臺灣桃園地方法院民事判決 106年度訴字第43號原 告 楊靜如訴訟代理人 錢裕國律師被 告 總瑩建設股份有限公司法定代理人 張廖貴裕
楊碧玲共 同訴訟代理人 呂思亮上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於中華民國106年4月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告總瑩建設股份有限公司應給付原告新臺幣叁拾叁萬，及自民國一○六年一月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告總瑩建設股份有限公司負擔五分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。但被告總瑩建設股份有限公司以新臺幣叁拾叁萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：伊於民國100 年7 月16日，與被告總瑩建設股份有限公司（下稱總瑩公司）、楊碧玲分別簽定大樓房屋預定買賣合約書（下稱系爭房屋契約）及大樓土地預定買賣合約書（下稱系爭土地契約），購買湯城世紀丁區編號N19 號房屋及坐落土地之應有部分（下稱系爭預售屋），約定總價款為新臺幣（下同）880 萬元（含土地價款528 萬元、房屋價款352 萬元），伊並已繳付部分價金共232 萬元。依系爭房屋契約第10條第1 項之約定，系爭預售屋應於102 年12月15日完成主建物附屬建物及使用執照所定之必要設施並取得使用執照，否則伊即得請求被告總瑩公司賠付自102 年12月16日起至105 年12月15日止此段期間內之遲延利息（合計共1095日）。又伊既因系爭預售屋買賣契約而提起本件訴訟，依系爭土地契約第11條第1 項之約定，被告楊碧玲亦應賠償伊因此所支出之律師費用。因被告總瑩公司與楊碧玲彼此間應負不真正連帶責任，伊自得請求被告總瑩公司及楊碧玲賠償遲延利息及律師費等語。並聲明求為判決：㈠、被告總瑩公司應給付原告127 萬200 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；㈡、被告楊碧玲應給付原告133 萬1,200 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。㈢、前二項請求，被告總瑩公司、楊碧玲任一人如為給付，另一人於該給付範圍內，同免給付義務。㈣、願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：依照系爭房屋契約第10條第2 項之規定，伊僅需按已繳「房屋」價款萬分之5 計算利息予原告，原告主張依內政部公告之預售屋定型化契約應記載及不得記載事項第12條約定，請求以「房地」價款而為計算，顯有誤會。而因原告迄今僅有繳付土地價款，並未支付房屋價款，伊自無庸賠付遲延利息。縱認伊應賠償遲延利息，自102 年12月16日起至105 年12月15日止，此段期間合計1095日，亦應再扣除10
2 日因大雨發生無法施工之不可抗力天數。再者，系爭房屋契約並未記載原告得以向被告總瑩公司請求賠付律師費用，且本件係同時涉及3 個被告，性質上屬不同訴訟，伊自僅需負擔三分之一之律師費。況且，原告所主張之律師費數額過高，亦遠超出合理範圍等語，資為抗辯。並聲明：㈠、駁回原告之訴及假執行之聲請。㈡、如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠、原告於100 年7 月16日，與被告總瑩公司、楊碧玲分別簽定透天土地預定買賣合約書及透天房屋預定買賣合約書，購買湯城世紀丁區編號N19 號房屋及坐落土地之應有部分，約定總價款為880 萬元（含土地價款528 萬元及房屋價款352 萬元），原告並已先行繳付232 萬元。
㈡、系爭預售屋位於丁區，丁區現場因部分施作與原核定圖說不一致，現場修正改善尚未完成，未符合建築法第70條之規定，故尚未核發該區使用執照。
㈢、自95年3 月15日起至105 年9 月7 日止，此段期間內關於颱風假22日，符合職業安全衛生設施規則第226 條及營造安全衛生設施標準第42條第1 項第3 款之規定。
四、本件爭點：
㈠、原告主張依系爭房屋契約第10條第2 項約定，請求被告總瑩公司給付遲延利息，有無理由？如有，原告可得請求之數額為何？
㈡、原告主張被告總瑩公司與楊碧玲二人間應負不真正連帶責任，有無理由？
㈢、原告主張依系爭土地契約第11條第1 項之約定，請求被告楊碧玲給付律師費用，有無理由？如有，原告可得請求之數額為若干？
五、得心證之理由:
㈠、原告主張依系爭房屋契約第10條第2 項約定，請求被告總瑩公司給付遲延利息，有無理由？如有，原告可得請求之數額為何？⒈按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任
，民法第229 條第1 項定有明文。又「本預售屋之建築工程，自民國100 年10月30日前開工，並於民國102 年12月15日以完成主建物附屬建物及使用執照所定之必要設施，並取得使用執照，但有下列情形之一者，其期間不記入前開天數：……㈢、因天災地變等人力不可抗力之事由，致乙方不能施工者，其影響期間。」系爭房屋契約第10條第1 項第3 款亦有約定（見本院卷第12頁）。查，系爭預售屋買賣交易既有約定應於102 年12月15日完成主建物附屬建物及使用執照所定之必要設施，並取得使用執照，顯見兩造間確有確定期限之約定甚明。另經本院向桃園市政府函詢結果，亦確認：「……，本案標的係指該案之N19 戶，且知會該區尚未取得使用執照」、「旨揭建造執照因基地規模較大，故採分區取得使用執照方式進行。本案所指之丁區，現場因部分施作與原核定圖書不一致，現場修正改善尚未完成，未符建築法第70條之情事，故尚未核發該部分使用執照。」等情，有該府106 年2 月13日府都建施字第1060013154號函在卷為憑（見本院卷第71頁）」，堪認被告並未於102 年12月15日完成使用執照，而有違反系爭房屋契約第10條第1 項本文之約定，依民法第229 條第1 項之約定，被告總瑩公司自102 年12月16日起即應陷於給付遲延。
⒉其次，關於被告總瑩公司究應如何賠付原告因給付遲延所生之損害部分：
⑴查，系爭房屋契約第10條第2 項約定：「賣方如逾前款期間
未完工者，每逾一日應按已繳房屋價款萬分之五計算遲延利息予買方。若逾期六個月仍未開工或完工，視同賣方違約，雙方同意依第二十五條（按：應為第二十二條之誤）第1 款違約之規定辦理」等語（見本院卷第13頁），其中關於逾期罰款之發生要件，雖僅有約定：「賣方如逾越前款期間未完工者」，但內政部100 年3 月24日內授中辦地字第1000723995號公告之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」第12條第1 項、第24條第1 項、第3 項（見本院卷第159頁反面、第162 頁）之內容，既係規定：「賣方如逾前款期限未開工或未取得使用執照者，每逾一日應按已繳房地價款依萬分之五計算遲延利息予買方。……」等語，是依消費者保護法第11條第2 項規定，定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋，本件系爭預售屋之完工及取得使用執照之期限，即應對消費者為有利之解釋，而認不論係關於系爭預售屋房屋之完工、或者是使用執照之取得，舉凡被告於102 年12月15日前不能完工或未有取得使用執照之情形之一，即應有系爭房屋契約第10條第2 項約定之適用。
⑵其次，兩造既已約明一旦發生給付遲延之債務不履行時，違
約之一方即應賠償遲延利息之損害。此經核應屬民法第250條第1 項所規定之違約金，且因該部分契約條款並未同時約定在被告總瑩公司遲延時，原告除得請求支付違約金外，尚得再請求履行債務及賠償因遲延所生之損害，故其性質應屬損害賠償總額預定之違約金。
⑶再者，關於原告依系爭房屋契約第10條第2 項前段規定，所得向總瑩公司請求賠償之日數部分：
①按「……，但有下列情形之一者，其期間不計入前開天數：
……。㈡、買方未依第十三條第一項規定之期限內要求被告設計或增加室內裝修工程，致影響工程進度時，其影響期間。㈢、因天災地變等人力不可抗力之事由，致乙方不能施工者，其影響期間。……」，系爭房屋契約第10條第1 項但書第2 款、第3 款分別定有明文。
②查，關於原告有無在期限內要求被告設計或增加室內裝修工
程之情形，因系爭買賣契約第13條第1 款僅有約定：「買方同意本件物之起造人為賣方，不辦理起造人名義變更。待使用執照取得且由買方依約履行付款義務後由賣方委任之代理人統一辦理產權登記並以買方名義為產權移轉登記人」等語（見本院卷第14頁），並未見有何變更或增加設計之時間限制規定。另經本院當庭質以被告總瑩公司，亦僅據陳稱：「（系爭房屋契約第十三條第一款何處規定客變之時間限制？）契約沒有規定」、「（如果系爭契約第10條第2 款沒有約定，如何能夠說明原告有此事由而應該加計完工天數？）沒有辦法說明」等語（見本院卷第153 頁）。從而，被告總瑩公司應依系爭房屋契約第10條第1 項第2 款之事由加計天數云云，即非有據，不足為取。
③次按「雇主對於高度在二公尺以上之作業場所，有遇強風、
大雨等惡劣氣候致勞工有墜落危險時，應使勞工停止作業」、「雇主使勞工從事施工架組配作業，應依下列規定辦理：
㈢、強風、大雨、大雪等惡劣天候，實施作業預估有危險之虞時，應即停止作業。」職業安全衛生設施規則第226 條、營造安全衛生設施標準第42條第1 項第3 款分別定有明文。
由是以言，如遇有大雨之惡劣氣候情形，即應使勞工停止作業，不能再要求繼續施工。而所謂「大雨」之要件，依氣象局於104 年9 月1 日修訂雨量分級前之標準，乃係「指24小時累積雨量達50毫米（㎜），且其中至少有1 小時雨量達15毫米（㎜）以上之降雨現象」；而修正後大雨之新定義，則界定為：「指24小時累積雨量達80毫米（㎜），且其中至少有1 小時雨量達40毫米（㎜）以上之降雨現象」等情，此有交通部中央氣象局106 年3 月14日中象參字第1060003187號函附雨量類別說明表可佐（見本院卷第113 頁）。依照該局上開函文，其主旨為「關於貴院函詢95年3 月15日至105 年
9 月7 日，桃園地區何日達大雨標準及相關資料一案，本局復如說明，請查照」，其理由則為：「由上述資料顯示，旨揭期間觀測雨量達本局雨量分級大雨標準者，於桃園自動氣象站有97日，於中壢自動氣象站有102 日，……。惟本局曾於104 年9 月1 日修訂雨量分級標準，前述統計結果係分別依修訂前後之分級標準計算，併此敘明。」（見本院卷第11
2 頁）。本院乃衡酌系爭預售屋之地理位置係在中壢區，自應以中壢自動氣象站之觀測結果作為本案認定所謂「大雨」日數之標準，較為妥適。經本院參互比對被告總瑩公司主張在95年3 月15日開工起至105 年9 月7 日此段期間內所應扣除之日數（見本院卷第85至86頁），以及上述氣象站逐日雨量資料，足以確定在被告總瑩公司開始施工後直至105 年9月7 日為止此段期間內，應有102 日之天數，係因已達於氣象局所規範之「大雨」標準，以致不能繼續進行施工。被告就此所為主張，尚屬有據，可以採憑（見本院卷第153 頁）。
④再者，本院考量兩造既係於100 年7 月16日訂約買賣，因95
年3 月15日起至100 年7 月15日此段期間內，兩造並未訂約，而原告在100 年7 月16日簽約時，本可忖度自己之施工進度及狀況，與原告協調延後完工或請領使用執照之時間，詎其竟然捨此不為，反而仍與原告約定得於102 年12月18日前完工且取得使用執照，則原告自應就其當初於簽訂系爭房屋契約時之決策，自負其責，而不得將95年3 月15日起至100年7 月15日此段期間內之「大雨」停工天數，一併予以主張請求扣除。茲經本院以前揭氣象局大雨標準逐一數算結果（見本院卷第119 頁反面至第120 頁），確認於95年3 月15日開工時起，迄至100 年7 月16日簽訂契約為止，此段期間內所發生之大雨天數共有41日。是以，被告總瑩公司因系爭房屋契約第10條第1 項第3 款所得主張扣除之天數，即為61日（計算式：102 －41＝61）。
⑤原告對此固主張：系爭房屋契約第10條第1 項既已有明白約
定完工及取得使用執照之期限，顯見系爭買賣交易係以「日曆天」而非「工作天」而為施工天數之計算，被告總瑩公司實不得主張扣除云云。惟查：系爭房屋契約第10條第1 項前段固有約定應於102 年12月15日完成主建物附屬建物及使用執照所定之必要設施，並取得使用執照，然其於同條但書則是清楚記明：「但有下列情形之，其期間不計入前開天數：……」等語（見本院卷第12頁），於遇有該條第1 項所列5款事由發生時，該事由影響期間內之天數，自應不予列入。設若兩造當初係約以「日曆天」作為計算標準，又何必畫蛇添足，再行加列多達5 款之不計入天數約定，循此尤見本件並非以「日曆天」，而是以「工作天」來作為完工期限之計算。原告味於上情，猶稱本件施工天數係以日曆天計算云云，並非有據，為本院所不採。
⑥從而，本件系爭房屋契約雖無第10條第1 項第2 款所規定之
事由，然就該約同條項第3 款不可抗力部分，經以氣象局所提供之逐日氣象資料與被告總瑩公司所提出之資料相互比對，可以確認至少在本案開始施工後至105 年12月15日（按：
即原告主張請求之期限末日，見本院卷第6 頁第5 行）為止此段期間內，應尚有至少102 日之天數係不適合再令由勞工前往繼續施工之天數；惟因本件契約簽訂於100 年7 月16日，在此之前所發生之「大雨」，均與本件契約無涉，故在95年3 月15日開工後至100 年7 月15日為止此段期間內共計41日之「大雨」，均不得列入計算，俾免使原告因此擔負不利益。是故，本件被告總瑩公司本於系爭房屋契約第10條第1項第3 款所得請求扣除之天數，即應為61日。總瑩公司嗣於本院言詞辯論時主張應以102 日之天數而為計算云云（見本院卷第153 頁），並不可採。
⑷關於原告依系爭房屋契約第10條第2 項前段規定，所得向總瑩公司請求賠償之金額部分：
①按「賣方如逾前款期間未完工者，每逾一日應按已繳房屋價
款萬分之五計算遲延利息予買方。若逾期六個月仍未開工或完工，視同賣方違約，雙方同意依第二十一條第一款違約之規定辦理」，系爭房屋契約第10條第2 項定有明文。
②其次，關於本件系爭預售屋買賣，兩造既均不爭執有內政部
所編預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項之適用（見本院卷一第147 頁），而依消費者保護法第17條第1 項及該法施行細則第15條第2 項規定，中央主管機關得選擇特定行業，公告規定其定型化契約應記載或不得記載之事項。中央主管機關公告應記載之事項，未經記載於定型化契約者，仍構成契約之內容。準此，若中央主管機關就特定行業公告其定型化契約應記載事項，無論該特定行業之企業經營者與消費者間，有無就該等應記載事項達成意思表示合致或做成書面，於有利消費者之範圍內，均構成企業經營者與消費者間契約之內容。
③查，本件原告主張系爭房屋契約之逾期罰款，應以「已繳房
地總價款」作為計算標準，惟為被告總瑩公司所否認，並主張系爭房屋契約第10條第2 項業已約明係以「已繳房屋價款」為據云云。查，行政院消費者保護委員會第185 次委員會所通過，內政部於100 年3 月24日內政部內授中辦地字第1000723995號公告修正之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」（下稱應載及不得載事項），其中第12條第2項乃記載：「賣方如逾前款期限未開工或未取得使用執照者，每逾一日應按”已繳房地價款“依萬分之五單利計算遲延利息予買方。……」等語（見本院卷第159 頁反面）。以此對照於系爭房屋契約第10條第2 項之約定，自可見被告總瑩公司並未併將已繳土地價款一併納入計算，導致在計算逾期罰款時之基數相對減少，而對消費者有所不利，揆諸前開說明，關於「已繳土地價款」之數額，即應同時一併納入雙方買賣交易之約定中。或謂系爭房屋契約既僅有出售房屋之單一標的，而與前開應載及不得載事項乃係同時出售房地之雙重標的，二者有所不同，不能逕認應以房地價款計算。惟本院考量系爭房屋契約第10條第2 項之約定，已侷限於買方所已繳納價金，而與其他預售屋契約係逕以買賣房屋或土地之價金為標準，並不相同，因買受人繳納之價金究係用以繳納房屋或土地，本可受出賣人之操控，為免出賣人一方面雖已有收得價金，另一方面卻又將所收得之價金全部特定歸類作為土地價款或房屋價款，之後再取巧以他類標的並未收到價金為由，拒絕賠付逾期罰款，造成買受人求償無門之風險，本院仍認應依應載及不得載事項之約定，以「已繳房地價款」為標準進行計算。原告就此所為主張，即屬有據，可以准許。
⑷是以，本件原告所得請求被告總瑩公司賠償逾期罰款之數額
，以原告所已繳之房地價金共232 萬元，此由觀諸卷附買賣契約即明。因被告總瑩公司可依系爭房屋契約第10條第1 項第3 款之約定，向原告主張應扣除61日之天數，而在102 年12月16日至105 年12月15日此段期間共有1095天，經扣除61日後，尚有1034日。從而，原告因被告總瑩公司未於期限前取得使用執照，所得請求之逾期罰款違約金數額，茲依系爭房屋契約第10條第2 項前段規定加以計算結果，應為1,199,
440 元【計算式：0000000 ×1034×5 ÷10000 ＝1,199,44
0 元】。⑸惟按民法第252 條規定：「約定之違約金額過高者，法院得
減至相當之數額。」故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減（最高法院79年台上字第1612號判例參照）。查，本件房地買賣總價金為880 萬元，原告且有先行繳付232 萬元之款項予被告，此為兩造所不爭執，因上開逾期罰款違約金之性質，乃屬損害賠償總額預定之性質，然本案迄至言詞辯論終結時為止，均未見原告就其究竟因工程逾期受損之情形加以舉證以實其說；另經本院以232 萬元本金、法定週年利率百分之5 ，計算從102 年12月16日至105 年12月15日此段期間內，關於原告無法即時利用232 萬元所受之利息損失，應為32萬8,614 元【計算式：0000000 ×5 ÷
100 ×1034÷365 ＝32萬8,614 】，與上開依系爭房屋契約第10條第2 項前段加以計算結果，明顯存有落差，且該落差將近有87萬,826元之多【1,199,440 元－328,614 元＝870,
826 元】。依此以觀，系爭房屋契約第10條第2 項所約定之違約金數額，應確有過高之情狀。本院乃斟酌上情，考量原告所受損害之程度、被告總瑩公司長期延宕工程以致陷於給付遲延之狀況，經酌減後，認被告總瑩公司應賠償原告33萬元為適當，原告逾此範圍所為之請求，則非有據，本院不能准許。
㈡、原告主張被告總瑩公司與楊碧玲二人間應負不真正連帶責任，有無理由？⒈按連帶債務之成立，以數債務人明示對於債權人各負全部給
付之責任或有法律明文規定者為限，民法第272 條定有明文。查本件原告係分別向被告總瑩公司購屋、向被告楊碧玲買地，法律就此情形，並無規定房屋出賣人與土地出賣人就其中一人之違約應負連帶賠償責任。且兩造間所訂立之系爭房屋及土地契約，亦未見總瑩公司與楊碧玲明示就本件契約之履行負連帶給付之約定，合先敘明。
⒉其次，不真正連帶債務，係指數債務人以同一目的，本於各
別之發生原因，對債權人各負全部給付之義務，因債務人其中一人為給付，他債務人即應同免其責任之債務而言（最高法院100 年度台上字第848 號判決意旨參照）。查：
⑴系爭房屋契約第22條，記載：本約之附件視為本約之一部分
，與本約具有同等效力，並與『土地預定買賣合約書』是連帶不可分性，應共同履行，並自簽訂日起同時生效。任何一部分不履約時視同全部違約。……」等語（見本院卷第22頁正反面）。
⑵系爭土地契約第12條，亦載明：「本約之附件視為本約之一
部份，與本約具有同等效力，並與本約所坐落基地之買方所訂房屋預定買賣合約書具連帶不可分性應共同履行，並自簽約日起同時生效。任何一部份不履約時視為全部違約，解除合約時視為全部解除」等語（見本院卷第35頁）。
⑶細繹上開2 條之約定意旨，應係分別在於「房屋出賣人（總
瑩公司）與買受人約定，由房屋買賣契約之第三人即土地出賣人與房屋出賣人合同履行系爭房地之買賣契約義務」，及「土地出賣人（楊碧玲）與買受人約定，由土地買賣契約之第三人即房屋出賣人與土地出賣人合同履行系爭房地之買賣契約義務」，重點乃在強調系爭房地之買賣契約係屬聯立之性質而已。此由觀之上開契約約款，從未約明被告總瑩公司同時負有交付土地之義務，以及被告楊碧玲同時負有交付房屋之義務，益徵明白。
⑷從而，因被告總瑩公司及楊碧玲對於原告各自負有不同內容
之給付義務，原告主張被告總瑩公司及楊碧玲就系爭房地之買賣契約履行負有不真正連帶債務云云，即屬無據，不足為取。
㈢、原告主張依系爭土地契約第11條第1 項之約定，請求被告楊碧玲給付律師費用，有無理由？如有，原告可得請求之數額為若干？⒈按「凡因本件買賣約定而涉訴訟者，雙方同意由台灣桃園地
方法院為管轄法院。且敗訴之一方應負擔他方律師費、訴訟費用」，系爭土地契約第11條第1項固有明文。
⒉查，本件原告因本案房地買賣交易糾紛，因而委請律師擔任
訴訟代理人出面主張權利，並有支付61,000元之律師費用乙節，業據其提出收據1 張為證（見本院卷第50頁），且為被告於言詞辯論時所不爭執，依民事訴訟法第280 條第2 項之規定，視同自認。此部分事實明確，固可認定。
⒊然系爭土地契約之當事人，本於債之相對性原則，乃係存在
於原告與被告楊碧玲二人之間，而與被告總瑩公司並無關連。茲經本院調查審理結果，業已確認所應向原告賠償逾期罰款違約金者，僅有被告總瑩公司一人，至於楊碧玲既無與之共同負擔損害賠償之責任義務，有如前述，則其與被告總瑩公司彼此間即非處於不真正連帶之地位。又因關於逾期罰款違約金之賠償部分，楊碧玲既無須負擔任何債務，自亦無從率認楊碧玲在本案訴訟中有何敗訴之結果發生。
⒋從而，楊碧玲既未因本案訴訟結果而受敗訴之判決，其自無
庸對原告負擔賠償律師費用之義務。原告就此所為之主張，仍非有據，為本院所不採。
六、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段及第203 條分別定有明文。經查，被告對原告所應負之上開給付義務，雖未經特約而無確定期限或約定利率，然其既經收受原告之民事起訴狀繕本送達，依前開說明，自應從該訴狀繕本送達翌日起即106 年1 月13日（送達證書見本院卷第64頁），按週年利率百分之5 計算之利息，對原告負遲延責任。原告就此所為之主張，尚屬有據。
七、綜上所述，本件原告主張依系爭買賣契約第10條第2 項之約定，請求被告總瑩公司賠償33萬元之遲延利息，為有理由，可以准許，逾此範圍所為之請求，則非有據，依法應予駁回。
八、本判決乃所命給付之金額未逾50萬元之判決，依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款之規定，自應依職權宣告假執行；此部分雖經原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，惟其聲請不過促請法院職權發動，本院毋庸就其聲請為准駁之裁判，併此敘明。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回。另被告陳明願供擔保請准免為假執行，經核原告勝訴部分與法律規定相符，爰酌定相當之擔保金額宣告之。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附此敘明。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
民事第三庭 法 官 呂綺珍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
書記官 金秋伶