臺灣桃園地方法院民事判決
106年度訴字第828號原 告 呂麗華訴訟代理人 鄭佑祥律師被 告 臺億建築經理股份有限公司法定代理人 紀玉枝被 告 百陞營造有限公司法定代理人 王禎嫺上二人共同訴訟代理人 邱英豪律師被 告 工府營造股份有限公司法定代理人 趙永生訴訟代理人 陳義文律師複代理人 黃駿安律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國110年12月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告主張：
（一）坐落桃園市○○區○○段000000地號土地及其上同段0000建號建物（門牌號碼：桃園市○○區○○○街000 號，下稱系爭房屋）為原告所有，權利範圍均為全部。位在系爭房屋南側之「群耀V1」集合住宅新建工程（下稱系爭工程）起造人原係訴外人群耀建設股份有限公司（下稱群耀公司），嗣群耀公司將系爭工程信託登記與被告臺億建築經理股份有限公司（下稱臺億公司），並變更起造人為被告臺億公司；又系爭工程原係由被告工府營造股份有限公司（下稱工府公司）承造，開工日期為民國103年5月8日，預定完工日期為105年6月8日，嗣被告工府公司於105年5月間將系爭工程移交由被告百陞營造有限公司（下稱百陞公司）繼續承攬施作。
（二）惟被告3人違反建築技術成規，未先進行鄰房鑑定，即開始施作系爭工程，致系爭房屋於被告工府公司開挖後，陸續出現在施工前未有之室外地磚龜裂、室內地坪鼓脹、室內與廁所牆柱樑裂縫、樑柱牆面有裂縫現象、滲水及油漆剝落、浴廁磁磚龜裂、地磚或壁磚鼓脹或龜裂等損害，並有傾斜與沉陷之現象。被告工府公司、百陞公司於施工期間，未依建築法第69條前段、建築技術規則建築構造編第62條第1項規定採取適當防護措施，致系爭房屋受有損害，原告自得依民法第184條第1項、第2項規定，請求被告工府公司、百陞公司負侵權行為損害賠償責任；又被告臺億公司為系爭工程所在基地之所有人及該工程之定作人，本應注意避免損害鄰房，卻怠於注意，其定作自有過失，原告自得依民法第184條第1項及第2項、第189條、第191條規定，請求被告臺億公司負損害賠償責任；另被告3人不法共同侵害原告權益，依民法第185條第1項規定，原告自得請求被告3人連帶負損害賠償責任，爰依法請求被告3人連帶給付原告系爭房屋修復費用新臺幣（下同）450萬9,435元及鑑定費用16萬元等語。
（三）並聲明：⑴被告應連帶給付原告466萬9,435元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；⑵願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）被告臺億公司、百陞公司以：
1.被告臺億公司為系爭工程之受託人，非實質權利人，亦非民法第189條所稱之定作人，至民法第191條係指工作物之瑕疵，原告應指明其具體內容；又被告百陞公司係於105年5月間自被告工府公司移交而為系爭工程之承攬人，原告自應就系爭房屋所受損害係在被告百陞公司施工期間造成負舉證之責，而依財團法人臺灣營建研究院（下稱臺建院）出具之鑑定報告，本件鄰損實與被告百陞公司無涉。
2.訴外人英橋營造股份有限公司（下稱英橋公司）於施工前，即委請台灣省結構工程技師公會進行施工前鄰房現況鑑定，經該公會3次發文通知原告會勘日期，鑑定技師甚於履勘期日親自到訪，均未獲原告置理，顯係原告不願配合鑑定。另系爭工程所在基地與系爭房屋並非緊鄰，其間尚有原告庭院、水溝及八米道路。
3.原告提出之台北市土木技師公會鑑定報告，係將系爭房屋於鑑定時所有受損情形皆列入鑑定範圍，則該鑑定報告既未精確針對系爭工程施工所造成之損害及其修復費用為鑑定，自不足採，至多僅能認定部分裂縫可能係系爭工程施工造成，然原告提出之修復費用多與修補施工造成之裂縫無關，毋寧係重新裝修系爭房屋所需費用，已逾回復原狀之必要範圍等語，資為抗辯。
4.並答辯聲明：⑴原告之訴駁回；⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
（二）被告工府公司以：
1.系爭房屋自100年完成建築至107年完成鑑定時止，歷經8年，以臺灣每年平均有感地震次數多達千次計算，臺建院鑑定報告以系爭工程所在區域於施工至鑑定為止，未有震度逾5級之地震為由，排除地震為系爭房屋損害之成因，實悖於經驗法則，依中央氣象局對於震度之定義，震度未達5級之地震仍有可能對房屋造成損害，系爭工程自開工時起至預定完工日止，發生1,385次地震，其中有感地震數量多達266個，颱風警報次數亦多達9次，其中至少5次登陸，則上開鑑定報告既認定系爭房屋於施工前即有傾斜之狀態，加上地震力等影響，難保不發生原告主張柱裂縫、樑裂縫等結構性損壞現象或門角斜裂縫等剪力損害現象，在原告拒絕配合施工前鄰房現況鑑定致系爭房屋於施工前之屋況不明前提下，及原告亦未舉證證明被告工府公司有何施工違反法令之情形，難認系爭房屋之損害係被告工府公司所造成。
2.原告本係向台北市土木技師公會請求鑑定，經該會認定損害修復費用為173萬1,540元，後卻又提出訴外人一門開發工程有限公司出具之工程估價單，修復費用高達450萬9,435元，原告迄未說明兩者修復費用差距、修復工項差異性及其必要性，更未提列計算零件、建材折舊等事項，與損害賠償法理悖離，至原告提出之台北市土木技師公會鑑定報告並無法明確認定系爭房屋受損原因係被告工府公司施工行為所造成，非屬證明本件侵權行為責任及損害範圍之必要方法，自不得請求賠償鑑定費用16萬元等語，資為抗辯。
3.並答辯聲明：⑴原告之訴駁回；⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
三、本件兩造不爭執事項：
（一）坐落桃園市○○區○○段000000地號土地及系爭房屋為原告所有，權利範圍均為全部。
（二）系爭工程原係由群耀公司為起造人，嗣群耀公司與被告臺億公司簽定預售屋不動產開發信託契約，而將系爭工程信託登記與被告臺億公司，變更起造人為被告臺億公司。又系爭工程原係由被告工府公司承造，開工日期為103年5月8日，預定完工日期為105年6月8日，嗣被告工府公司於105年5月間將系爭工程移交由被告百陞公司繼續承攬施作。
（三）英橋公司前於103年2月間，關於系爭工程委請台灣省結構工程技師公會進行施工前鄰房現況鑑定共計62戶房屋，經該公會發文通知鑑定會勘3次後，包含系爭房屋在內計有7戶房屋未能完成鑑定會勘工作。
四、本件主要爭點：
（一）系爭房屋之損害是否係因系爭工程施工所造成？
（二）系爭房屋之損害倘係系爭工程施工所造成，被告3人是否應依侵權行為之法律關係，對原告負損害賠償責任？
（三）原告倘得依侵權行為之法律關係，就系爭房屋之損害對被告3人中之一人或數人請求損害賠償，所得請求賠償之金額為多少？
五、得心證之理由：
（一）因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人不負損害賠償責任。但定作人於定作或指示有過失者，不在此限。土地上之建築物或其他工作物所致他人權利之損害，由工作物之所有人負賠償責任。但其對於設置或保管並無欠缺，或損害非因設置或保管有欠缺，或於防止損害之發生，已盡相當之注意者，不在此限。前項損害之發生，如別有應負責任之人時，賠償損害之所有人，對於該應負責者，有求償權。民法第184條、第185條第1項前段、第189條、第191條定有明文。
（二）關於系爭工程之施作有無侵害系爭房屋所有權或違背保護他人法令之情事：
1.民法第794條關於土地所有人開掘土地或為建築時，不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險，或使鄰地之工作物受其損害之規定，係屬同法第184條第2項所定之保護他人法律，違反該保護他人之法律致生損害於他人者，除依該條項但書之規定，能證明其行為無過失，可不負賠償責任外，即應對鄰地工作物所有人所受之損害，負賠償之責（最高法院99年度台上字第1258號判決意旨參照）。惟仍須以行為人有違反該保護他人法律之行為並其違反保護他人法律之行為與損害之發生間有相當因果關係為必要（最高法院104年度台上字第1833號、100年度台上字第390號、75年度台上字第462號判決意旨參照）。
2.建築物在施工中，鄰接其他建築物施行挖土工程時，對該鄰接建築物應視需要作防護其傾斜或倒壞之措施。挖土深度在1公尺半以上者，其防護措施之設計圖樣及說明書，應於申請建造執照或雜項執照時一併送審，建築法第69條定有明文。又依建築技術規則建築構造編第62條規定：「基礎設計及施工應防護鄰近建築物之安全。設計及施工前均應先調查鄰近建築物之現況、基礎、地下構造物或設施之位置及構造型式，為防護設施設計之依據。前項防護設施，應依本章第六節及建築設計施工編第八章第三節擋土設備安全措施規定設計施工。」
3.稱信託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係。信託法第1條定有明文。財產之管理或處分為信託制度之本旨所在，財產權移轉或為其他處分則為授予管理權之手段，以不動產所有權作為信託財產者，受託人在信託關係存續期間即標的物所有權人，只不過受託人負有依信託關係行使所有權的債務，行使所有權的利益，也應依信託關係歸於受益人。把委託人稱為「實質所有人」或「實質權利人」者，十分常見，這當然會有以詞害意之嫌，而且被稱為「實質所有人」的還不是受益人，而是委託人，顯然忽略了信託關係的基本構造，這些用語的粗製濫造，可見一斑。無論如何稱呼，除法律另有規定（如信託法第4條關於登記對抗之規定）者外，信託關係不得對抗第三人，受託人在信託關係存續期間即為標的物所有權人，享有所有權人的權能，並負擔所有權人的義務，受託人違反信託關係上義務者，應對委託人或受益人負債務不履行之責任，對其作為標的物所有權人之權能應不生影響。
4.依建築法第12條第1項規定，該法所稱建築物之起造人，為建造建築物之申請人。民法第189條所規定的定作人，指的則是承攬契約的一方當事人。起造人是行政法上的法律地位，定作人則是私法上的法律地位，雖然在社會生活中，這兩個人通常就是同一個人，不過在法律概念上仍然是不一樣的。
5.本件系爭工程原係由群耀公司為起造人，嗣群耀公司與被告臺億公司簽訂預售屋不動產開發信託契約，而將系爭工程信託登記與被告臺億公司，並變更起造人為被告臺億公司等情，為兩造所不爭執，被告臺億公司不是系爭工程的定作人不適用民法第189條規定甚明，但這不影響被告臺億公司身為系爭房屋鄰地所有權人，依民法第794條應負之義務，及其身為系爭工程起造人依建築法第69條所生之義務，及因違反這些規定，依民法第184條第2項規定而發生的損害賠償責任。
6.本件原告提起本件訴訟前，曾委託台北市土木技師公會進行鑑定，並在本院審理中提出其鑑定報告書作為證據，惟查：
⑴按其所載，原告申請鑑定之鑑定要旨為：「申請單位（
按：指原告）於桃園市○○區○○○街000號住宅因百陞營造有限公司興建之（102）桃縣工建執照字第會蘆01280號新建工程工地施工造成鑑定住戶鄰損。為確認鑑定物標的物房屋結構之安全性及評估損害修復費用，故申請人函本公會施作鄰房損害鑑定，以供申請單位瞭解，及作為雙方協調之依據。」其鑑定之結論與建議分為兩大項，第1大項為「鑑定物損害修復補償費用估算」，第2大項為「損害原因及責任歸屬」，後者之內容略以：「依照現況多數裂縫發生情形，推估局部為乾燥收縮造成之裂縫（非45度裂縫部分），局部牆面有45度剪力裂縫（可能由地震或鄰房工地施工後沉陷造成），柱有部分斜向裂縫（由地震或沉陷造成）部分則是乾燥收縮裂縫或其他因素造成之裂縫（非斜向裂縫部分）…」（見該鑑定報告書第1頁）⑵從這些內容來看，原告委託台北市土木技師公會鑑定的
事項，是系爭房屋結構之安全性及評估損害修復費用，不及於造成系爭房屋損害的原因，其鑑定結果也確實沒有指出系爭房屋受損害的原因所在，這項書證沒辦法證明，被告3人有原告所主張的侵權行為。
7.本院審理中，另委託臺建院就系爭房屋因系爭工程施工所致損害項目、該等損害項目之發生時點、其修復預估費用金額等事項進行鑑定，經臺建院所屬人員綜合系爭工程設計施工基本資料（系爭工程基地地層及地下水分布、系爭工程建築開發規模及地下室開挖擋土設計資料、系爭工程施工時程節點及安全監測系統觀測結果）及現場鑑定作業結果（傾斜測量結果、水準測量結果、系爭房屋損害狀況勘查結果）後，進行鑑定分析而認定（見該鑑定報告第5、6頁）：
⑴系爭房屋有受新建建築工程施工影響致生損害之情事發
生，主要因素研判為系爭工程擋土結構施工震動及擋土結構拆除後回填難達完整及緊實所造成，次要因素則為地下水抽水及基礎施工期間擋土結構之側移變形所影響，次要因素之影響程度微小。
⑵就工程行為之面向而言，系爭房屋損害發生時點，研判
應自擋土結構打設時所產生之震動開始，直至擋土結構拆除後為止。在被告所提供系爭工程施工時程節點，未記載擋土結構拆除時間，惟就一般工程實務上作法，開挖檔土結構拆除時機，約在1FL灌漿完成及其樓板混凝土養護7天後辦理，亦即系爭房屋損害發生時點約在103年7至12月間；就地層變動之面向而言，新建工程施工對鄰房所造成之影響，往往存在延遲效應而非立即反應於鄰房結構上，端視其施工行為及基礎地層之狀況而定。系爭工程之施工震動，因波傳速度快且具即時性，可立即反映於系爭房屋結構上；地下水抽水之影響，抽降水導致地層土壤有效應力增加，因抽降水地層皆在第二層次之卵礫石夾粉土質砂土層，係屬即時沉陷，亦會立即反映於系爭房屋結構上；基礎施工期間擋土結構之側移變形（包括開挖及地下結構回築階段）、擋土結構拆除後回填難達完整及緊實等，因系爭工程擋土結構至系爭房屋間存在地層，尤其主要地層為自立性較高的卵礫石層，故該等施工行為對系爭房屋之影響應有延遲現象發生。不管延遲反應之時間長短，該等施工項目係由被告工府公司辦理，概與其後（105年5月13日）移轉續作裝修工程之被告百陞公司無關。
8.據臺建院上開鑑定結果，系爭工程確有擋土結構施工震動及擋土結構拆除後回填難達完整及緊實，及地下水抽水及基礎施工期間擋土結構之側移變形之情形，被告臺億公司違反民法第794條規定甚明；系爭房屋發生損害的時點在103年7至12月間，也就是被告工府公司承攬施作期間，上開情事為被告工府公司施工所致，應可採認；又系爭工程在上開情事發生後，才移交由被告百陞公司繼續承攬施作，則上開情事顯非被告百陞公司施工所致。
（三）關於系爭房屋之損害及其原因：
1.於系爭工程施工前，英橋公司就委請台灣省結構工程技師公會進行施工前鄰房現狀鑑定，經該公會於103年3、4月間3次發文通知原告會勘日期，原告仍因故或屢次造訪無人應門等因素未能配合出席鑑定會勘工作等情，有該公會103年5月27日第2429號台省結技鑑字施工前鄰房現況鑑定報告書附卷可證（見本院卷第1宗第69、70頁），原告對此亦不爭執，堪可採認，施工前現況鑑定未能進行，自非可歸責於被告3人，系爭工程開挖前未進行系爭房屋現況鑑定，致難以釐清系爭損害是否全屬系爭工程開挖行為所造成，此事實真偽不明之不利益應由負舉證責任之原告承擔。
2.台北市土木技師公會前開鑑定報告書雖謂系爭房屋「總修復補償費用為新台幣壹佰柒拾參萬壹仟伍佰肆拾元整（含稅）」等語，然亦稱：「因無施工前現況鄰房鑑定報告來進行比對，故僅能將所有鑑定物受損情形皆列入損害修復範圍」等語（見該鑑定報告書第7頁），則該鑑定報告書所列應修復之項目，未必就是因為系爭工程施工造成損害而有修復的必要，相關修復費用的支出跟系爭工程施工之間，無從認定有相當因果關係。
3.同樣地，臺建院前開鑑定報告，固謂：「綜整系爭房屋室內外損害修復費用之鑑估結果，損害修復費用總計為新台幣826,304元整（含稅）。」卻也同時指出，「本案依據系爭房屋損害部位之調查結果，因無從與現況鑑定報告結果進行比對，乃依該損害部位之發生位置、損害型態及規模等進行專業研判及責任歸屬判定，除經判斷為非施工影響造成或非屬施工者責任等損害無須辦理修復以外，餘按該損害部位之瑕疵狀況評估其修復方式及範圍，依上述損害修復單價進行修復費用之鑑估。」（見該鑑定報告第6、7頁），也就是，將經判斷為非施工影響造成或非屬施工者責任等損害排除之後，列計所餘項目的修復費用，這樣的判斷方式，只是把跟系爭工程之施工沒有相當因果關係的部分排除掉，至於剩下的跟系爭工程之施工有沒有相當因果關係，仍無從認定。
（四）綜上，原告未能舉證證明系爭房屋之損害為系爭工程之施作所致，其侵權行為損害賠償之請求為無理由，應予駁回。
六、綜上所述，原告本於侵權行為之法律關係請求被告連帶給付原告466萬9,435元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
七、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；又訴訟費用，由敗訴之當事人負擔。民事訴訟法第87條第1項、第78條定有明文。本件訴訟費用應由原告負擔，爰判決如主文第2項。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，核於判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 12 月 29 日
民事第一庭 法 官 孫健智正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 12 月 30 日
書記官 鄧竹君