臺灣桃園地方法院民事判決 106年度訴字第615號原 告 莊淑容訴訟代理人 陳學驊律師複 代理 人 王柏霳律師被 告 黃澤宏訴訟代理人 蕭萬龍律師複 代理 人 劉明昌律師上列當事人間請求返還借款等事件，本院於民國106 年11月6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣參拾伍萬零壹佰伍拾壹元，及自民國一○六年五月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應給付原告美金玖仟柒佰伍拾陸元，及自民國一○六年六月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之八十五，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹拾壹萬陸仟捌佰元為被告供擔保後，得為假執行。但被告如以新臺幣參拾伍萬零壹佰伍拾壹元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項於原告以美金參仟貳佰伍拾貳元為被告供擔保後，得為假執行。但被告如以美金玖仟柒佰伍拾陸元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262 條第1項定有明文。經查，本件原告起訴時原列黃澤宏、黃心嵐為被告，並依消費寄託、消費借貸、不當得利之法律關係，聲明請求：㈠先位聲明：⒈被告黃澤宏應給付原告美金24,756元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⒉願供擔保請准宣告假執行。㈡備位聲明：⒈被告黃澤宏應給付原告美金9,756 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。⒉被告黃心嵐應給付原告美金15,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。⒊願供擔保請准宣告假執行（見本院卷第2 頁）。嗣原告於民國106 年6月16日言詞辯論期日當庭撤回上開備位聲明及對被告黃心嵐之起訴，已得黃澤宏、黃心嵐之同意（見本院卷第50頁），揆諸上開規定，已生撤回之效力，合先敘明。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：原告前曾徵得被告同意，由被告代為保管美金15,000元，並於103 年10月15日如數匯款至被告所指定之配偶黃心嵐名下花旗（臺灣）銀行、帳號「0000000000」之帳戶；嗣被告向原告借款，原告遂於104 年7 月21日匯款美金9,756 元予被告。近來原告有資金需求，詎被告及其配偶黃心嵐竟藉詞推託不還，迭經催詢，均未獲置理，爰依民法消費寄託、消費借貸之法律關係，請求被告返還前揭款項等語。並聲明：如上開先位聲明所示。
二、被告則以：被告固不爭執原告有於103 年10月15日因消費寄託關係匯款美金15,000元至其配偶黃心嵐名下帳戶、原告亦有於104 年7 月21日因消費借貸關係匯款美金9,756 元至被告名下帳戶等事實。惟原告前曾多次向被告借款，累積達新臺幣112,479 元未還；且原告明知非經主管機關即金融監督管理委員會（以下簡稱金管會）之核准或申報生效後，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金，又明知訴外人洪福燦、袁力勤及洪為天等人所銷售之以「Gold man International Service Limited（中文名稱為高盛資富國際服務公司）」所發行之境外基金「GISL FX Arbitrage Strategy Fund 」及「GISL Balanced Fund」，均係未獲金管會核准在臺銷售之境外基金，竟為賺取佣金，一再向被告推銷、招攬，被告遂陸續投資如附表所示之金額，投資後基金淨值不但一路下跌，甚至GISL公司電話現已無法接通，被告無從辦理基金提前解約以致使損失慘重，扣除已領取之利息美金112,376.57元後，現仍損失美金281,687.33元，原告上開行為業已違反證券信託及投資顧問法第16條第1項、第107 條第2 項之規定，自應依民法第184 條第2 項之規定對被告負損害賠償責任。爰於本件訴訟中以前揭新臺幣112,479 元借款債權及上開美金281,687.33元侵權行為損害賠償債權主張抵銷，經抵銷後被告已無積欠原告任何款項可言等語置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原告主張其前曾徵得被告同意，由被告代為保管美金15,000元，並於103 年10月15日如數匯款至被告所指定之配偶黃心嵐名下花旗（臺灣）銀行、帳號「0000000000」之帳戶；嗣被告向原告借款，原告遂於104 年7 月21日匯款美金9,756元予被告等情，為被告所不爭執（見本院卷第50頁正反面），並有花旗（臺灣）銀行綜合月結單、原告手機資金流動記錄截圖畫面在卷可稽（見本院卷第8 、9 頁），自堪信為真實。至於原告復主張被告應返還上開款項共計美金24,756元，及自起訴狀繕本送達之翌日起算遲延利息等語，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯，從而本件兩造所爭執之處，應在於：㈠被告以美金281,687.33元侵權行為損害賠償債權主張抵銷，是否有理？㈡被告以新臺幣112,479 元借款債權主張抵銷，是否有理？㈢原告主張應自本件起訴狀繕本送達之翌日起算遲延利息，是否有理？茲分別論述如下：
㈠被告以美金281,687.33元侵權行為損害賠償債權主張抵銷，
是否有理？被告辯稱係因原告一再推銷、招攬未經主管機關核准在臺銷售之境外基金，致其投資受有損害，依民法第184 條第2 項之規定，原告應負侵權行為損害賠償之責，爰以美金281,68
7.33元侵權行為損害賠償債權主張抵銷等語。原告則否認有向被告為境外基金之推銷招攬等行為，並稱被告於投資前已自行前往香港聽取GISL公司說明會，對於境外基金投資風險有相當認識，考量被告為執業醫生，又有投資其他境外保單之經驗，應有相當辨別能力，不致聽信原告說詞而盲目投資，況被告於103 年12月10日在臺灣士林地方法院檢察署以證人身分製作訊問筆錄時，即已知悉其投資標的為未經主管機關核准而得以在臺銷售之境外基金，則被告遲至本件訴訟繫屬中始具狀以此侵權行為損害賠償債權主張抵銷云云，顯已罹於時效等語置辯。經查：
⒈按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害
及賠償義務人時起，2 年間不行使而消滅；又消滅時效，自請求權可行使時起算；時效完成後，債務人得拒絕給付。民法第197 條第1 項前段、第128 條前段、第144 條第1 項分別定有明文。而關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，是請求權人若主觀上認其有損害及知悉為損害之人係該賠償義務人時，即已起算請求權時效，並不以賠償義務人坦承該侵權行為之事實為必要，亦不以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經法院判決有罪為準。經查，本件原告於103 年11月26日接受法務部調查局臺北市調查處針對違反證券投資信託及顧問法案件詢問時，被告在此之前已以證人身分接受詢問完畢，此由原告受詢問內容：「據證人黃澤宏於接受本處調查證稱，你以購買高盛資富套利策略基金每年有投資額8%之獲利，及5 年領回本金等誘因招攬渠及配偶黃心嵐陸續購買該基金美元72萬元，你有何解釋？」、「據證人黃澤宏於接受本處調查證稱，渠及配偶黃心嵐投資美元72萬元，係由莊淑容交付香港花旗銀行匯款單，由渠等填寫完畢後再交由莊淑容辦理…」等語自明（見本院卷第97頁背面），衡情被告既遭國家刑事案件調查機關之調查局以證人身分傳喚說明，即應對系爭事件之投資標的即境外基金之合法性有所懷疑；被告復於103 年12月10日於臺灣士林地方法院檢察署以證人身分再次接受訊問，經承辦檢察官明確詢問是否知悉其所購買的是未經允許在臺灣銷售的境外基金時，被告係表示：「只知道是境外的，後來才知道是違法的」等語（見本院卷第228 頁），足徵被告至遲於接受檢察官訊問之103 年12月10日即已知悉該等投資標的係未經主管機關核准而得以在臺灣銷售之境外基金，且已明知有所損害，此觀被告自陳：「事發後我有進去看過（指電腦帳戶），損失百分之10幾」等語（見本院卷第228 頁）可證，是被告對於原告之侵權行為損害賠償請求權時效至遲應自103 年12月10日起算。準此，被告於時效完成後之106 年5 月11日始具狀對原告以侵權行為損害賠償債權主張抵銷抗辯（見本院卷第17至19頁），而原告係於106 年5 月26日收受上開書狀繕本（見本院卷第44頁之送達證書），其對於原告之請求權顯已罹於2 年之時效，是原告表示本件被告之侵權行為損害賠償請求權已罹於時效，復無中斷時效事由，進而拒絕給付，不得執為本件抵銷之債權，自為有據。
⒉被告雖稱原告當時仍不斷告知投資沒有問題，繼續鼓吹追加
投資，此由104 年7 月30日被告仍投資美金14,998元之事實，可知被告仍不清楚有侵權行為之事實發生，直至105 年檢察官對原告作成緩起訴處分，並將訴外人洪福燦等人提起公訴，被告始明確知悉原告招攬投資境外基金之行為係屬違法云云。惟被告既經由國家刑事追訴機關之法務部調查局臺北市調查處詢問購買該等境外基金之始末，並於臺灣士林地方法院檢察署檢察官訊問時明確表明知悉原告所招攬之商品為未經主管機關核准在臺銷售之境外基金，且已有相當損失等語，自已開始起算侵權行為損害賠償請求權之時效。至於原告事後推託之說詞，抑或檢察官及法院針對違法銷售境外基金等行為之刑事程序處理結果，均不影響被告原已知悉之侵權行為事實及請求權時效之起算，從而被告主張本件請求權時效應自原告遭緩起訴處分作成時即105 年6 月間始為起算云云，即非可採。
⒊本件被告對於原告之侵權行為損害賠償請求權既已罹於2 年
之時效，原告即得拒絕給付，被告亦無將此債權主張抵銷之餘地，則兩造其餘爭點關於被告請求損害賠償有無理由等，即無再行審酌之必要，附予敘明。
㈡被告以新臺幣112,479 元借款債權主張抵銷，是否有理？
被告復表示原告常至被告家週轉現金，經計算後尚欠新臺幣112,479 元未還，爰以該金額之借款債權主張抵銷等語，原告就此係表示同意抵銷（見本院卷第153 頁），本院自應受其拘束。而被告既有積欠原告美金15,000元之消費寄託款未還，業如前述，以兩造均不爭執之本件訴訟繫屬日（106 年
2 月24日）臺灣銀行現金賣出牌告匯率1 ：30.842（見本院卷第37頁、第233 、234 頁）換算後，折合為新臺幣462,63
0 元（美金15,000元×30.842），經與上開新臺幣112,479元之借款債權抵銷後，被告尚欠原告消費寄託款新臺幣350,
151 元（新臺幣462,630 元－新臺幣112,479 元）。㈢原告主張應自本件起訴狀繕本送達之翌日起算遲延利息，是
否有理？⒈消費寄託款部分：
按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段、第20
3 條定有明文。次按寄託物返還之期限，雖經約定，寄託人仍得隨時請求返還，民法第597 條定有明文，則依民法第59
7 條之反面解釋，若寄託物未定期限者，寄託人更可隨時請求返還。而本件兩造間就新臺幣350,151 元部分屬金錢消費寄託關係，且未定有期限，揆諸前揭說明，原告自得隨時請求被告返還寄託物，是原告主張經抵銷後之新臺幣350,151元消費寄託款應加計自起訴狀繕本送達之翌日即106 年5 月
3 日（見本院卷第15頁之送達證書）起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。
⒉消費借貸款部分：
按消費借貸契約，借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物。未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定1 個月以上之相當期限，催告返還，民法第478 條定有明文。次按「被上訴人既已對上訴人起訴，起訴狀繕本又於68年8 月9 日送達上訴人，自可認被上訴人已對上訴人為催告，且截至第二審更審言詞辯論之日止，為時逾一個月以上，縱本件借貸未定有返還期限，亦可認被上訴人之請求與民法第478 條規定相符」（最高法院70年台上字第2011號判例意旨參照）。揆諸前開法律規定及實務見解之意旨，被告既積欠原告上開借款美金9,756 元未還，且本件起訴狀繕本業已於106 年5 月2 日送達予被告（見本院卷第15頁之送達證書），應可認原告就系爭借款已對被告為返還之催告，況截至本院辯論終結之日止，為時逾1 個月以上，縱本件借貸未定有返還期限，亦可認原告之請求與民法第
478 條規定相符，是原告主張就被告應清償之借款美金9,75
6 元應加計自起訴狀繕本送達滿1 個月之翌日即106 年6 月
3 日起至清償日止，按法定利率即週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許；至原告逾前開範圍所請求之利息部分，則屬無據，應予駁回。
四、綜上所陳，原告本於民法消費寄託及消費借貸之法律關係，請求被告給付如主文第1 、2 項所示之金額及利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。就原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，聲請宣告及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決結果皆不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 106 年 11 月 24 日
民事第三庭 法 官 周珮琦以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 11 月 24 日
書記官 莊琦華附表┌──┬──────┬─────────────┐│編號│日期 │金額（均為美金） │├──┼──────┼─────────────┤│ 1 │101.10.26 │61,830元 │├──┼──────┼─────────────┤│ 2 │102.6.28 │10,330元 │├──┼──────┼─────────────┤│ 3 │102.12.27 │236,901.95元 │├──┼──────┼─────────────┤│ 4 │103.6.30 │70,001.95元 │├──┼──────┼─────────────┤│ 5 │104.7.30 │15,000元 │└──┴──────┴─────────────┘