臺灣桃園地方法院民事判決 106年度訴字第847號原 告 佛品股份有限公司法定代理人 陳靖榆訴訟代理人 林明信律師被 告 江木清訴訟代理人 許啟龍律師
許淑玲律師張雅蘋律師上列當事人間第三人異議之訴事件，本院於民國106 年10月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款定有明文。查原告起訴時訴之聲明為：本院99年度司執字第80360 號強制執行案（下稱系爭執行事件）民國105 年6 月
8 日發文就原告所有如附表一「土地標示」欄位所示土地（下逕以地號稱各該土地，合稱系爭土地）約定之如附表一「地上權標示」欄位所示地上權（下稱系爭地上權），所為應予除去之強制執行程序，應予撤銷（見本院卷第3 頁）。嗣於106 年8 月22日具狀追加聲明，確認原告所有系爭地上權合法存在（見本院卷第106 頁）。核原告追加聲明部分與原請求，均係就系爭地上權所生爭議而為請求，二者基礎事實同一，揆諸首揭法律規定，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：訴外人豐田國際股份有限公司（下稱豐田公司）前於98年7 月30日就系爭土地取得系爭地上權，斯時系爭土地上未有任何限制登記存在之他項權利登記，豐田公司嗣於
102 年11月20日將系爭地上權轉讓予伊，過程無悖於法制之處。詎被告就系爭土地聲請強制執行，經鈞院以系爭執行事件受理，並以系爭地上權之存在已影響訴外人陳樹木就系爭土地於88年6 月17日、同年8 月18日設定予被告之第1 順位及第2 順位抵押權（下合稱系爭抵押權）為由，於105 年6月8 日以執行命令除去系爭地上權（下稱系爭執行命令）。惟系爭抵押權存續期間分別為88年6 月14日至90年6 月13日、88年8 月12日至90年8 月11日，登記主債務人為陳鵬仁（陳樹木原名），被告於系爭執行事件所持執行名義所載之債權，或非發生日於系爭抵押權存續期間，或陳樹木非主債務人而僅為保證人，或陳樹木非債務人（詳如附表二所示），概與系爭抵押權無涉，且被告於系爭執行事件亦未提出任何系爭抵押權所擔保主債權之證明文件，是系爭抵押權實無任何主債權存在，被告就系爭土地無任何優先受償之權利，系爭地上權對系爭抵押權亦無任何影響，執行法院顯無權除去系爭地上權，卻貿然除去系爭地上權，已有違誤，且違反司法院大法官會議第304 號解釋，而系爭地上權既不應除去，仍屬合法有效之權利，卻經系爭執行命令除去，而使伊之系爭地上權之法律關係存否不明確，自有確認之必要等語。爰依民法第832 條及強制執行法第15條規定，提起本件訴訟，並聲明：㈠確認原告所有系爭地上權合法存在；㈡系爭執行事件於105 年6 月8 日發文就系爭地上權所為應予除去之強制執行程序，應予撤銷。
二、被告則以：系爭土地之所有權人陳樹木為訴外人豐鵬欣業股份有限公司（下稱豐鵬公司）之法定代理人，並為豐田公司之法定代理人陳信夫、原告之法定代理人陳靖瑜之父。系爭土地中之722 、722-1 、722-2 、723 、724 、724-1 、724-2 、726-1 等8 筆土地（下合稱722 等8 筆土地）於98年
7 月30日陳樹木設定地上權予豐田公司前，已由豐鵬公司在其上出資興建建物（詳如附表三所示），殊難想像豐田公司、原告可基於「有建築物或其他工作物為目的」而使用系爭土地，是以陳樹木與豐田公司於98年7 月30日所為系爭地上權之設定、豐田公司與原告於102 年11月20日所為系爭地上權之讓與行為，均係出於通謀虛偽意思表示而無效。另豐鵬公司與豐田公司就附表三編號2 所示建物，於97年7 月20日買賣契約、100 年4 月5 日分割公同共有協議（書）之債權行為、98年9 月22日辦理第一次登記之物權行為，經鈞院10
2 年度重訴字第15號、臺灣高等法院103 年度重上字第995號判決認定係出於通謀虛偽意思表示而為無效，該案現正繫屬於最高法院。又伊雖認系爭地上權之設定及讓與行為均無效，惟並未據此為任何主張，系爭執行事件係因認系爭地上權影響系爭抵押權之實行，而予除去，非認系爭地上權無效或不合法，且系爭地上權經系爭執行命令除去，未有法律關係存否不明確情形，而就執行標的取得地上權，並無排除強制執行之權利，若不服除去地上權之執行命令，應僅得依強制執行法第12條第1 項規定向執行法院聲明異議，原告亦依此就系爭執行命令聲明異議，並經系爭執行事件、鈞院105年度執事聲字第57號、臺灣高等法院105 年度抗字第1997號裁定駁回，不容原告以系爭執行命令不合法為由，訴請確認系爭地上權合法存在，原告提起本件第三人異議之訴仍屬無據。至系爭抵押權擔保之債權為伊對豐鵬公司之借款債權及對陳樹木之連帶保證債權，不容原告否認系爭抵押權之效力等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、系爭土地之所有權人陳樹木為原告之法定代理人陳靖瑜、豐田公司之法定代理人陳信夫之父親，並為豐鵬公司之法定代理人；豐鵬公司於722 等8 筆土地上出資興建如附表三所示建物後，陳樹木於98年7 月30日以系爭土地設定系爭地上權予豐田公司，豐田公司於102 年11月20日將系爭地上權移轉予原告；陳樹木另於88年6 月17日、同年8 月18日以系爭土地設定系爭抵押權予被告，擔保債權總金額分別為新臺幣6,
000 萬元、6,000 萬元；被告前以本院97年度重訴字第282號民事判決為執行名義，聲請假執行，經本院以系爭執行事件受理，該民事案經臺灣高等法院99年度重上字第689 號判決、最高法院101 年度台上字第1794號裁定駁回豐鵬公司、陳樹木、林慈愛之上訴，而已確定；系爭執行事件執行程序中，被告以系爭抵押權聲請除去系爭地上權，本院民事執行處因系爭地上權存在影響系爭抵押權之實行，而以系爭執行命令除去系爭地上權；原告就系爭執行命令聲明異議，經本院以99年度司執字第80360 號、105 年度執事聲字第57號、臺灣高等法院105 年度抗字第1997號裁定駁回等情，有豐田公司基本資料查詢明細、系爭土地登記第一類謄本及其上建物登記第二類謄本、系爭地上權設定登記及讓與登記案申請資料、前開判決及裁定等件在卷可稽（見本院卷第127 、13至36、128 至134 、59至100 、168 至202 、160 至167 頁），且為兩造所不爭執（見本院卷第118 頁背面至第119 、
212 頁），堪信為真實。
四、原告主張系爭抵押權無擔保之債權，故系爭地上權存在對系爭抵押權無任何影響，執行法院不得以系爭執行命令除去系爭地上權，致使系爭地上權之法律關係存否不明，原告得訴請確認系爭地上權合法存在，並撤銷系爭執行事件所為除去系爭地上權之執行程序等語，為被告否認，並以前詞置辯。
經查：
㈠按訴訟具備成立要件後，法院始審查權利保護要件，於次
序上應先審查訴訟上權利保護要件中之當事人適格要件與保護必要要件，其一如有欠缺即應判決駁回，實體上權利保護要件（訴訟標的法律關係要件）即無庸審酌。又當事人如得依其他方法達成目的，或法律設有特別之救濟方法，只能依該方法救濟者，應認無保護必要。而民事執行法院對於影響其執行程序進行之實體問題爭議，基於執行之立場與權責，應依權利推定法則及證據法則，就實體權利存在之外觀及形式上真實，予以審認辨別，據以決定其執行之立場與方法。民事執行法院就執行程序本身所涉及之實體上事項，為決定執行程序如何進行，本於形式審查所為之執行處分，雖無確定實體上法律關係存否之效力，然仍發生強制執行法上之拘束效力。當事人或利害關係人對執行法院所為之執行命令、方法，如有不服或認有侵害其利益之情事，欲排除該執行命令、方法之執行效力，應依強制執行法第12 條規定聲明異議，由執行法院依同條第2項規定裁定，倘不服執行法院就聲明異議所為之裁定，再依同法第3 項規定提起抗告，方得救濟之。再按不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權及其他以使用收益為目的之物權，或成立租賃關係，但其抵押權不因此而受影響；前項情形，抵押權人實行抵押權受有影響者，法院得除去該權利或終止該租賃關係後拍賣之，民法第866 條第1 項、第2 項定有明文。因此執行法院依上開規定，將設定有抵押權之不動產之地上權或租賃關係除去後予以拍賣，屬於實施強制執行之命令（處分），執行法院經形式審查認定地上權或租賃關係存在於抵押權設定之後，據此所為除去地上權或租賃關係之執行命令，即為執行法院之處分，應生強制執行法上之效力。執行當事人或地上權人或承租人如對執行法院除去該地上權或租賃關係處分不服或認有侵害其權益，欲排除該執行命令之效力，即應依強制執行法第12條第1 項規定聲明異議，由執行法院依同條第2 項規定裁定，不服執行法院就該聲明異議所為之裁定時，再依同法第3 項規定提起抗告救濟之。
執行當事人或地上權人或承租人如認執行法院除去地上權之強制執行方法有不當，而另行提起確認地上權存在訴訟或第三人異議之訴，因非係針對執行法院執行處分所為之救濟方式，縱經法院判決，亦無法直接排除執行法院除去地上權或租賃關係處分之效力，即難認原告提起之確認地上權存在訴訟或第三人異議之訴，具有訴訟上之保護必要要件，自應判決駁回之。
㈡本件原告提起本件第三人異議之訴，以系爭抵押權無擔保
之債權，系爭地上權對系爭抵押權無任何影響，不得排除，請求確認系爭地上權存在，並撤銷除去系爭地上權之強制執行程序，而系爭地上權之除去，乃因被告聲請系爭執行事件，拍賣系爭土地，因105 年2 月18日、同年3 月17日、同年4 月14日拍賣期日，及同年4 月25日特別變價程序均無人應買，被告以原告之系爭地上權影響系爭抵押權之實行，聲請除去系爭地上權，承辦系爭執行事件之司法事務官依職權形式審查，認定原告之系爭地上權成立於系爭抵押權設定後，且經前開歷次拍賣程序及特別變價程序均無人應買，確已影響被告系爭抵押權之實行，因而以系爭執行命令除去原告之系爭地上權，業經本院依職權調閱系爭執行案件卷查對屬實，是原告提起本件第三人異議之訴，乃係針對本院司法事務官前揭除去系爭地上權之系爭執行命令而為，目的在排除除去系爭地上權之系爭執行命令之效力，洵屬明確。然原告如對除去系爭地上權之處分有不服，或認有侵害其權益情事，其救濟途徑應係依強制執行法第12條第1 項規定聲明異議，由執行法院依同條第
2 項規定裁定，如不服執行法院就該聲明異議所為之裁定時，再依同法第3 項規定提起抗告，業如前述，而原告業就系爭執行命令依前開規定聲明異議，經本院司法事務官於105 年7 月11日以裁定駁回其異議，迄本院言詞辯論終結前，復經本院以105 年度執事聲字第57號裁定、臺灣高等法院以105 年度抗字第1997號裁定駁回原告之異議及抗告，有前開裁定在卷可參（見本院卷第160 至167 頁），自無由原告再提起本件第三人異議之訴，請求確認系爭地上權存在，並撤銷除去系爭地上權之強制執行程序。綜上，系爭地上權既經系爭執行命令除去，且原告提起本件第三人異議之訴顯無法除去系爭執行命令之效力，難認原告就本件有訴訟上保護之必要，原告之請求已屬無據。
㈢又按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，
得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第15條前段定有明文。該條所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言（最高法院68年台上第3190號判例意旨參照），取得地上權非屬足以排除強制執行之權利（最高法院65年台上字第1797號判例所示理由參照）。系爭執行事件之執行方法，係將執行標的拍賣變價，以滿足原告之金錢債權，其執行結果係「執行標的物所有權移轉或變價」，故在系爭執行事件中，所得排除強制執行之權利者，自當屬第三人於該標的物有「所有權、典權、留置權、質權」等對所有權得喪變更有所影響之權利者方屬之。而本件原告據以主張得以排除強制執行之權利者為「地上權」，縱令屬實，仍無法排除執行標的物所有權移轉或變價之執行程序，原告請求撤銷除去系爭地上權之強制執行程序，亦屬無據。
五、綜上所述，原告提起本件訴訟，核屬欠缺訴訟上之保護必要要件，且系爭地上權亦非強制執行法第15條規定之權利，不足以影響系爭執行事件拍賣系爭土地之強制執行程序。從而，原告依民法第832 條及強制執行法第15條規定，請求確認系爭地上權存在，並撤銷系爭執行事件所為除去系爭地上權之強制執行程序，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不予逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 14 日
民事第二庭 法 官 羅詩蘋附表一：
┌─┬─────────────────────────┬──────────────────────────┐│編│ 土地標示 │ 地上權標示 ││號├─────────────┬────┬──────┼────────┬───┬─────┬───────┤│ │ 土地坐落 │ 地號 │ 面積 │ 權利人 │義務人│權利範圍 │登記日期 ││ │ │ │（平方公尺）│ │ │ │ │├─┼─────────────┼────┼──────┼────────┼───┼─────┼───────┤│ 1│桃園市○○區○○段坑底小段│722 │ 2,591 │佛品股份有限公司│陳樹木│2412/2591 │102年11月20日 │├─┼─────────────┼────┼──────┼────────┼───┼─────┼───────┤│ 2│同上 │722-1 │ 262 │同上 │同上 │241/262 │同上 │├─┼─────────────┼────┼──────┼────────┼───┼─────┼───────┤│ 3│同上 │722-2 │ 8,285 │同上 │同上 │7398/8285 │同上 │├─┼─────────────┼────┼──────┼────────┼───┼─────┼───────┤│ 4│同上 │722-3 │ 3,435 │同上 │同上 │1/1 │同上 │├─┼─────────────┼────┼──────┼────────┼───┼─────┼───────┤│ 5│同上 │723 │ 150 │同上 │同上 │同上 │同上 │├─┼─────────────┼────┼──────┼────────┼───┼─────┼───────┤│ 6│同上 │724 │ 108 │同上 │同上 │同上 │同上 │├─┼─────────────┼────┼──────┼────────┼───┼─────┼───────┤│ 7│同上 │724-1 │ 292 │同上 │同上 │同上 │同上 │├─┼─────────────┼────┼──────┼────────┼───┼─────┼───────┤│ 8│同上 │724-2 │ 1,380 │同上 │同上 │同上 │同上 │├─┼─────────────┼────┼──────┼────────┼───┼─────┼───────┤│ 9│同上 │726 │ 142 │同上 │同上 │同上 │同上 │├─┼─────────────┼────┼──────┼────────┼───┼─────┼───────┤│10│同上 │726-1 │ 1,619 │同上 │同上 │1327/1619 │同上 │└─┴─────────────┴────┴──────┴────────┴───┴─────┴───────┘附表二：
┌─┬──────┬─────┬─────────────┐│編│債權發生日 │ 債權本金 │ 原告主張 ││號│ │（新臺幣）│ │├─┼──────┼─────┼─────────────┤│1 │87年12月5 日│8,000萬 │非抵押權存續期間 │├─┼──────┼─────┼─────────────┤│2 │88年6 月4 日│6,000萬 │同上 │├─┼──────┼─────┼─────────────┤│3 │88年11月2 日│3,000萬 │陳樹木為保證人，非主債務人│├─┼──────┼─────┼─────────────┤│4 │89年1 月31日│ 500萬 │同上 │├─┼──────┼─────┼─────────────┤│5 │90年1 月9 日│1,000萬 │陳樹木非債務人 │├─┼──────┼─────┼─────────────┤│6 │90年1 月15日│ 100萬 │同上 │├─┼──────┼─────┼─────────────┤│7 │90年1 月20日│ 200萬 │同上 │├─┼──────┼─────┼─────────────┤│8 │90年5 月8 日│ 200萬 │同上 │├─┼──────┼─────┼─────────────┤│9 │90年5 月28日│ 100萬 │同上 │└─┴──────┴─────┴─────────────┘附表三┌──┬───────────────┬───────────────┬──────┐│編號│ 建號 │ 坐落基地地號 │建築完成日 ││ │（桃園市○○區○○段坑底小段）│（桃園市○○區○○段坑底小段）│ │├──┼───────────────┼───────────────┼──────┤│ 1 │406 │722-2、723、724 │88年4月22日 │├──┼───────────────┼───────────────┼──────┤│ 2 │431-1、431-2、431-3 │722-1、722-2 、724 、724-1 、 │90年5月24日 ││ │ │724-2、726-1 │ │├──┼───────────────┼───────────────┼──────┤│ 3 │437 │722、722-2 │未辦保存登記│├──┼───────────────┼───────────────┼──────┤│ 4 │438 │722、722-2 │未辦保存登記│└──┴───────────────┴───────────────┴──────┘以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 11 月 15 日
書記官 塗蕙如