臺灣桃園地方法院民事判決 106年度訴字第94號原 告即反訴被告 郭美卿訴訟代理人 陳清榮被 告即反訴原告 陳金弘
陳林貴陳金舜陳清國陳素香陳清亮陳清榮陳清文陳素蘭兼共 同訴訟代理人 陳金龍上列當事人間請求確認通行權等事件，本院於民國107 年7 月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴原告之反訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。又所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。本件原告主張其所有坐落桃園市○○區○○○段○○○段000000地號土地（下稱原告土地），對外並無適宜道路聯絡，必須通行被告所有同小段145-30地號土地（下稱被告土地）如桃園市蘆竹地政事務所（下稱蘆竹地政所）民國106 年11月14日土地複丈成果圖方案一（見本院卷第54頁，下稱附圖一）代碼A 所示之範圍、面積33平方公尺土地（下稱系爭道路）之必要，惟為被告所否認，則就原告得否通行被告土地及通行範圍如何，其主觀之法律上地位，確有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，故原告提起本件確認之訴，應認有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。
二、按反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第260 條第1 項後段定有明文；又該條項所稱之「相牽連」者，係指反訴之標的與本訴之標的間，或反訴之標的與本訴之防禦方法間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有共通性或牽連性者而言。舉凡本訴標的法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係。經查，本件原告起訴請求確認就被告所有系爭道路土地有通行權存在，被告即反訴原告則於言詞辯論終結前依民法第787 條第2 項規定對原告即反訴被告提起反訴，主張因原告通行系爭道路土地受損害而請求給付償金（見本院卷第26頁至第28頁），堪認反訴之標的與本訴之標的間，在法律上或事實上均關係密切，審判資料有共通性、牽連性，核與上開規定相符，自屬合法，應予准許。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款、第256 條分別定有明文。查本件原告原起訴訴之聲明為：（一）確認原告對被告土地如起訴狀附圖紅色部分所示（面積以地政事務所測量為準）之土地有通行權存在；（二）被告應容許原告於如起訴狀附圖紅色部分所示之土地鋪設3.5 米柏油道路並通行上開土地【見本院105 年度桃補字第324 號卷（下稱補字卷）第4 頁】，嗣於本院107 年7 月18日審理中以言詞變更聲明為：（一）確認原告對被告所有系爭道路土地有通行權存在；（二）被告並容忍原告於系爭道路土地上鋪設3.5 公尺寬柏油道路（見本院卷第95頁），經核原告所為確定請求通行之範圍係屬更正事實上陳述，非為訴之變更或追加，應予准許；另反訴原告起訴時訴之聲明為：反訴被告應按年給付新臺幣（下同）35,000元予反訴原告（見本院卷第27頁），嗣於本院106 年12月27日審理中以言詞變更聲明為：反訴被告應自判決確定得通行系爭道路土地之日起至終止通行之日止，按年給付反訴原告35,000元（見本院卷第61頁反面），核屬減縮應受判決事項之聲明，核與前揭規定相符，亦應准許。
貳、本訴部分：
一、原告主張：原告土地對外並無適宜道路聯絡，致不能為通常使用，有通行周圍地之必要，而通行被告所有之系爭道路土地為損害最少之處所及方法等情，為此，爰依民法第787 條規定，求為確認原告對於被告所有系爭道路土地有通行權存在；被告應容忍原告於系爭通行土地上鋪設3.5 公尺寬柏油道路等語。
二、被告則以：原告土地原為訴外人即被告堂兄弟林添等人所有，並約定與被告土地交互使用，而被告土地上早設有通行道路即如桃園市蘆竹地政事務所107 年4 月16日土地複丈成果圖（見本院卷第79頁，下稱附圖二）代碼A1、A2所示之範圍、面積167 平方公尺之道路（下稱現況道路），已可對外與桃園市○○區○○路巷道連接，原告土地自可藉由通行現況道路以對外通行，是原告主張之通行方案顯非損害最少之處所及方法等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、經查，原告土地與被告土地相鄰，除如附圖二代碼A1、A2、
B 、C 、D 所示之現況道路可連接至桃園市○○區○○路巷道外，並無其他道路可連接古亭路等情，有兩造土地登記第二類謄本、地籍圖謄本、現場照片、本院勘驗筆錄及蘆竹地政所製作如附圖一、二土地複丈成果圖在卷可稽（見補字卷第6 頁至第10頁、第18頁至第22頁、第69頁至第72頁、本院卷第42頁至第48頁反面、第54頁、第73頁至第77頁、第79頁），且為被告所不爭執（見本院卷第22頁、第61頁），自堪信為真實。
四、原告主張原告土地為袋地，有通行被告系爭道路土地之必要，且此通行方案為損害最少之處所及方法等情，則為被告所否認，並以前詞置辯，是本件應審酌者厥為：原告依民法第
787 條第1 項規定，請求確認通行權主張之通行方案，是否為對周圍地造成損害最少之處所及方法？
（一）按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路；前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；第779 條第4 項規定，於前項情形準用之；土地所有人因使浸水之地乾涸，或排泄家用或其他用水，以至河渠或溝道，得使其水通過鄰地。但應擇於鄰地損害最少之處所及方法為之；第1 項但書之情形，鄰地所有人有異議時，有通過權之人或異議人得請求法院以判決定之，民法第787 條第1 項、第2 項前段、第3 項、第779 條第1 項、第4 項分別定有明文。又民法第779 條第4 項之立法理由為：「第1 項有通過權之土地所有人固應於通過必要之範圍內，擇其鄰地損害最少之處所及方法為之。惟何者為『損害最少之處所及方法』，有時不易判定，宜於鄰地所有人有異議時，賦予有通過權之人及異議人均得請求法院以判決定之，爰仿德國民法第917 條規定，增訂第4 項，並於相關條文（修正條文第786 條、第787 條）增訂準用規定，以資簡明。」、「第4 項訴訟性質係屬形成之訴，對於何謂鄰地之『損害最少之處所及方法』，審理法院不受當事人聲明之拘束，得依職權認定之。惟若主張有通過權之人或異議人請求對特定之處所及方法確認其有無通過之權時，則非形成之訴，而為確認之訴，此際，法院即應受當事人聲明之拘束。又各該訴訟均以有通過權為其勝訴之前提要件，故訴訟中法院必須審酌主張有通過權人之土地是否符合第1項前段規定，乃屬當然。」經查，原告主張依民法第787條第1 項規定提起確認通行權之訴，自有民法第787 條第
2 項前段規定之適用，即仍應準用民法第779 條第4 項規定。又原告明確表明請求本院就特定位置、範圍之土地確認其有通行權存在，是依上說明，本件即非形成之訴，而為確認之訴，此際本院自應受原告聲明之拘束，亦即本院僅能就原告所主張之通行方案審酌是否屬對周圍地損害最少之處所及方法，倘非屬對周圍地損害最少之處所及方法，依法即應駁回其訴。
（二）復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條本文定有明文。又鄰地通行權為鄰地所有權之擴張，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，自應限於必要之程度，且應選擇對鄰地損害最少之處所為之，而決定通行權範圍須斟酌之「擇其周圍地損害最少之處所及方法」，並不以現為道路，或係最近之聯絡捷徑為限；且如有多數周圍地可供通行，應比較各土地所有人可能受有之損害，擇其損害最少之處所通行之，又所謂通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之土地性質、地理狀況，相鄰土地所有人及利用人之利害得失，斟酌判斷之（最高法院83年度台上字第1606號、103 年度台上字第93號、98年度台上字第1842號判決意旨參照），本件原告主張其就系爭道路土地有通行權存在，既為被告所否認，則原告自應先就通行系爭道路土地確屬通行之必要範圍，暨其確屬對周圍地損害最少之處所及方法等節，負舉證之責。
（三）經查，原告土地相毗鄰之東北側為被告土地，其餘四周則為同段375-2 地號土地所環繞，原告土地上現有被告占有使用之磚造平房建物，而原告主張通行系爭道路土地上現有被告所種植果樹及農作物；另被告土地相毗鄰之西北側為同段375-1 、375-2 地號土地，其上如附圖二所示代碼
B 、C 、D 範圍則為桃園市○○區○○路巷道（柏油道路）可供車輛單向通行，並可延伸連接至被告土地上如附圖二所示代碼A1、A2範圍之現況道路，寬度均足人、車通行，而其中A2部分亦可與原告土地相連接；又被告土地上另建有門牌號碼桃園市○○區○○路○段00巷00弄00○00號房屋，對外得藉由現況道路以通行至古亭路巷道等情，業經本院會同兩造至現場勘驗屬實，並製有勘驗筆錄及蘆竹地政所製作之附圖二土地複丈成果圖在卷可稽（見本院卷第47頁至第48頁反面、第75頁至第79頁），足見現況道路雖占用被告土地面積（167 平方公尺）甚多於原告主張之系爭道路面積（33平方公尺），並將被告土地一切為二，雖不免減損土地價值，然現況道路已鋪設多年，並供被告及其家屬或臨近居民通行以對外連接古亭路巷道，而原告土地亦可藉A2部分以連接通行至古亭路巷道，且為被告所同意（見補字卷第67頁、第86頁反面、本院卷第22頁至第23頁、第27頁），顯然允由原告通行現況道路對被告所造成之損害應屬輕微，而為被告所得容忍，反之，倘若由原告通行系爭道路土地，被告除提供現況道路以供自身及公眾通行外，尚須額外將該部分土地專供原告通行，更須遷移果樹及農作物於適當位置再為重建及栽植，則此通行方案所造成被告之影響，遠較通行現況道路對被告所受之影響為大，此外，原告就通行系爭道路土地是否確屬原告土地通行之必要範圍暨是否為對周圍地損害最少之處所及方法等節，復未舉出其他相當之證據以實其說，則依上說明，本件原告即屬未盡其舉證之責，是其請求確認就系爭道路土地有通行權存在，俱非有理，本院依法自應駁回其此部分之請求。
參、反訴部分：
一、反訴原告除引用本訴部分之陳述外，並補充：若確認反訴被告就系爭道路土地有通行權，反訴被告即依民法第787 條第
2 項後段規定支付反訴原告償金，而依101 年實價登錄查詢系爭道路土地價值單價每坪35,000元及土地法97條規定計算10% 年息計算，反訴被告應按年反訴原告償金35,000元，並聲明：反訴被告應自判決確定得通行系爭通行土地之日起至終止通行之日止，按年給付反訴原告35,000元。
二、反訴被告則以：伊願意支付償金等語。
三、承上，反訴被告既未能證明通行系爭道路土地確屬通行之必要範圍暨屬對周圍地損害最少之處所及方法，則其主張確認就系爭道路土地有袋地通行權即屬無理由，從而，反訴原告亦無請求給付償金之必要，亦為反訴原告所自承（見本院卷第85頁反面），是反訴原告請求反訴被告給付償金，即屬無據，應予駁回。
肆、綜上所述，原告訴請確認就被告所有系爭道路土地有通行權存在，並無理由，應予駁回。反訴原告依民法第787 條第2項後段規定，請求反訴被告應自判決確定得通行系爭道路土地之日起至終止通行之日止，按年給付反訴原告35,000元，亦無理由，應予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均於判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第2 項。中 華 民 國 107 年 8 月 17 日
民事第二庭 法 官 張永輝附圖一（桃園市蘆竹地政事務所106 年11月14日土地複丈成果圖)附圖二（桃園市蘆竹地政事務所107 年4 月16日土地複丈成果圖）正本係照原本作成。
兩造如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀；若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 107 年 8 月 20 日
書記官 劉雅婷