臺灣桃園地方法院民事判決 106年度訴字第898號原 告 李俊賢訴訟代理人 黃志樑律師被 告 林吳鳳嬌訴訟代理人 呂宗達律師
曾煜騰律師上列當事人間請求返還經銷證承租權受讓金等事件，本院於民國
106 年9 月1 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠被告於民國105 年2 月間向原告配偶張曉瑩表示其向他人租
借彩券行經銷商牌照在桃園龜山地區經營金發富彩券行（下稱系爭彩券行），每月淨利可達新臺幣（下同）4 、5 萬元，願將該彩券行以120 萬元頂讓予原告經營，原告遂於105年3 月1 日、2 日各匯款70萬元、50萬元至被告所指定訴外人林建安（即被告兒子）於星展銀行八德分行之帳戶，兩造並於105 年3 月5 日簽立金發富彩券行頂讓契約（下稱系爭契約），約定自簽約日起系爭彩券行經營權轉由原告負責。嗣原告於105 年4 月間取得經銷商牌照租借契約及彩券行店面租約後，始知悉實際上向經銷商牌照所有人即訴外人潘梅娟承租經銷證者為訴外人林逢榮（即被告配偶），且彩券行店面租約之承租人亦為林逢榮，而非被告本人，又於經營之
105 年8 、9 月間查閱電腦資料後，竟發現系爭彩券行於10
3 、104 年間之銷售佣金扣除經銷證租金、店面租金、水電費等必要支出後，每月淨利僅1 萬元，甚至虧損，非如被告所訛稱之每月淨利達4 、5 萬元，至此原告始知悉遭被告詐騙。
㈡被告並非系爭彩券行經銷商牌照之真正租借人，且系爭彩券
行每月淨利亦非如被告所稱高達4 、5 萬元，原告係受詐欺陷於錯誤始簽訂系爭契約，並支付頂讓金120 萬元，又依公益彩券管理辦法第11條、第27條第2 項及中國信託商業銀行股份有限公司依公益彩券管理辦法第4 條訂定之要點第19點、第58點第7 小點等規定，經銷證不得轉讓、設質、出（租）借或以合作經營、共同出租等名義將經銷權利轉讓予他人使用，爰先位依民法第92條第1 項規定，以起訴狀繕本之送達為撤銷系爭契約承諾之意思表示，並依民法第179 條之規定請求被告返還該120 萬元頂讓金，且被告施用詐術侵害原告之精神表意自由權，再依民法第184 條第1 項、第195 條第1 項之規定請求被告應給付原告精神慰撫金30萬元。又因本件經銷商牌照所有人實際上為潘梅娟，其將經銷證出租予林逢榮使用，已違反前開經銷證不得出租出借轉讓之禁止規定，依民法第71條應為無效，故被告向原告收取之頂讓金12
0 萬元並無法律上之原因，爰備位依民法第179 條規定請求被告返還該頂讓金120 萬元。
㈢並聲明：⒈先位聲明：⑴被告應給付原告150 萬元，及自起
訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。⑵願供擔保請准宣告假執行。⒉備位聲明：⑴被告應給付原告120 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。⑵願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭彩券行經銷證之實際代理經營人林逢榮為被告之配偶，被告夫妻係共同經營系爭彩券行，原告於簽立系爭契約前已知悉此情，而被告與林逢榮均有將系爭彩券行代理經營權轉讓予原告之意思，是單由被告出名簽立系爭契約並無礙系爭彩券行代理經營權之轉讓，且原告經營期間並無人出面否認或爭執原告不得在現場經營，顯見出面簽訂系爭契約之人究為被告或林逢榮，對原告取得系爭彩券行代理經營權並無影響，是原告主張系爭契約係由被告簽立而非林逢榮簽立，其意思表示有遭詐欺云云，不足採信。又被告未曾保證原告代理經營彩券行可獲利一定以上之金額，況原告於決定頂讓系爭彩券行代理經營權前，應可先行評估營業風險，並要求被告出具詳實之財務資料，經審閱後方決定是否簽約，然原告於未取得每月營業獲利等統計資料情況下，仍決定簽署系爭契約，足認每月營利結果對原告是否簽署系爭契約並非重大及必要影響，故原告主張被告隱瞞每月營業淨利，有詐欺行為云云，亦不足採。再者，公益彩券管理辦法第27條第2 項之規定解釋上應為取締規定，僅賦予彩券發行之銀行得予以停機或取消該經銷商資格之法律效果，是原告主張系爭契約內容違反禁止規定而無效云云，並無理由等語置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠兩造於105 年3 月5 日簽立金發富彩券行頂讓契約，其上記
載頂讓金120 萬元已於105 年3 月2 日如數給付予被告，並自105 年3 月5 日起彩券行經營權轉由原告負責。㈡被告配偶林逢榮與訴外人潘梅娟簽立合作協議書，約定合作
期間自103 年1 月1 日起至112 年12月31日止，潘梅娟應取得中國信託商業銀行核發之電腦彩券經銷證，並應完成營利事業登記；林逢榮則應承擔合作期間所有營運資金，並應按月給付潘梅娟約定之合作費用。
㈢被告配偶林逢榮與訴外人徐李足於102 年10月13日就門牌號
碼桃園市○○區○○路○○○ 號1 樓房屋前半段訂立租賃契約，用以經營系爭彩券行，約定租期自102 年12月1 日至107年11月30日止，租金為每月17,000元，水電費、電話費、瓦斯費、管理清潔費均由林逢榮負擔。
㈣系爭彩券行於103 年間之每月銷售佣金分別為44,726元、54
,840元、51,326元、35,470元、48,624元、52,190元、29,148元、28,396元、33,144元、26,750元、29,278元、43,180元；於104 年間之每月銷售佣金分別為48,458元、37,824元、46,626元、58,156元、31,976元、32,146元、36,058元、39,910元、57,254元、47,946元、39,716元、37,326元。
㈤系爭彩券行因遭人檢舉，故台灣彩券股份有限公司於106 年
6 月間通知取消原經銷證所有人潘梅娟之權利，並至現場拆走彩券營業相關機器設備。
四、至於原告復主張其於簽約前並不知悉實際向潘梅娟承租彩券經銷商牌照之人為林逢榮而非被告本人，且被告詐稱其營業期間每月淨利可達4 、5 萬元，惟於103 、104 年間實際上僅淨利1 萬元甚至虧損，依民法第92條規定，以起訴狀繕本送達為撤銷契約之意思表示；縱不得撤銷意思表示，系爭契約係違反禁止規定，依民法第71條前段規定，應屬無效等情，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯，從而本件兩造所爭執之處，應在於：㈠原告主張依民法第92條規定撤銷受詐欺之意思表示，並依不當得利之法律關係請求被告返還所受利益即頂讓金120 萬元，是否有理？㈡原告主張其遭被告詐欺，侵害其意思表示自由，依民法第184 條第1 項、第195 條第1 項之規定請求被告賠償精神慰撫金30萬元，是否有理？㈢原告主張系爭契約因違反經銷證不得出租出借轉讓之禁止規定而無效，並依不當得利之法律關係請求被告返還所受利益即頂讓金120 萬元，是否有理？茲分別論述如下：
㈠原告主張依民法第92條規定撤銷受詐欺之意思表示，並依不
當得利之法律關係請求被告返還所受利益即頂讓金120 萬元，是否有理？⒈按因被詐欺或被脅迫，而為意思表示者，表意人得撤銷其意
思表示，但詐欺係由第三人所為者，以相對人明知其事實或可得而知者，始得撤銷之，民法第92條第1 項前段定有明文。而民法上所謂詐欺，係欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示（最高法院18年上字第37
1 號、56年台上字第3380號判例意旨參照）。是構成此項所指之詐欺要件有四：須有詐欺行為、須詐欺行為與表意人陷於錯誤及為意思表示有因果關係、須有詐欺故意、施行詐欺之人為相對人或第三人。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段有明文規定。是被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1 項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任（最高法院44年台上字第75號判例意旨參照）。
⒉本件原告主張其於簽約前並不知悉實際向潘梅娟承租彩券經
銷商牌照之人為林逢榮而非被告本人，且被告詐稱其營業期間每月淨利可達4 、5 萬元，惟於103 、104 年間實際上僅淨利1 萬元甚至虧損，顯然為詐術之行使，致其誤信而為同意頂讓系爭彩券行之意思表示云云。惟查，原告配偶即證人張曉瑩證稱系爭契約係由原告擬稿製作（見本院卷第91頁），並非被告所為，足見原告就契約之格式及應記載事項有充分選擇權，自難令被告對於原告未詢問或未要求填載之事項負有無窮盡之告知義務；又系爭契約僅單純約定「頂讓金12
0 萬元已於105 年3 月2 日如數給付予甲方（即被告）」、「自105 年3 月5 日起，彩券行經營權轉由乙方（即原告）負責」等語（見本院卷第8 頁），可徵原告簽約之目的係在以頂讓金120 萬元之代價換取系爭彩券行之經營權，而債權契約之訂立非以有處分權為必要，無權利人與他人訂立債權契約，僅生債務能否履行之問題，並非債權契約自始不成立或無效，亦不能當然被評價為施用詐術，本件原告已自承其經營期間無人出面主張其不得經營等語（見本院卷第64頁），是本件固係被告配偶林逢榮出面與潘梅娟簽立合作協議書，約定共同合作經營系爭彩券行，林逢榮應承擔合作期間所有營運資金，並應按月給付潘梅娟約定之合作費用等語（見本院卷第12頁），然被告與原告簽立系爭契約後，基於渠夫婦間之內部關係或協議，業將系爭彩券行之現場經營權交由原告全權處理，期間並無人出面阻擾原告營業或宣示權利，益徵被告已充分完成契約之對價義務，尚難認被告係故意隱瞞此情，亦無施用詐術可言。另就原告主張被告佯稱其營業期間每月淨利可達4 、5 萬元，致其誤信而同意頂讓系爭彩券行云云，固以證人張曉瑩之證詞為據，惟證人張曉瑩為原告配偶，身分上與原告具有重大利害關係，自難期為全然客觀公正之證述，且證人張曉瑩亦證稱在談論經營彩券行每月淨利有4 、5 萬元一事時，除渠夫婦在場外，並無其他人在場等語（見本院卷第91頁），自不得單憑張曉瑩片面之證述而遽認被告有對外佯稱其營業期間每月淨利可達4 、5 萬元之事實；況據證人張曉瑩之說法，渠夫婦接手彩券行經營後，在105 年3 月至6 月期間有1 個下大注的賓果客，故該等期間每月可淨賺10至20萬元，之後該客人不再下注，現場就很冷清，其係在105 年8 、9 月間仔細去查看電腦內過往的銷售情形，才發現不是如被告講的光靠銷售大樂透、今彩53
9 、大福彩、威力彩那樣可以淨利4 、5 萬元等語（見本院卷第90頁），可認原告夫妻至少在105 年8 、9 月間即能發覺過往銷售情形與被告說法已有不同，甚至有相當大的落差，衡情應對被告產生懷疑、不信賴之感覺，惟竟又於105 年
9 、10月再與被告商議欲接手另一間位於八德廣福路之彩券行經營權，復僱請店員在系爭彩券行工作，夫婦2 人轉往八德廣福路之彩券行經營等情（見本院卷第90、92頁背面），殊與主觀上認知已遭人詐騙後之處置態度並不相符，故綜合以上各情，並無事證顯示被告有何刻意隱瞞或故意使用詐術提供不實資訊，以致原告陷於錯誤而為同意頂讓系爭彩券行之意思表示可言，是原告主張依民法第92條規定，撤銷受詐欺之意思表示，並依不當得利法律關係請求被告返還所受利益即頂讓金120 萬元，尚乏所據，應無可採。
㈡原告主張其遭被告詐欺，侵害其意思表示自由，依民法第18
4 條第1 項、第195 條第1 項之規定請求被告賠償精神慰撫金30萬元，是否有理？承前所述，本件並無事證顯示被告有何刻意隱瞞或故意使用詐術提供不實資訊，以致原告陷於錯誤而為同意頂讓系爭彩券行之意思表示，是原告主張其遭被告詐欺，侵害其意思表示自由，依民法第184 條第1 項、第195 條第1 項之規定請求被告賠償精神慰撫金30萬元，為無理由，應予駁回。
㈢原告主張系爭契約因違反經銷證不得出租出借轉讓之禁止規
定而無效，並依不當得利之法律關係請求被告返還所受利益即頂讓金120 萬元，是否有理？⒈按法律行為，違反強制或禁止之規定者無效。但其規定並不
以之為無效者，不在此限。民法第71條定有明文。蓋強行規定分為強制規定與禁止規定，一般認為強制規定，係指應為一定行為之規定；而禁止規定，則指禁止為一定行為之規定。違反禁止規定之效果如何，應先判斷該禁止規定為取締規定或效力規定（最高法院68年台上字第879 號判例、74年台上字第703 號判例意旨參照），至其判斷標準，仍須回歸禁止規定之立法意旨。申言之，禁止規定之立法目的，是否需藉由否定法律行為之效力，否則無法達成立法目的，則為效力規定。反之，則為取締規定。然多數之禁止規定，在於實現刑法或行政法上之目的，而非規範當事人間之私法生活關係。倘無堅強有力之理由，不宜輕易判斷法律行為為無效，而肇致法律關係之複雜，且無益於立法目的之達成。次按國家為維持社會秩序、增進公共利益、確保人民福祉及貫徹政府政策，在不違反憲法第23條之比例原則下所制定之行政法規，其規範內容倘在禁止當事人（包括政府機關及人民）為一定行為，而屬於民法第71條前段所稱之「禁止規定」者。
經權衡該規定之立法精神、規範目的及法規之實效性，並斟酌其規範倫理性質之強弱、法益衝突之情形、締約相對人之期待、信賴保護之利益與交易之安全，暨當事人間之誠信及公平，足認該規定僅在於禁遏當事人為一定行為，而非否認該行為之私法效力時，性質上應僅屬取締規定而非效力規定，當事人間本於自由意思所成立之法律行為，縱違反該項禁止規定，亦仍應賦予私法上之法律效果，以合理兼顧行政管制之目的及契約自由之保護（最高法院103 年度台上字第16
20、976 號判決意旨參照）。⒉揆諸財政部依公益彩券發行條例第4 條第1 項授權訂定之公
益彩券管理辦法第11條、第27條第2 項固分別規定，除發行機構、受委託銷售機構或經銷商外，不得銷售彩券；經銷證不得轉讓、設質或出借他人使用。惟公益彩券經銷商之遴選，應以具工作能力之身心障礙者、原住民及低收入單親家庭為優先；經銷商僱用五人以上者，應至少進用具有工作能力之身心障礙者、原住民及低收入單親家庭一人，公益彩券發行條例第8 條定有明文，是上開規定僅係將具工作能力之身心障礙者、原住民及低收入單親家庭者列為公益彩券經銷商「優先」遴選之對象，並未明文排除或限制不具上開身分者成為公益彩券經銷商之資格，換言之，公益彩券發行條例並無禁止不具上開身分者成為公益彩券經銷商之意，是公益彩券經銷商之遴選資格，本不以身心障礙者、原住民及低收入單親家庭為限。至違反上開規定，雖依台灣彩券股份有限公司（下稱台彩公司）第四屆公益彩券經銷商遴選及管理要點第19點、第58點第7 小點得取消經銷商資格並主動終止合約，然此係就經銷商違反經銷證不得轉讓、設質或出（租）借或以合作經營、共同出資等名義將經銷商權利轉讓予他人使用所為之制裁，性質上縱認為禁止規定，亦屬禁止規定中之取締規定，並非效力規定，申言之，此項規定係在對於違反者課以制裁，以禁止其行為為目的，而非以否認該行為之法律上效果為目的，故本件兩造所簽立之系爭契約，縱已違反上開規定及要點，僅係台彩公司得取消該經銷彩券之資格而已，並未規定違反者之經銷資格即當然失效，非得逕謂兩造間之內部法律關係因違反前開規定及要點而無效，從而該等規定及要點既僅屬取締規定，依民法第71條後段規定，兩造簽立之系爭契約仍為有效，是本件原告主張系爭契約違反禁止規定，依民法第71條前段規定，應屬無效云云，不足採信。
⒊準此，系爭契約既非無效，故原告依不當得利之法律關係，
請求被告返還所受利益即頂讓金120 萬元，為無理由，應予駁回。
五、綜上所陳，原告不能證明其遭被告詐欺而同意頂讓系爭彩券行，又依民法第71條後段規定，兩造簽立之系爭契約仍為有效，從而原告之先位聲明及備位聲明，均無理由而應予駁回。且原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核均與判決結果不生影響，爰不再一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 15 日
民事第三庭 法 官 周珮琦以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 9 月 15 日
書記官 莊琦華