明第二項請求自民國106 年1 月12日起，至返還合建保證金予原告之日止，按日給付原告56
4 萬7753元；並陳明願供擔保請准宣告假執行（詳本院卷第
2 頁）。嗣變更聲明第一項為請求被告應給付100 萬元，及自102 年8 月31日起至清償日止，按周年利率百分之五計算之利息；聲明第二項請求被告應給付1000萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；並陳明願供擔保請准宣告假執行（詳本院卷第104 、105頁）。經核原告前述聲明之變更乃係基於同一基礎事實，揆諸前揭法條之規定，自屬合法。
二、本件原告未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告主張：
（一）依兩造簽立之合作興建大樓契約書（下稱系爭合建契約）第5條第2項第2款，原告對於被告已有保證金返還請求權存在：
1、依系爭合建契約第5條：「…。（二)領取使用執照，並於保存登記公告完成，甲方應再退還剩餘保證金1/2。（三)前項保證金之退還，一經乙方為事實完成之通知，甲方應即退還，不得以任何理由遲延或拒絕退還，如有延遲30日以上日期仍未退還，乙方以書面資料通知甲方限期退還；違者以第十八條違約處理之。」，依契約約定可知，保證金返還請求權成立之要件，須符合：（1)領取使用執照(2) 保存登記公告完成。本案工程已於102 年7 月23日取得使用執照，並於102 年8 月21日完成保存登記公告，於10
2 年9 月5 日領取建物所有權狀，蓋領取建物所有權狀之時間會較完成保存登記公告晚，乃因土地登記規則所規定申請建物所有權登記之流程所致，詳述如下：
⑴依土地登記規則第84條準用第71條規定，所有權人應於登記期限內提出登記申請書，向登記機關申請之。
⑵依土地登記規則第84條準用同規則第72條、第73條及第75
條規定，登記機關於收受登記申請書並審查無誤後，應公告十五日，讓土地權利關係人得以在期限提出異議。
⑶依土地登記規則第84條準用同規則第65條規定，倘公告十
五日經過後無人提出異議，登記機關即登記完畢，並發給申請人權利書狀。
2、綜上可知，建物所有權狀上登記日期及發狀日期皆為102年9 月5 日，故其保存登記公告完成之日為往前推15日即
102 年8 月21日，易言之，此日即為系爭合建契約所規定保證金返還請求權成立之要件成就之日。
（二）原告於102年7月31日以存證信函方式通知被告二人，符合系爭合建契約第五條第2項第3款，就返還保證金請求權已生催告之效力：
1、原告早已於102年7月31日以存證信函方式通知被告二人，符合系爭合建契約之規定，且領取使用執照、為保存登記公告完成究係各於何日領取及完成，並非系爭合建契約所約定原告應鉅細靡遺通知被告之事項，亦非返還合建保證金之先決條件，原告僅需在「領取使用執照」、「保存登記公告完成」並對被告為「事實完成」之通知，即足生被告應返還合建保證金之效力。
2、原告於102 年7 月31日寄發存證信函予被告二人，其上已清楚載明：「收件人部分：一、合建保證金之返還：應履行協議書第三條及寄件人與吳德明等六人簽訂之合建契約書第五條各條款內容約定。請於102 年8 月30曰前匯款至土地銀行中壢分行，戶名：漢生建設有限公司，帳號：00000000000 ，收件人應退還金額100 萬元。」，已明確通知被告事實完成並請求依約履行退還保證金，應無所疑。
3、本件保證金退還請求權成就之日為102 年8 月21日，原告並依上開存證信函催告其返還之期限為102 年8 月30日，亦屬合理，並以翌日即102 年8 月31日作為系爭合建契約第18條第3 款違約逾期之起算日。
（三）被告並未於原告催告期限返還保證金，已構成遲延給付，應支付原告違約金1,000萬元，且保證金100萬元仍應返還予原告：
1、按兩造簽立之協議書第3條載明，原告為示信守願支付被告履約保證金200萬元整。支付方式及退還方式依據甲方(即原告)與吳德明等六名簽訂之合作興建大樓契約書(即系爭合建契約）為準，原告亦以支票方式給付被告二人各10
0 萬元整。
2、查被告未於原告催告期限返還保證金，已構成給付遲延，依民法第231 條、第233 條規定，債權人即原告得向債務人即被告請求因遲延而生之損害，又實務運作上對於遲延所受損害，為免去舉證上之繁瑣，均以約定違約金之方式，將違約金額直接視為債務不履行之損害賠償總額，又給付遲延亦屬債務不履行之一環，自可依系爭合建契約所約定之違約金額及計算方式，作為遲延給付所受損害之總額，且仍得繼續請求履行債務。
3、原告除得向被告請求返還保證金100 萬元外，另可依兩造簽立之系爭合建契約第5 條第2 項第3 款、第18條規定，若被告未能依約履行，每逾期一日應賠償他方總工程款千分之一作為違約金，逾期30日以上每逾一日賠償他方千分之十作為違約金等方式，計算出違約金總額。又，本件工程造價依系爭合建契約第16條第8 款所示為125,965, 762元，並以遲延之日即102 年8 月31曰起算至起訴之日即10
6 年1 月12日止共計逾期1,229 日，計算出之違約金數額為1 ，514,108,922 元，原告爰依民事訴訟法第244 條第
4 項規定，表明最低請求金額1,000 萬元之違約金。
（四）退步言之，縱認原告對於被告張永吉部分並未完成催告程序，然對於被告吳淑貞部分業已完成催告程序，是被告吳淑貞未返還原告保證金，仍構成給付遲延，除應支付上開違約金外，就保證金部分仍應負返還責任：
1、依原告寄予被告吳淑貞之存證信函可知，原告曾已就退還保證金之事請求立即返還，此函並於103年3月15日由被告吳淑貞收受無訛，又原告另於102年7月31日發函予被告吳淑珍為事實完成之通知，已明確通知被告吳淑貞事實完成之通知後，再於逾期30日後以另函通知，殊無庸疑，唯被告吳淑貞仍置若罔聞，顯已構成違約，除應依兩造簽立之系爭合建契約第5條第2項第3款、第18條規定計算違約金外，就保證金100萬元部分仍應負返還責任。
2、上開違約金以被告吳淑貞遲延之日即103年3月16日起算至起訴之日即106年1月12日止，計算出之違約金額亦已過億，原告同上述亦依民事訴訟法第244條第4項規定，表明最低請求金額1,000萬元之違約金等語，並聲明如前述壹、一所示之內容。
二、被告則以：
（一）原告未於使用執照領取並完成保存登記時對被告為事實完成通知，且系爭存證信函收件人並無被告張永吉，原告主張被告應依系爭合建契約第5 條第2 項、第3 項規定退還保證金，應無理由：
1、原告起訴主張於98年10月20日與吳德明等六人簽訂系爭合建契約，並於同日與原告二人簽訂協議書，為興建大樓之合作，因被告於系爭大樓興建至房屋保存登記完成後，拒絕返還合建保證金100萬元，因而提起本件訴訟。
2、依據系爭合建契約第5 條第2 項、第3 項規定可知，保證金退還需待使用執照領取，且完成保存登記，並經原告漢生公司為事實完成之通知。原告主張以桃園成功路郵局000480號存證信函催告被告返還合建保證金，惟查該存證信函除內容嚴重悖於事實，且從未提及原告究係於何日領取使用執照，及何日完成保存登記公告，難謂原告已依系爭合建契為事實完成之通知；又系爭存證信函收件人並無被告張永吉，足見原告主張已催告被告返還合建保證金，被告卻拒不返還等語，並非真實，委無足取。且原告既主張
102 年8 月21日始完成保存登記公告，如何能在102 年7月31日為完成保存登記公告前完成系爭合建契約之事實完成通知？顯見原告並未依合建契約第5 條第2 項第3 款為事實完成之通知。
（二）被告並無違反契約之情，原告無權請求被告給付違約金：
1、承前所述，既原告並未依合建契約第5條第2項第3款為事實完成之通知，被告自無違約情事，是原告請求被告給付違約金於法無據。
2、退步言之，如認原告已完成合建契約之事實完成通知，原告亦無權主張被告依系爭合建契約第18條給付違約金。依系爭合建契約書第5 條第2 項第3 款規定，需原告向被告為事實完成之通知，被告遲延達30日以上，原告再以書面限期通知被告返還未果時，方得依系爭合建契約書第18條主張違約。即原告尚須舉證被告於其事實完成通知後，有遲延達30曰以上，經原告再為書面限期通知仍不為履行之情，故原告主張顯不可採。
（三）綜上，原告主張依系爭協議書第3條及系爭合建契約第5條第2 項、第18條第3 項規定請求被告返還保證金100 萬元及違約金，並無理由等語置辯，並聲明如主文所示。
三、本院判斷：
（一）原告於98年10月20日與被告簽訂協議書，約定由原告提供履約保證金200 萬元予被告，擔保原告願承接（81）桃縣工建執照字第00000-00號建照執照，繼續興建訴外人晏昇建設股份有限公司未完成之工程，原告並已依約提供前揭保證金200 萬元予被告。兩造議定前開未完成工程之建物結構體完成時，被告應返還保證金1/2 ，領取使用執照，並於保存登記公告完成，一經原告為事實完成之通知，被告應即再返還1/2 保證金，違者以約定之違約金處理。而系爭建物已於102 年7 月23日經改制前桃園縣政府（下同）核發使用執照，桃園縣政府並於同年9 月5 日核發系爭建物之所有權狀等情，有系爭合建契約書、協議書、（10
2 ）桃縣工建使字第桃00792 號府工建字第1020175609號使用執照1 紙、支票2 紙及建物所有權狀13紙為憑（詳本院卷6 至16頁、第43至56頁），兩造就此亦不爭執，堪信屬實。是被告應返還後者1/2 保證金100 萬元之條件，核為系爭建物已領取使用執照及保存登記已公告完成，且經原告為事實完成之通知，三者缺一不可。
（二）按有關建物所有權第一次登記（即保存登記）流程，依土地登記規則之規定如下：
1、依土地登記規則第84條準用第71條規定，所有權人應於登記期限內提出登記申請書，向登記機關申請之。
2、依土地登記規則第84條準用同規則第72條、第73條及第75條規定，登記機關於收受登記申請書並審查無誤後，應公告十五日，讓土地權利關係人得以在期限內提出異議。
3、依土地登記規則第65條規定，倘公告十五日經過後無人提出異議，登記機關即登記完畢，並發給申請人權利書狀。
4、綜上，系爭建物所有權狀上登記日期及發狀日期皆為102年9 月5 曰（詳本院卷第44至65頁），故系爭建物保存登記「最早」公告完成之日為往前回推15日即102 年8 月21日。蓋公告事項若有錯誤或遺漏時，尚須重新更正公告十五日（參土地登記規則第84條準用同規則第74條）；且土地權利關係人若於公告期間內提出異議，尚須經調處程序（土地登記規則第84條準用同規則第75條）。是故，102年8 月21日即為系爭合建契約所規定保證金返還請求權成立要件「最早」成就之日，要無疑義。
（三）原告主張其於102 年7 月31日已履行前述請求被告返還保證金催告程序，並提出桃園成功路郵局000942號存證信函
1 紙以實其說（詳本院卷第110 頁）。姑不論原告並未提出回執，以證明被告確有收受前述存證信函。縱令被告確已收受前函，惟依前述，系爭建物保存登記公告完成最早之日為102 年8 月21日，原告在條件成就之前即請求被告返還保證金，難認符合兩造間之約定。原告固以僅需在「領取使用執照」、「保存登記公告完成」並對被告為「事實完成」之通知，即足生被告應返還合建保證金之效力云云，似認事實完成之通知，即使在保存登記公告完成前亦生效力。然系爭合建契約第5 條第2 項退還系爭保證金係分別規定在同條項第2 款、第3 款，第2 款規定領取使用執照、保存登記公告完成，被告應退還系爭保證金，第3款規定「前項保證金之退還，一經乙方（按即原告）為事實完成之通知，甲方（按即被告）應即返還…」，顯然須俟「領取使用執照」、「保存登記公告完成」二條件完成後，再為事實完成通知，方屬條件成就。是以，原告於保存登記公告完成前所為事實完成之通知，要難認與兩造間返還保證金之約定相符。
（四）原告另提出103 年3 月15日前開郵局000480號存證信函1紙（詳本院卷第17頁），認已履行事實通知之條件。惟該函不僅未列被告張永吉，同未提出回執以證實被告吳淑貞確有收受前函。且該函有關催告之內容，係針對被告可能涉及違約金之部分，尚與前述事實完成之通知有間。即使認有事實完成通知之性質在內，亦因原告係分別提供被告二人各100 萬元之保證金，系爭建物結構物完成時，被告須返還100 萬元之保證金，本件前述條件成就時，被告須返還所餘100 萬元之保證金。是本件返還系爭保證金之對象究為被告張永吉或吳淑貞不明，而原告事實完成之通知亦未列被告張永吉，實難認已達事實完成通知之效力。至原告主張至少對被告吳淑貞已有事實完成之通知云云，惟依前述，原告共提供200 萬元之保證金交由被告二人，第一階段結構體完成時，及本件前開條件完成時，被告各需返還100 萬元之保證金予原告，然第一、二階段究由被告何人負返還責任，抑或是兩階段被告二人各返還50萬元，系爭合建契約書及協議書皆未明定，原告理應通知被告二人方為最保險之作法，惟原告卻漏列被告張永吉，自難認為原告對被告吳淑貞已為事實完成之通知，故原告前揭主張亦難採信。
（五）本件原告請求被告給付違約金之依據，乃為被告遲延或拒絕返還保證金，如有遲延30日以上仍未退還，經原告以書面通知限期退還而未退還，始依約應給付違約金（詳系爭合建契約第5 條第2 項第3 款，見本院卷第7 頁）。惟被告既無返還保證金之義務，自無須進而給付違約金。
四、綜上所述，原告請求被告給付系爭保證金之條件尚未成就，被告尚無返還義務；且系爭保證金之條件既未成就，被告自無違約責任可言。故而，原告請求被告給付系爭保證金及違約金為無理由，應予駁回。其訴既經駁回，假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回之。
五、訴訟費用負擔依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 11 月 22 日
民事第三庭 法 官 吳為平以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 11 月 22 日
書記官 何伊羚