臺灣桃園地方法院民事判決 106年度訴字第600號原 告 謝彭美華（即謝坤雄承受訴訟人）
謝芷芸 （即謝坤雄承受訴訟人）共 同訴訟代理人 江曉俊律師被 告 謝福全
謝有展謝呂良妹共 同訴訟代理人 許啟龍律師
許淑玲律師張雅蘋律師上列當事人間請求確認通行權不存在事件，本院於民國106 年12月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告謝福全、謝有展、謝呂良妹就坐落桃園市○○區○○段○○○○○○號土地如附圖所示編號564-5 ⑶（面積五十二點九零平方公尺）、564-5 ⑷（面積一六○點六二平方公尺）部分土地之通行權不存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；前開承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170 條、第175 條第1 項、第17
6 條分別定有明文。本件原告謝坤雄於起訴後之民國106 年
8 月16日死亡（見本院卷第59頁），茲由其全體繼承人即謝彭美華、謝芷芸具狀聲明承受訴訟（見本院卷第57頁），經核尚無不合，應予准許。
二、次按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247 條第1 條前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告謝坤雄（訴訟繫屬中死亡，由謝彭美華、謝芷芸承受訴訟）主張其所有坐落桃園市○○區○○段○○○○○ ○號土地如附圖編號564-5 ⑶及564-5⑷部分之土地，遭被告謝呂良妹、謝有展及謝福全等人無權通行至聯外道路，以致影響所有權之使用完整性等情，為被告所否認，並辯稱渠等對該等範圍係有通行權存在等語，是兩造間既就通行權存否已有爭執，則該法律關係存否即屬不明確，且此不安狀態得以確認判決除去，足認原告提起本件訴訟有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
三、再按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。經查，本件原告起訴時係聲明：㈠確認被告謝有展及謝呂良妹所共有坐落桃園市○○區○○段○○○ ○號土地，對於原告所有坐落桃園市○○區○○段○○○○○ ○號土地如起訴狀附件一編號A 及編號B 之通行權不存在。㈡確認被告謝福全所有坐落桃園市○○區○○段○○○○○ ○號土地，對於原告所有坐落桃園市○○區○○段○○○○○ ○號土地如起訴狀附件一編號A及編號B 之通行權不存在（見本院卷第2 頁）。嗣經本院委請桃園市中壢地政事務所人員到現場實際勘驗測量後，原告於106 年12月1 日具狀表示其聲明請求為：㈠確認被告謝有展及謝呂良妹所共有坐落桃園市○○區○○段○○○ ○號土地，對於原告所有坐落桃園市○○區○○段○○○○○ ○號土地如複丈成果圖（即本判決附圖）所示編號564-5 ⑶及564-5 ⑷部分之通行權不存在。㈡確認被告謝福全所有坐落桃園市○○區○○段○○○○○ ○號土地，對於原告所有坐落桃園市○○區○○段○○○○○ ○號土地如附圖所示編號564-5 ⑶及564-5⑷部分之通行權不存在（見本院卷第94頁）。經核原告上開所為，僅係依據土地複丈成果圖而為事實上之補充、更正，並非訴之變更，併此敘明。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：緣桃園市○○區○○段○○○ 號土地原為謝坤雄（已死亡，由謝彭美華、謝芷芸承受訴訟）、被告及訴外人謝坤照、謝福湧、謝福城、謝福墅、謝福順、謝福星、謝福人、謝莉娜所共有，全體共有人於103 年9 月間委由杭空城不動仲介經紀有限公司協助分割，將原564 地號土地分割為564 、564-1 、564-2 、564-3 、564-4 、564-5 、564-6、564-7 、564-8 、564-9 、564-10等地號，而兩造所分得之土地地號詳如附表所示，全體共有人（除謝福湧外）並約定分割後之564-9 地號土地仍繼續維持共有，以供共有人通行使用。詎被告謝有展、謝呂良妹於分得系爭564 地號土地、被告謝福全於分得系爭564-1 地號土地後，仍繼續通行桃園市○○區○○路三段371 巷（內含謝坤雄所分得系爭564-5 地號土地如附圖所示編號564-5 ⑶、564-5 ⑷部分，及第三人所有之興崙段563 地號土地部分），然如附圖所示編號564-5 ⑶、564-5 ⑷部分之土地（下稱系爭土地）非屬既成道路，被告所有之土地亦可經由系爭564- 9地號土地對外通行，被告就系爭土地於分割後自再無通行權可言，惟被告仍執意繼續通行，甚至對謝坤雄提出涉犯強制罪之刑事告訴，爰提起本件確認訴訟，請求確認被告對於系爭土地之通行權不存在等語。並聲明：如上開變更後之聲明所示。
二、被告則以：被告已徵得全體共有人同意，在原564 地號土地分割前即興建桃園市○○區○○路○段000 巷00000000號等房屋居住使用，而系爭土地自85年間迄今係供被告、親友、郵差、水電抄表員等經濟生活上必須聯絡之人通行，原56
4 地號土地全體共有人亦無阻止之意，符合既成道路之認定標準。且謝坤雄生前於協議分割原564 地號土地時，已有同意其分得之系爭土地維持現狀供通行之用，而被告謝有展、謝呂良妹所分得之系爭564 地號及被告謝福全所分得之系爭564-1 地號土地為袋地，雖分割時有預留系爭564-9 地號土地繼續維持共有，以避免興崙段563 地號土地之所有權人封閉現有道路使被告無法通行，然共有人間至今就系爭564-9地號土地之道路修築方式、費用如何負擔等問題均未達成共識，現狀雜草叢生，亦與聯外之大圳路三段路面存有逾50公分之高低落差，根本無法通行汽車及輪椅，遑論符合防火、防災、避難及安全需求等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、原告主張原564 號地號土地原為謝坤雄、被告及訴外人謝坤照、謝福湧、謝福城、謝福墅、謝福順、謝福星、謝福人、謝莉娜所共有，全體共有人於103 年9 月間委由杭空城不動仲介經紀有限公司協助分割，將原564 地號土地分割為564、564-1 、564-2 、564-3 、564-4 、564-5 、564-6 、564-7 、564-8 、564-9 、564-10等地號，而兩造所分得之土地地號詳如附表所示，全體共有人（除謝福湧外）並約定分割後之564-9 地號土地仍繼續維持共有等情，有不動產分割（解套繪）同意書、共有物分割協議書、土地登記第一類謄本等件影本在卷可稽（見本院卷第6 頁背面至第18頁），上情為被告所不爭執，堪信為真實。
四、至於原告復主張被告就系爭土地並無通行權存在等情，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯，從而本件兩造所爭執之處，應在於：㈠系爭土地目前現被編為桃園市○○區○○路三段371 巷，是否為既成道路而使被告得以在民事訴訟程序中主張公用地役關係而通行？㈡被告辯稱謝坤雄生前有同意將系爭土地維持現狀供通行之用，故渠等對於系爭土地有通行權存在，是否有理？㈢被告所分得之系爭564 、564-1 地號土地是否為袋地？得否依民法第787 條、第789 條之規定通行謝坤雄所分得之系爭土地？茲分別論述如下：
㈠系爭土地目前現被編為桃園市○○區○○路三段371 巷，是
否為既成道路而使被告得以在民事訴訟程序中主張公用地役關係而通行？⒈按既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所
必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要（司法院大法官釋字第400 號解釋理由書參照）。再所謂既成為公眾通行之道路，係以該道路供不特定之多數人即公眾通行，而有可認為有公共地役關係存在者，方屬相當，若該道路衹供特定之鄰地所有人或使用人通行，則僅該特定之鄰地所有人或使用人對之有無地役權問題，尚不得執以遽謂該道路為既成公眾通行之道路（最高行政法院99年度判字第550 號判決意旨參照）；另所稱通行所必要，雖不必類如無此通路即不能與公路聯絡，要須無此通路，則欲到達此通路所達到之公路，在客觀上顯然不便，不合社會生活所需要者始可（最高行政法院10
0 年度判字第851 號判決意旨參照）；又究須經公眾通行達若干年代，始足取得公用地役關係，司法院大法官釋字第40
0 號解釋理由僅謂「應以時日久遠」，而未指明確切年代。於此，即應類推適用民法第772 條、第769 條及第770 條規定，為認定公用地役關係取得時效之年限（最高行政法院92年度判字第1124號判決意旨參照）；且主張既成道路成立公用地役關係之人，應就既成道路成立公用地役關係有關之要件有所說明或舉證，否則自難採取（最高行政法院91年度判字第768 號判決意旨參照）。況公用地役權乃為公法上之法律關係，無從本於公用地役權之法律關係，主張就特定土地有私法上之通行權（最高法院87年度台上字第1467號、第2445號判決意旨參照）。從而既成巷道之通行僅屬公用地役關係之反射利益，與私法上地役權之性質不同，當事人尚不得本於公用地役關係，於民事訴訟請求土地所有人不得有妨害其通行之行為，而僅得請求地方政府以公權力加以排除，如有爭議應循行政爭訟程序處理之（最高法院89年度台上字第2500號、86年度台上字第2622號判決意旨參照）。
⒉被告固辯稱系爭土地現被編為桃園市○○區○○路三段371
巷，自85年間迄今係供被告、親友、郵差、水電抄表員等經濟生活上必須聯絡之人通行，原564 地號土地全體共有人亦無阻止之意，屬既成道路而符合公用地役關係，自有通行權利云云。然查，原564 地號土地本為謝坤雄、被告及其他人所共有，於分割前即與大圳路三段之公路直接相鄰等情，有地籍圖謄本在卷可憑（見本院卷第44頁），現實上非屬與公路無適宜聯絡之土地，自無專以通行系爭土地為必要；且經本院刑事庭函詢桃園市中壢區公所及桃園市政府養護工程處後，均查無大圳路三段371 巷之養護或開闢資料，亦無相關申請紀錄等情，有桃園市中壢區公所106 年3 月24日桃市壢工字第1060015751號函及桃園市政府養護工程處106 年7 月
4 日桃工養刑字第1060026512號函可佐（見本院刑事庭105年度壢簡字第276 號卷〈下稱壢簡卷〉第105 頁、本院刑事庭106 年度易字第640 號卷〈下稱易字卷〉第39頁），尚難認該路段係公務機關所鋪設供大眾通行之道路，系爭土地目前雖鋪有柏油（見本院卷第52頁履勘筆錄），衡情應為分割前之共有人或其他使用人所私設，而非為不特定人所使用。此外，縱被告辯稱系爭土地為既成道路乙節屬實，揆諸前揭裁判意旨，公用地役關係乃係基於公法上公用地役權之反射利益，與私法上地役權之性質不同，就通行現有巷道之爭議，自應循行政爭訟程序處理，仍無從據以於民事訴訟程序中抗辯有通行權之餘地，是本件被告自不得本於公用地役之關係，於民事訴訟程序中抗辯系爭土地所有權人應容忍渠等通行，並不得有妨害渠等通行之行為。
㈡被告辯稱謝坤雄生前有同意將系爭土地維持現狀供通行之用
，故渠等對於系爭土地有通行權存在，是否有理？被告復辯稱謝坤雄生前於協議分割原564 地號土地時，有同意其所分得之系爭土地維持現狀供通行之用云云，而被告謝有展就謝坤雄生前涉犯強制罪嫌之本院刑事庭106 年度易字第640 號事件中，先是供述「謝坤雄在分割前就有答應系爭土地要保留原狀，是當時負責協調分割事宜之仲介楊易霖向伊傳達而知悉的」等語（見壢簡卷第85、86頁），後陳稱「在原564 地號土地分割前，伊都是透過大圳路三段371 巷對外通行，分割後雖然有分割出564-9 地號土地由大家一起共有，但並未約定564-9 地號土地一定要作為開闢新道路所用，伊透過共有人謝福全之轉述，得知謝福全、謝坤雄及楊易霖有協議要將系爭土地保留原狀，且因為是在分割後才在協調以564-9 地號土地作為道路使用，分割前並沒有說一定要作為道路使用，所以伊認為於分割後繼續走原來的大圳路三段371 巷是很合理的」等語（見易字卷第58、59頁），復又表示「伊沒有說謝福全、謝坤雄及楊易霖曾經討論於564 -9地號土地上新道路未鋪設前可使用舊道路的問題，伊是說他們有討論建設新馬路連接舊道路的建設」等語（見易字卷第62頁背面至第63頁），前後顯不一致，自難憑此為有利於被告之認定。參以原564 地號土地共有人謝福順於上開刑事事件證稱：「原564 地號土地在分割前，大家有協調說分割後之564-9 地號土地是要作為新道路，分割時就有說分割好後就要移除舊道路部分，然後開闢新道路」等語（見壢簡卷第81頁至第83頁背面）；原564 地號土地共有人謝福星亦證稱：「在協調分割事宜時，仲介楊易霖有說會分割出一條新道路，564-9 地號土地就是做為道路使用，分割完之後就會開闢新道路，楊易霖沒有說系爭土地該如何處理，伊跟其他共有人沒有約定在新道路開闢前，系爭土地該如何處理」等語（見壢簡卷84、85頁），渠等說法顯與被告謝有展上開陳述有重大出入，可徵原564-5 地號土地之共有人間就謝坤雄是否有同意將分割後取得之系爭土地維持現狀供通行之用乙節乃各執一詞，且共有物分割協議書亦隻字未提此事（見本院卷第10至14頁），並無明確事證可資證明謝坤雄有同意之事實，是被告此部分所辯，礙難可採，自不得執此為由而認被告對於系爭土地有通行權存在。
㈢被告所分得之系爭564 、564-1 地號土地是否為袋地？得否
依民法第787 條、第789 條之規定通行謝坤雄所分得之系爭土地？⒈按我國民法上就袋地通行權設有規範，民法第787 條第1 項
係就一般情況規定，袋地之所有權人原則上得通行周圍地以至公路；然依同法第789 條第1 項之規定，因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。又袋地通行權終究對鄰地所有權人而言為所有權之限制，係屬相鄰土地間所有權行使範圍之調整，土地所有人固得本於其所有權就土地任意為處分，但不得因而增加其周圍土地之負擔，倘土地所有人讓與土地之一部或分割土地時，就其可能造成不能與公路為適宜之聯絡之情形，為其能預見而得以事先安排，土地所有人自不能因自己之讓與或分割土地之任意行為，導致對當事人以外之其他土地所有人造成不測之損害。準此，於土地分割而形成袋地之情形，如欲主張袋地通行權，除須分得後之土地為袋地外，尚須無法預見或無法事先安排通行事宜，否則即無理由對鄰地主張袋地通行權，而限制鄰地所有權之正當行使；且縱然得通行，亦須考量於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法，以免對鄰地所有權人造成過度限制。
⒉本件被告辯稱渠等於分割後所分得之系爭564 、564-1 地號
土地，現因與公路無適當聯絡之通路而為袋地等情，經本院於106 年7 月24日會同兩造履勘現場結果，該等土地除與系爭564-9 地號土地相連外，周遭均為私人土地，並未直接鄰接對外道路，且系爭564-9 地號土地後半段目前是生有雜草等情，亦有地籍圖謄本、履勘筆錄可稽（見本院卷第44頁、第52頁背面），足見被告所有之該等土地與對外道路之間，除通行系爭564-9 地號土地或鄰近他人所有之土地外，並無其他適宜之聯絡，是就該等土地係屬袋地乙節，應堪認定。⒊經查，原564 地號土地本身即與大圳路三段之公路相鄰，業
如前述，故被告所有之系爭564 、564-1 地號土地係因共有物分割，始成為與公路無適宜聯絡之袋地，依民法第789 條第1 項之規定，被告僅能通行其他分割人之土地以至公路，。惟本件被告如欲通行系爭土地至大圳路三段，途中勢必經過興崙段563 地號土地，此觀本判決附圖自明，而系爭563地號土地並非由原564 地號土地分割而來，客觀上非屬其他分割人之土地，被告自不得對於系爭563 地號土地主張袋地通行權，準此，被告對於系爭563 地號土地既無通行權可言，又未說明系爭563 地號土地之所有權人已同意被告通行其土地，則被告仍以系爭土地為通行方法，顯非妥適，且不能完全解決渠等所有之系爭564 、564-1 地號土地對外通行問題。反觀系爭564-9 地號土地於分割後之形狀為T 字狹長型，與一般土地分割盡量劃分方正形狀便利農耕或建築等使用顯有不同，而與系爭564 、564-1 、564-2 、564-3 、564-4、564-5 、564-6 、564-7 、564-8 地號土地均有相連，復可連通至大圳路三段，足見原共有人於協議分割原564 地號土地時，乃有預見如分得未臨接大圳路三段之部分者，將有通行困難之虞，故協議預留系爭564-9 地號土地繼續維持共有，以俾作為道路通行之用，被告既已就分得之系爭564、564-1 地號土地預先安排通行方法，自不得再另行犧牲原告所分得系爭土地之權益。至於被告雖又辯稱共有人間尚未就道路修築方式達成共識，且系爭564-9 地號土地現況雜草叢生，與大圳路三段路面更有逾50公分之高低落差，不利於通行云云，惟觀諸全體共有人簽章之不動產分割（解套繪）同意書（見本院卷第6 頁背面），其中第4 條第5 項、手寫特約事項係約定：「本次分割、解套繪若需拆除現有地上馬路、圍牆、樹木等土地所有權人願無條件配合，拆除及新劃分之道路、排水溝等工程費用由土地所有權人依比例負擔」、「若因修築道路需要而影響原住戶合法使用之自來水表、電力、電信及排放等設施，需於工程後恢復合法使用狀態」等語，解釋上堪認全體共有人業已約明將分割後之系爭564-9地號土地劃設修築道路使用，費用並由全體共有人依應有部分比例分擔，被告捨此權利不為，反要求無義務之原告繼續提供系爭土地以供通行，乃屬過度侵害，況欲通行至大圳路三段之公路本可透過通行系爭564-9 地號土地為之，實無捨最小侵害之方法而另行限制系爭土地使用權能之理，故被告此部分所辯，不能採信，亦不得執此為由而認被告對於系爭土地有通行權存在。
五、綜上所陳，被告於本件所辯稱渠等對於系爭土地有通行權之正當權源理由，皆經本院逐一認定皆無憑據，業如前述，從而原告訴請確認被告對於系爭土地之通行權不存在，為有理由，應予准許，爰判決如主文第1 項所示。
六、被告雖聲請傳喚楊易霖，欲證明謝坤雄生前確實有同意將系爭土地維持現狀供通行之用等情，惟楊易霖經本院定期通知後並未到庭，且楊易霖前經本院刑事庭106 年度易字第640號事件多次傳訊均未到庭，被告復未陳明楊易霖之其他收受送達地址，爰認已無傳喚可能，且共有人間就謝坤雄是否有同意將分割後取得之系爭土地維持現狀供通行之用乙節乃各執一詞，業如前述，故此部分之證據調查聲請，尚不影響本院前揭所論述被告應受敗訴判決之心證理由，即無再次傳喚之必要。至於兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 29 日
民事第三庭 法 官 周珮琦以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 12 月 29 日
書記官 莊琦華附表：
┌───┬────────┐│地號 │所有權人 │├───┼────────┤│564 │謝有展、謝呂良妹│├───┼────────┤│564-1 │謝福全 │├───┼────────┤│564-5 │謝坤雄（由謝彭美││ │華、謝芷芸2 人承││ │受訴訟） │├───┼────────┤│564-9 │謝坤雄、謝坤照、││ │謝福全、謝有展、││ │謝福人、謝莉娜、││ │謝福湧、謝福墅、││ │謝呂良妹、謝福星││ │、謝福順 │└───┴────────┘