臺灣桃園地方法院民事判決 106年度訴字第360號原 告 蔡智杰被 告 陳湘筑訴訟代理人 陳郁仁律師上列當事人間請求返還借款事件，本院於中華民國106年5月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳拾陸萬伍仟元，及自民國一○五年十月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔四分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。但被告以新臺幣貳拾陸萬伍仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：訴外人張正昇於民國105 年4 月22日先後分別邀同伊與被告為連帶保證人，向大漢當鋪借款新臺幣（下同）50萬元（下稱系爭借款），嗣因張正昇未能依約清償，尚欠大漢當鋪53萬元本息。是項債務既已由伊清償債權人，伊自得請求被告返還借款。為此，爰依消費借貸及代償請求權之法律關係，訴請被告返還借款等語。並聲明：被告應給付原告100 萬元，及其中50萬元自105 年9 月2 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告未於最後言詞辯論期日到場，惟據其以前提出之書狀及到場之聲明及陳述如下：大漢當鋪當初確有借款50萬元予張正昇，並由伊擔任連帶保證人，伊已有按月清償百分之6 之利息，又兩造間之懲罰性違約金約定，因違反當鋪法之規定，依民法第247 條之1 之規定，應為無效等語，資為抗辯。
並聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
㈠、訴外人張正昇於105 年4 月22日邀同被告為連帶保證人，向大漢當鋪借款50萬元。
㈡、張正昇所積欠之系爭借款，業已於105 年10月20日向大漢當鋪清償完畢，大漢當鋪且有核發清償證明1 紙為證。
㈢、原告執有上開清償證明。
四、本件爭點：
㈠、原告主張其因擔任系爭借款之連帶保證人而出面代償53萬元完畢，是否真正？
㈡、如為真正，原告可得請求被告返還之借款金額究竟為何？
㈢、原告請求被告賠付懲罰性違約金50萬元，有無理由？
五、得心證之理由：
㈠、原告主張其因擔任系爭借款之連帶保證人而出面代償53萬元完畢，是否真正？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條定有明文。又各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證。（最高法院20年上字第709 號、48年台上字第887 號判例參照）。
⒉查，原告主張其為系爭借款之連帶保證人，並有為張正昇出
面向大漢當鋪清償53萬元完畢之事實，業據其提出金錢借貸契約書、工商本票、清償證明等件為證（見司促卷第3 至4頁、本院卷第21頁）。加以被告於本院第一次言詞辯論時，業已坦言張正昇確有向大漢當鋪借款50萬元無誤（見本院卷第14頁），若非原告曾有應允擔任系爭借款之連帶保證人並且清償完畢，大漢當鋪豈是至愚之輩，竟會貿然出具張正昇之清償證明後隨手交予毫不相關之原告，亦屬難以想像。此外，迄至本院言詞辯論終結時為止，被告始終並未舉證證明原告究否為連帶保證人或有無清償系爭借款之事實，則原告主張其本於連帶保證人之地位而出面為張正昇代償53萬元本息之事實，尚與常情無悖，堪予採信。
㈡、如為真正，原告可得請求被告返還之借款金額究竟為何？⒈按數人保證同一債務者，除契約另有約定外，應連帶負保證
責任，民法第748 條定有明文。是以，該數保證人就其所保證之債務應負連帶清償責任，而構成民法第272 條所稱之連帶債務；如共同保證人中之一人，就超過自己分擔部分而為清償或其他消滅債務之行為者，自得向他共同保證人請求按其應分擔部分償還，此觀民法第280 條、第281 條之規定自明。上開保證人間之求償權與民法第749 條所規定保證人於其清償之限度承受債權人對於主債務人債權之代位權（承受權），並不相同，自無須承擔主債務人對債權人之抗辯。又連帶債務人清償連帶債務，係基於債務人之身分而自為清償，與民法第312 條規定之第三人清償，係基於第三人之身分而為清償者，並不相同。連帶債務人清償連帶債務後，其求償權及代位權直接適用民法第281 條之規定，而無再適用民法第312 條規定之必要（最高法院92年度台上字第1440號判決意旨參照）。
⒉查，本件系爭借款之連帶保證人，計有原告及被告共二人。
因兩造均係就主債務人張正昇之同一筆系爭借款而為保證，是依民法第748 條之規定，兩造自應連帶負保證責任，且平均分擔義務。惟關於原告確已將張正昇於105 年4 月22日向大漢當鋪所借之系爭借款全數清償完畢，有如本院上開所認定，顯見原告所清償之數額，應已超出其自身所應負擔之比例，則關於超出原告分擔部分之金額，原告自得依民法第28
1 條第1 項之規定，請求被告償還應分擔之部分甚明。⒊按當事人就其主張之爭點，經依民事訴訟法第270 條之1 第
1 項第3 款或第2 項為協議者，依同條第3 項前段規定，固應受其拘束，惟依「法官知法」及「法官審判獨立」之原則，法官適用法律之職責，並不當然受當事人基於聽審請求權、辯論權所主張法律上見解之拘束。是法院就當事人所主張起訴原因之事實判斷其法律上之效果，自不因當事人就其主張之法律上爭點，經依上開條項為整理並協議時自認或不爭執而受影響（最高法院95年度台上字第1302號判決意旨參照）。查：
⑴本件原告固曾有當庭向本院表明其係以民法第312 條之代償
請求權，向被告請求返還借款（見本院卷第19頁），惟原告既係連帶保證之債務人之一，則其向大漢當鋪所為之53萬元清償行為，自應認作係原告就自身保證債務之履行，而非區區單以第三人身分而為清償行為而已。因原告係以相當於債務人之地位出面清償系爭借款債務，非屬於民法第312 條第
1 項所規定之「就債之履行有利害關係之第三人」，自無該項規定之適用餘地。是以，原告雖依民法第312 條第1 項之規定，主張其代償債務後，自得以請求被告返還全數借款云云，惟此容係疏未考量原告因身為共同保證人，同樣亦負有分擔系爭借款債務之義務，故原告就此部分所為之主張，仍不可採。
⑵次按連帶債務人中之一人，因清償、代物清償、提存、抵銷
或混同，致他債務人同免責任者，得向他債務人請求償還各自分擔之部分，並自免責時起之利息。前項情形，求償權人於求償範圍內，承受債權人之權利。但不得有害於債權人之利益，民法第281 條定有明文。茲因兩造均就系爭借款債務而為保證，則依民法第748 條之規定，自屬連帶負擔保證責任之連帶債務人無誤。原告既係本於連帶債務人之地位，將系爭借款債務全數予以清償完畢，並使被告因此得以同免債務責任，揆諸前開規定及說明，原告自得本於民法第281 條第1 項之規定，向被告請求償還其所應分擔之26萬5,000 元（計算式：53萬÷2 ＝26萬5,000 ），而無再適用民法第31
2 條規定之必要。至原告就此部分所主張之法條依據，固有未洽，惟依原告所主張之請求原因事實，既仍可判斷其請求之法律依據，在此原因事實同一之狀況下，法院不受當事人主張之法律依據所拘束，而得本於確信自行適用正確法律，附此敘明。
⒋是以，本件原告既係本於連帶債務人之地位，出面清償系爭
借款債務，而使被告得以因此同免責任，則原告自得本於民法第281 條第1 項之規定，請求被告負擔其應分擔之部分共26萬5,000 元，即為有理由，可以准許。逾此範圍所為之請求，則非有據，不能准許。
㈢、原告請求被告賠付懲罰性違約金50萬元，有無理由？⒈按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責
，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第917 號、43年台上字第377 號判例意旨參照）。
⒉查，原告雖主張其曾有以通訊軟體LINE與被告聯繫，並約定
若被告不還款，將會一併向被告請求懲罰性違約金云云，並且提出當時LINE對話記錄照片3 張為證（見本院卷第22至24頁、第19頁反面）。惟經逐一細繹原告所提出之上開LINE簡訊翻拍照片，其上僅有一則原告回傳：「什麼事？」等語之紀錄（見本院卷第24頁），除此之外，均僅見被告如何央求原告再寬限清償期之內容（本院卷第22至24頁），顯均未見原告有何對被告講述請求給付懲罰性違約金之內容。尤其，關於原告是否曾有在口頭上向被告要求若不還款將要支付懲罰性違約金、原告提出加給懲罰性違約金之要約時，被告有無承諾而使違約金契約之意思表示因此達成合致等等諸節，單憑原告所提出之相關事證資料，顯均無從加以釐清。是以，此部分事實應認係原告舉證失敗，並無從使本院產生確信之心證，尚不可採。
⒊從而，因違約金乃係基於當事人之約定而成立之諾成契約，
惟本件原告迄至本院言詞辯論終結時為止，既始終無法舉證證明其與被告間有何懲罰性違約金約定，則其空言主張被告應賠付違約金50萬元云云，即非正當，本院不能准許。
六、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段及第203 條分別定有明文。經查：
㈠、被告對原告所應負之上開給付義務，雖未經特約而無確定期限或約定利率，然其既經收受原告支付命令之送達，依前開說明，自應從該命令送達翌日起即105 年10月21日，按週年利率百分之5 計算之利息，對原告負遲延責任。
㈡、至原告雖主張應以系爭借款之金錢借貸契約書第3 條之規定，將本件利息起算日認定為105 年9 月2 日云云，惟觀諸系爭借款之金錢借貸契約書，其中關於第3 條清償期限之月份並未見有何書寫文字內容（見司促卷第3 頁）；另經本院依職權調取與本案系爭借款相同之支付命令聲請卷，該卷所附
105 年4 月22日金錢借貸契約書第3 條之約定，同樣沒有辦法看出月份，於此情況下，本院實無從憑空逕認其清償期限究係為何時，原告以此主張利息應均自105 年9 月2 日起算云云，尚非可採，附此敘明。
七、綜上所述，本件原告既已以連帶保證人之地位，先行償還系爭借款53萬元，則其基於民法第281 條第1 項之規定，請求同為系爭借款債務保證之被告，償還其應分擔之部分金額，即屬正當，可以准許。其次，原告並未成功舉證證明兩造間確有懲罰性違約金契約存在，則其主張被告應賠付懲罰性違約金云云，則非有據，本院不能准許。
八、本判決乃所命給付之金額未逾50萬元之判決，依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款之規定，自應依職權宣告假執行；此部分雖經原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，惟其聲請不過促請法院職權發動，本院毋庸就其聲請為准駁之裁判，併此敘明。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回。另被告陳明願供擔保請准免為假執行，經核原告勝訴部分與法律規定相符，爰酌定相當之擔保金額宣告之。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附此敘明。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
民事第三庭 法 官 呂綺珍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
書記官 金秋伶