臺灣桃園地方法院民事判決 106年度訴字第288號原 告 沈吉利訴訟代理人 呂宗達律師複 代 理人 李建民律師訴訟代理人 曾煜騰律師
沈宛臻沈俊良（兼送達代收人）被 告 張志明上列當事人間債務人異議之訴等事件，本院於民國106 年8 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將原告所有坐落桃園市○○區○○段○○○○號土地（權利範圍四分之一）及其上同段五二五建號、門牌號碼為桃園市○○區○○街○○○巷○○○號之建物（權利範圍全部），以桃園市八德地政事務所一○五年德資字第○五九五○○號收件，於民國一○五年六月二十二日所設定，被告為權利人，原告為債務人兼義務人，擔保債權總金額新臺幣貳佰萬元之普通抵押權塗銷。
本院一○五年度司執字第六六三七六號拍賣抵押物強制執行事件所為之強制執行程序，應予撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主張爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩者請求在同一程序加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。本件原告起訴時原僅聲明請求：本院105 年度司執字第66376 號拍賣抵押物之強制執行程序應予撤銷。嗣於民國10
6 年6 月22日具狀（見本院卷第46頁）追加聲明請求：被告應將原告所有坐落桃園市○○區○○段○○○ ○號土地及其上同段525 建號（門牌號碼為桃園市○○區○○街○○○ 巷○ ○○ 號之建物，上開土地及建物，以下合稱系爭房地），由桃園市八德地政事務所以105 年德資字第059500號收件，於10
5 年6 月22日為設定登記，擔保債權總金額新臺幣（下同）
200 萬元，清償日期為105 年6 月26日之抵押權設定登記（下稱系爭抵押權）予以塗銷，原告上開所為追加聲明部分，係基於有無系爭抵押權所擔保之債權存在之同一基礎事實所為聲明之追加，與原訴主張之訴訟資料及證據均共通，各請求利益具有關連，核與上開規定並無不合，應予准許。
二、原告主張：被告對於原告所有之系爭房地實行抵押權，向本院聲請以105 年度司拍字第341 號裁定准予拍賣後，再聲請本院以105 年度司執字第66376 號拍賣抵押權執行事件予以拍賣，惟系爭房地之土地及建物謄本均記載「擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人於民國105 年4 月30日所立金錢借貸契約所發生之債務」，然原告並未向被告借貸任何金錢，而係單純提供系爭房地予被告設定抵押權，目的係為擔保訴外人黃美月對被告之借款債務，是兩造間並未有任何債權債務關係。又保證人欲在本票為保證者，應在本票上載明保證意旨及被保證人姓名，被告所執有原告簽名之本票，其正面僅有原告之簽名，此外並無其他記載，自無從認定原告有於該本票為票據上保證之意，原告對被告亦無任何票據上之責任。系爭抵押權僅登記為原告本人債務之擔保，而不及於訴外人黃美月之債務，被告復未能舉證證明對原告取得系爭抵押權所擔保之債權，故原告請求塗銷系爭抵押權登記，自屬有據。另被告據以聲請強制執行之執行名義並無與確定判決同一之效力，系爭房地設定之系爭抵押權並無所擔保之債務存在，系爭抵押權已違反成立上之從屬性而屬無效，自屬執行名義成立前即有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，原告自得依強制執行法第14條第2 項規定提起債務人異議之訴，請求撤銷本院105 年度司執字第66376號就系爭房地所為之執行程序。並聲明：㈠被告應將系爭房地，由桃園市八德地政事務所以105 年德資字第059500號收件，於105 年6 月22日為設定登記、擔保債權總金額200 萬元，清償日期為105 年6 月26日之系爭抵押權設定登記予以塗銷；㈡本院105 年度司執字第66376 號強制執行事件之執行程序應予撤銷。
三、被告則以：兩造間確實有抵押債權存在，原告是為黃美月對被告之欠款185 萬元做擔保，此有原告簽立之字據為證，且原告簽發本票之目的也是幫黃美月擔保等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
四、原告主張被告執本院105 年度司拍字第341 號准予拍賣抵押物之裁定及確定證明書為執行名義，向本院聲請對原告所有之系爭房地為強制執行，經本院執行處以105 年度司執字第66376 號拍賣抵押物強制執行事件受理，而系爭房地有以原告為債務人兼義務人、被告為權利人，設定擔保債權種類及範圍為擔保債務人對抵押權人於105 年4 月30日所立金錢借貸契約所發生之債務，擔保債權總金額為200 萬元，清償日期為105 年6 月26日，收文字號為105 年德資字第059500號，於105 年6 月22日登記之普通抵押權（即系爭抵押權）設定登記等情，業據提出本院105 年度司拍字第341 號裁定、本院民事執行處強制執行金額計算書為證（見本院卷第6 、
13、14頁），並經調取本院105 年度司執字第66376 號執行事件卷宗核閱無訛，復為被告所不爭執，堪信屬實。
五、原告主張系爭抵押權所擔保之債權並不存在一節，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯，從而本件爭點厥為：兩造於為系爭抵押權之設定登記時，有無所擔保之債權存在？原告請求塗銷系爭抵押權登記及撤銷本院105 年度司執字第66376號拍賣抵押物強制執行事件之執行程序，有無理由？茲論述如下：
㈠按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，
非經登記，不生效力；不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利，民法第758 條第1 項、第759 條之1 第1項分別定有明文。抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利。且抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法自亦應經登記，始生物權之效力；又抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準。蓋基於抵押權擔保債權之特定原則，其擔保債權必須特定，此為不動產物權變動公示原則之最基本要求，如未特定，在抵押權而言，即無從實現物權內容完全公示之目的。而擔保債權之種類、金額與債務人，乃為特定債權之最基本要素，已構成抵押權內容之一部分，自屬抵押權應登記事項之範圍，依法登記後，始生物權之效力（最高法院84年台上字第1967號判例要旨、最高法院72年台上字第2432號判例要旨、最高法院70年度第18次民事庭會議決議㈢可資參照）。
㈡抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約
當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，乃抵押權成立上（發生上）之從屬性，亦即抵押權與主債權具有不可分之從屬特性（最高法院94年台上字第112 號判例意旨參照）。故抵押權之成立以擔保債權之存在為前提，擔保債權若不存在，抵押權亦不成立，抵押權乃為債權之存在而成立，是為抵押權成立上（發生上）之從屬性。易言之，一般抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立，抵押權須為債權之存在而成立，是為抵押權成立上之從屬性，即一般抵押權必須先有債權存在，而後始得為擔保該債權而設定抵押權。又所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項中段定有明文，抵押權為擔保物權，具有從屬性，以其擔保之債權存在為發生之要件，是契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院94年台上字第112 號、84年台上字第167 號判決要旨參照）。從而，抵押權如依當事人合意之內容及登記上之記載，擔保債權無從特定，或擔保債權無效、不成立、被撤銷或依其他情形無發生可能性時，即違反成立上之從屬性，應屬無效，縱有抵押權登記，該抵押權亦屬無效。就債權人而言，固未取得抵押權，就抵押人而言，自得本於所有權妨害除去請求權請求塗銷該抵押權登記。
㈢查系爭抵押權為一般抵押權，設定登記之抵押權人為被告，
債務人兼義務人為原告，登記擔保債權種類及範圍、擔保債權總金額為：「擔保債務人對抵押權人於民國105 年4 月30日所立金錢借貸契約所發生之債務，擔保債權總金額200 萬元」，有系爭房地之土地及建物登記謄本、抵押權設定契約書、他項權利證明書（見系爭執行卷第4 、5 、16、17頁，本院卷第36、37頁）在卷可稽。可見系爭抵押權應為「原告對被告於105 年4 月30日所立金錢借貸契約所發生之債務」之擔保，而不及於其他債務（如保證債務或將來可能發生之債務）甚明。是本件關於系爭抵押權所擔保之債權是否存在之爭點，自應審究原告於105 年4 月30日是否對被告負有消費借貸債務。
㈣本件系爭抵押權所設定登記之抵押債務人為原告，且設定登
記之內容係擔保債務人即原告對抵押權人即被告於105 年4月30日所立金錢借貸契約所發生之債務，為兩造所不爭執。
原告已否認於105 年4 月30日對被告負有消費借貸債務存在，被告雖主張系爭抵押權所擔保之債權存在云云，惟被告已明確陳稱並未借錢予原告，對原告並無債權存在等語（見本院卷第20、32頁），被告既對原告並無任何消費借貸債權存在，已見兩造間於105 年4 月30日確無金錢消費借貸之債權債務關係。再依被告所述：原告提供系爭房地設定抵押權，是為擔保黃美月對被告185 萬元借款，原告並簽發本票要幫黃美月擔保等情（見本院卷第20、32頁），並有被告提出之原告簽立之字據及由黃美月簽發、原告並在其上簽名之本票
1 紙（見本院卷第24頁、執行卷第17頁反面）可佐，觀諸前開擔保字據所載「本人沈吉利（按即原告）願為黃美月新臺幣擔保壹佰捌拾伍萬元，若於本票到期未支付，願將本人房子建號525 交予債權人處分」（見本院卷第24頁），可見依被告上開所述及字據所載，被告所主張之實際債務人為黃美月，然此並不在系爭抵押權擔保範圍以內，至於原告須否為黃美月負保證之責，究屬另一法律關係，且此亦非系爭抵押權所擔保之範圍。此外，被告復未能提出其他證據證明有與原告於105 年4 月30日訂立何消費借貸契約，並依該消費借貸契約交付借款予原告之事實，足認系爭抵押權所擔保之「原告與被告於105 年4 月30日立約所負金錢消費借貸債務」並不存在。本件既難認定被告對原告有系爭抵押權設定登記所擔保之債權存在，依前述抵押權成立上從屬性之規定，系爭抵押權既無因設定登記所擔保之債權存在，而不具備從屬性，是系爭抵押權之設定登記，即屬無效，且因系爭房地有系爭抵押權登記存在，影響妨害原告對系爭房地之所有權能，則原告依民法第767 條第1 項之規定，訴請被告塗銷系爭抵押權登記，即屬有據，應予准許。
㈤執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如
有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2 項定有明文。查本院105 年度司執字第66376 號拍賣抵押物強制執行事件，為被告以本院105 年度司拍字第341號拍賣抵押物裁定及確定證明書為執行名義，據以對原告聲請拍賣系爭房地，而本院105 年度司拍字第341 號裁定與確定判決無同一之效力，是原告自得於該裁定之執行名義成立前，就債權不成立之事由，於強制執行程序終結前提起異議之訴至明。而系爭抵押權所擔保之債權並不存在，已如前述，自無系爭抵押權所擔保之債權未受清償之問題，即不得繼續實施拍賣抵押物之強制執行程序，且前開拍賣抵押物執行事件之執行程序尚未終結，則原告依強制執行法第14條第2項規定，訴請撤銷前開拍賣抵押物強制執行事件之執行程序，於法有據，亦應准許。
六、綜上所述，系爭抵押權所擔保之債權並不存在，系爭抵押權即無從附屬成立，自屬無效，已如前述，系爭房地目前登記有系爭抵押權存在，自屬影響妨害原告系爭房地之所有權能，原告自得請求塗銷系爭抵押權之登記，本件又因無系爭抵押權所擔保之債權未受清償之問題，前揭強制執行程序自應撤銷。從而，原告依民法第767 條第1 項、強制執行法第14條第2 項之規定，請求塗銷系爭抵押權登記，並請求撤銷本院105 年度司執字第66376 號拍賣抵押物強制執行事件之強制執行程序，為有理由，均應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提出之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 22 日
民事第二庭 法 官 曾家貽以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 9 月 22 日
書記官 吳秋慧