臺灣桃園地方法院民事判決 106年度訴字第992號原 告 明廷工程顧問有限公司法定代理人 許順峰訴訟代理人 李明魁
邱天一律師複 代理人 徐棠娜律師送達代收人 黃娟娟被 告 桃園市八德區公所法定代理人 陳玉明訴訟代理人 蔡榮德律師複 代理人 李明誌上列當事人間請求給付服務費等事件，於民國107 年3 月15日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應將渣打國際商業銀行股份有限公司存單號碼HNO 0000000之定期存款單返還原告，並向渣打國際商業銀行股份有限公司辦理塗銷以前開定期存款單為質物之質權登記（登記號碼一百零一年三月二十六日第一０一之五號）原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之六，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹萬肆仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣肆萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：㈠伊於民國100 年間參與被告舉辦「101 年度八德市區域排水
、雨水下水道等排水設施疏濬、維護改善工程委託設計監造服務案」（下稱系爭服務案）之標案，並以新臺幣（下同）32萬5,000 元得標，該標案並註明：「⒈本案係以建造費用百分比6.5％決標。⒉履約期限自決標日起至工程驗收合格日止。」，兩造於101 年4 月18日簽訂「技術服務契約書」（下稱系爭服務契約書），由被告委託伊擔任系爭服務案之設計監造廠商；嗣被告與訴外人鼎沛營造有限公司（下稱鼎沛公司）於101 年5 月簽訂「101 年度八德市區域排水、雨水下水道等排水設施疏濬、維護改善工程開口契約」之工程採購合約書（下稱系爭採購合約書）。從而上開標案係以八德市區域排水、雨水下水道設施疏濬、維護為內容，由被告為業主（招標機關）、鼎沛公司為承商、伊為設計監造商之三方關係，系爭採購合約書須由被告派工，鼎沛公司始能執行排水、雨水下水道等排水設施疏濬及維護改善工作，伊始能執行該部分工程之監造工作，屬開口合約。詎被告僅在101年6 月派工三次、同年7 月派工一次，自同年8 月起卻故意不再派工；甚於同年7 月24日竟就同為八德市排水、雨水下水道等排水設施排水疏濬事項，另行公開招標，並於同年8月15日由訴外人九利營造有限公司（下稱九利公司）得標。
被告故意不派工、另行招標等行為，致伊因而受到嚴重損害。為此，爰依系爭服務契約書第3 條、第4 條第7 項、第11條第1項及同條第9項第3款、民法第100條、第101條、提起本件訴訟，請求被告給付已實際派工部分服務費38,779元、因被告惡意不派工致損害伊之期待利益27萬2,049元、履約期限（101年12月31日）後至監造階段完成日（104年6月15日）之監造費用38250元及發還保證金等語。並聲明：
⒈被告應給付伊691,078元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⒉被告應將渣打國際商業銀行股份有限公司存單號碼HNO0000000之定期存款單返還原告，並向渣打國際商業銀行股份有限公司辦理塗銷以前開定期存款單為質物之質權登記（登記號碼101年3月26日第101-5號）。⒊如獲勝訴判決，伊願供擔保請准假執行。
㈡對被告抗辯所為之陳述：
⒈伊就曾承辦相同性質之排水疏濬工程設計監造經驗，以較
為簡明扼要並附上範例照片之「工程執行各階段作業流程暨應辦理文書資料說明」（下稱文書資料說明）於101年5月28日施工前協調會提供給鼎沛公司，目的係為使承商能一目了然而促進工程之效率順利進行，當時亦給被告1份參考。雖伊提供之文書資料說明未有施工後附箱尺測量之照片，然該照片目的無非為確認承商是否有疏濬完成之事實，而伊就本案之成果資料均有檢附施工前、中、後之成果報告及施工後之檢視光碟，均可作為其他佐證。且對於施工後之照片是否須附箱尺，或有認知上之差異，惟此本可透過「施工協調會議」溝通討論，以形成共識，亦可在爾後派工案要求改進，以利後續工作之進行。就派工工程爭議，鼎沛公司當時發函伊申請辦理「施工協調會議」，伊亦曾於101年8月28日請求被告辦理「施工協調會議」，然被告均置之不理，拒絕溝通協調，甚至故意消極不再派工且行招標，顯然違反系爭服務契約書第8條第2項，乃可歸責於被告。
⒉依據「各級政府災害救助緊急搶救及復建經費處理作業要
點」定義「開口契約」為「一定期間內，數量不確定並以一定金額為上限之採購，以價格決標，視實際需要隨時通知廠商履約之契約」，準此，開口契約具有「數量不確定」、「視實際情形需要」之「附停止條件法律行為」特徵，即以招標機關在合約期間內有工程實際需求而派工為停止條件，若有實際需求而派工，則條件成就，若無實際需求而未派工，則條件不成就。被告在履約期間（101 年6月8 日至101 年12月31日），確實有排水清疏之實際需要，卻在同年8 月以後，故意不派工鼎沛公司，另行招標並由九利公司得標施作後續之排水清疏工程，顯係「以不正當行為阻止條件之成就」，依民法第101 條第1 項，視為「條件已成就」，即視同鼎沛公司已接受被告之派工並已施作完成。被告在101 年6 月即另行招標嗣後由九利公司得標施作排水清疏工程，此乃在條件成否未定前（被告於
101 年8 月30日開始派工給九利公司）損害伊因條件成就所應得之利益，而被告以不正當行為阻止條件之成就，視為條件已成就，伊自得依據民法第100 條請求期待利益之損害。又系爭採購合約書並非「共同供應契約」，即並非由二家以上廠商共同就相同內容之採購案共同施作，然被告卻在已有系爭工程案之情形下另行招標，縱使系爭採購合約書就此並無明文規定，然被告先後就相同內容且履約期限均至101 年12月31日之工程招標，實際上無異將二者成為「共同供應契約」，甚至在同年8 月以後，獨厚九利公司，完全不派工給鼎沛公司，此種行為違反民法第148條之「誠信原則」以及政府採購法第1 條所揭示之「公平」原則，自屬前開民法第101 條所定之「不正當行為」，而與契約是否明文約定被告不得另行招標無涉。
⒊本件原定履約期限為101 年12月31日，惟依據被告製作之
驗收紀錄，監造階段系於104 年6 月15日完成，足證監造階段確實超出契約所訂101 年12月31日之期間。監造階段既係在104 年6 月15日始完成，在該日以前，伊仍須依契約隨時執行監造及工程管理等相關工作，縱令被告故意不派工，在系爭契約履約完成前，伊仍須繼續配置投標時所訂之人力並負擔人事費用，否則，若被告要求處理監造其他事項，伊何來人力處理？從而，伊依據系爭服務契約書第4 條第7 項請求超過施工期限後之監造費用，自屬有理。
⒋被告與鼎沛公司間之工程名稱為「101 年度八德市區域排
水、雨水下水道等排水設施疏濬、維護改善工程」（下稱系爭工程），另一標案則為「八德市全市排水系統清疏維護單價工程」，二標案主要工作內容均為八德市區排水系統設施之疏濬維護，被告稱二者並無關連，顯不實在。況另一標案之預算金額471 萬元，與系爭工程504 萬8,000元金額極為接近，且履約起迄日為101 年8 月27日至101年12月31日，更是被告自101 年8 月起就系爭工程不再作任何派工而「無縫接軌」銜接，該標案之履約期間與系爭工程完全重疊。又依被告關於「八德市全市排水系統清淤維護單價工程」檔案文件，可證該案係於101 年6 月29日由被告承辦人員依據101 年6 月28日被告內部單位協商辦理，擬具簽呈，然被告在相同時間已有同為全為全市排水清疏之系爭工程，且鼎沛案當時尚未發生，被告卻依據所謂「所內單位協商」另行就相同工程擬具簽呈，嗣後另行招標，足見被告於系爭工程初始（101 年6 月間）即不願由本件工程之承商依據合約施工承作。另該工程預算500萬元係從「101 年度排水及下水道工程00000-(0)(0)(0)(0)項」支應，顯非清潔隊職掌支預算項目，而係工務課所職掌，與本件工程之預算來源顯然相同。又被告於101 年
5 月31日時，已實際發包工程預算額度已滿，被告於同年
7 月間，並無多餘之預算可供辦理九利公司得標之「八德市全市排水系統清疏維護單價工程( 開口合約) 」，上開標案顯係被告在101 年5 月鼎沛公司得標後之契約履行間內，惡意另行巧立名目，就相同區域、相同工作內容招標並發包予九利公司承作，並不再派工予鼎沛公司。
二、被告則以：㈠被告於與鼎沛公司間之給付工程款及返還履約保證金訴訟確
定後辦理驗收，並依系爭服務契約書核算已實際施工之服務費用為38,779元，且通知原告領取，惟原告拒領，被告業已提存於提存所。
㈡被告與鼎沛公司間之工程合約，履約期間原本訂為「101 年
6 月11日（開工日）至101 年12月31日止」。被告最後派工日為「101 年8 月10日」，之後，鼎沛公司為「工程驗收問題」與被告爭執，即未再繼續履行合約。而該「工程驗收問題」乃起因於原告自製出具而附於被告與鼎沛公司之工程合約內的「施工補充說明」載明：「廠商施工後須附箱尺測量照片」。詎料，原告於施工前會議時出具予鼎沛公司之「工程執行各階段作業流程暨應辦理文書資料說明」卻未將施工後須附箱尺測量照片列入（嚴重過失），導致鼎沛公司完成疏濬等工程辦理驗收時，無法檢附照片（且無法補正）而未完成驗收程序、無法完成付款程序。鼎沛公司乃對被告訴訟請求給付工程款及返還履保金，鈞院102年度建字第12號即因原告（被告之履約輔助人）之過失而判准應給付完成工程之工程款及應發還履約保證金，二審臺灣高等法院103年度建上易字第47號判決亦維持原判，故被告與沛鼎公司自101年8月10日之後未再繼續履行合約乃出於可歸責於原告之過失事由所致。
㈢被告與鼎沛公司間之開口合約之付款條件為「以實作數量計
價」，且兩造系爭服務契約書第3 條第2 項第1 款第2 目規定：「建造費用，指『工程完成時』之實際施工費用」；付款條件並非「被告之派工與否？」被告之派工行為，為鼎沛公司施工完成請款之依據，但並非指『被告一有派工行為，即須付款原告之監造費用』。又兩造間之監造服務費之付款條件為「依工程進度每月請款一次」。故被告對鼎沛公司之派工行為，並非對原告之付款條件。亦非指被告一對鼎沛公司為派工行為，即須對原告為付款。再者，鼎沛公司實際上「自101 年8 月10日至101 年12月31日止」既未施工，依合約「以實作數量計價」之付款規定，被告無付款義務、原告即無期待利益可言，從而，原告依民法第100 條請求履約期限內之期待利益，顯然誤會不合。
㈣被告與鼎沛公司101 年8 月10日之後未再繼續履行合約，乃
純出於「可歸責於原告之過失」事由所致，業經另案判決在案。況且，合約履行期至「101 年12月30日即已屆滿」，原告於履約期限屆滿後本無「期待利益」可言。履行期屆滿後，原告就所謂「102 年1 月1 日至104 年6 月5 日」期間仍繼續設置「計畫主持人與監造工程師」之說法，實與合約內容不符。所謂「需繼續支付其二人薪資」之說法，不符常情，更與期待利益無關。故原告主張依據系爭服務契約書第4條第7 項第2 款：「履約期間遇有下列不可歸責於乙方之情形，經甲方審查同意後，契約價金應予調整：……。㈡超出技術服務契約或工程契約規定施工期限所需增加或監造及相關費用」規定，請求履約期限外之期待利益，顯然於約不合。
㈤又被告與九利公司間之工程確實出於清潔隊反應「為防範水
患影響民眾財產安全之損失」而為之，與鼎沛公司得標之工程，二者預算來源不同，為不同之工程，縱使是同一筆預算，裡面也有不同工程項目，被告就轄區內之排水系統維修清疏等業務，視『各時、地』『各細部』之需求，在預算範圍內，先後分別以不同招標案作發包，乃常態性作法。原告所稱被告於鼎沛公司得標後之契約履行間內，惡意巧立名目，就相同區域、相同工作內容發包予九利公司，並不再派工予鼎沛公司云云，乃誤會不合。退步言，兩造間之系爭服務契約及被告與鼎沛公司間之工程合約，均無限制被告不得就相同工程另為發包，原告以「被告將相同工程另發包予九利公司」為由，主張「被告應負擔合約履約期限內及履約期限外之期待利益」，顯然未合。再退步言，即使如原告所謂被告將工程另行發包，亦屬可歸責於原告，已如前述。且重要者原告請求依據亦不合法、於約更不合等語，資為抗辯，並聲明：⒈原告之訴暨假執行之聲請均請駁回。⒉如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項（見本院卷四第40頁、第43頁）：㈠原告於101 年間參與被告舉辦系爭服務案之標案，並以32萬
5,000 元得標，該標案並註明：「⒈本案係以建造費用百分比6.5％決標。⒉履約期限自決標日起至工程驗收合格日止。
」（見本院卷一第6 頁至第7 頁、第89頁）㈡兩造於101 年4 月18日簽訂系爭服務契約書，由被告委託原告擔任系爭工程之設計監造廠商。
㈢被告與鼎沛公司於101 年簽訂系爭採購合約書，該系爭採購
合約書係屬開口合約。系爭工程總價為504 萬8,040 元，工程期限至101 年12月31日。（見本院卷一第40頁）㈣被告就系爭工程自101 年8 月起即未再派工。鼎沛公司已完
成實際施工款為64萬8,400 元。（本院卷一第118 頁反面）㈤被告於101 年7 月24日公開招標「八德市全市排水系統清疏
維護單價工程」，並於101 年8 月15日開標，由九利公司得標，決標金額412 萬1,850 元，履約起迄日期為101 年8 月27日至101 年12月31日。（見本院卷一第64頁至第67頁）㈥被告已將實際施工工程款38,779 元提存於本院。
四、得心證之理由：㈠原告請求被告已實際派工之報酬38,779元，是否有理由？
原告主張依據鼎沛公司之工程驗收證明書，被告已派工之建造費用為648,400 元，扣除保險費20,916元、稅捐30,876元，則此部分被告應給付之服務報酬為38,779元（計算式：648,400-20,916-30,876 *6.5％=38,779 ）等語，為被告所不爭執，並有系爭服務契約書第3 條「價金給付」二「計價方式」㈠「建造費用百分比法」1.服務費用：服務費用為建造費用之6.5 ％（見本院卷三第26頁），核與鼎沛公司依系爭採購合約書向被告之請求之工程款為648,400 元，有臺灣高等法院103 年度建上易字第47號判決1 份在卷可佐（見本院卷一第110 頁反面），應堪認定。復觀諸被告既已於106 年
6 月22日將38,779提存以代清償（見本院卷一第112 頁），故原告此主張，應無理由。
㈡原告請求被告故意不派工致損害原告之期待利益268,729 元
，是否有理由？１按所謂開口契約，係指在一定期間內，數量不確定並以一定
金額為上限之採購，以價格決標，視實際需要隨時通知廠商履約之契約（中央對各級地方政府重大天然災害救災經費處理辦法第2 條第6 點參照）。即業主臚列一定期間內可能之採購項目與預估數量，透過政府採購程序進行發包，契約成立後，業主有權要求承包商於履約期限內不限次數履行其工作項目，直至計價達契約總額或契約約定之總金額成數時，契約之給付狀態即屬完成（臺灣高等法院105 年度上易字第51號判決可資參照）。經查，被告與鼎沛公司於101 年簽訂系爭採購合約書，該系爭採購合約書係屬開口合約一情，為兩造所不爭執，業經整理如不爭執事項㈢，而原告係處裡系爭採購合約書之系爭服務案，自亦屬開口合約。觀諸系爭服務契約書以系爭採購合約書之開口合約施工成為監造服務費之依據；復參照系爭採購合約書第3條：「價金依實際施作或供應之項目及數量結算」及開口契約之特性，係指在一定期間內，數量不確定並以一定金額為上限之採購，以價格決標，視實際需要隨時通知廠商履約之契約（中央對各級地方政府重大天然災害救災經費處理辦法第2條第6點參照）；則原告對開口合約自應於投標時評估其所需成本、可能獲利益後決定是否參與投標；準此，鼎沛公司依系爭採購合約書施作結果雖未能達5,048,040元（見本院卷一第59頁）金額及全部之工程項目，然系爭採購合約書，既為開口契約，則原告自不得因其對鼎沛公司會完成5,048,040元之工程項目、金額之期待利益，即認被告應給付5,048,040元除去已派工之648,400元之監造服務費，原告此主張，應無理由。
２又原告主張，開口契約具有「數量不確定」之「附條件」特
徵，被告故意不派工鼎沛公司而交九利公司施作，顯係損害原告依據系爭服務契約書所應得之期待利益，依據或類推適用民法第100 條，原告應得請求工程餘額云云。按附條件之法律行為當事人，於條件成否未定前，若有損害相對人因條件成就所應得利益之行為者，負賠償損害之責任。民法第10
0 條定有明文。依系爭採購合約書既係約定依實際施作計價業如前述，且系爭服務契約書第5 條第1 項第2 款亦約定，價金依工程施工進度每月請款1 次（見本院卷三第27頁），顯示系爭服務契約書已有明訂監造服務費之給付條件，本件原告既然對鼎沛公司未施作之工程未提供監造之服務，自無從向被告請求監造服務費，自不生給付條件成就與否之問題。另原告亦主張被告另與九利公司簽訂相同契約標的之契約而不派工與原告；然查，觀諸兩造之決標公告之標案名稱：「101 年度八德市區域排水、雨水下水道等排水設施疏濬、維護改善工程委託設計監造服務案」與被告另公開招標之標案名稱「八德市全市排水系統清疏維護單價工程」，二者字面非全然相符，是否確實如同原告主張係相同工程，仍非無疑。惟縱若如同原告所述係相同標案內容，系爭服務契約書、系爭採購合約書內亦無約定被告不得將標案標的再交由其他廠商施作，是被告本可依行政實際需求，決定是否派工鼎沛公司，因此難認原告主張被告與九利公司簽約之行為即屬損害原告之行為，從而，無從依據或類推適用民法第100 條之規定。。
３至原告雖主張：開口契約具有「數量不確定」、「視實際情
形需要」之「附停止條件法律行為」特徵，即以招標機關在合約期間內有工程實際需求而派工為停止條件，若有實際需求而派工，則條件成就，若無實際需求而未派工，則條件不成就。被告在履約期間（101年6月8日至101年12月31日），確實有排水清疏之實際需要，卻在同年8月以後，故意不派工鼎沛公司，另行招標並由九利公司得標施作後續之排水清疏工程，顯係「以不正當行為阻止條件之成就」，依民法第101條第1項，視為「條件已成就」，即視同鼎沛公司已接受被告之派工並已施作完成云云。然按因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就。民法第101條第1項定有明文。足見，除需有故意使條件不成就之行為外，尚須該行為不正當。查本件系爭服務契約書、系爭採購合約書本係開口合約，並未要求被告一定要派工至何等程度，自亦無從認被告不派工之行為即屬不正當之行為，況且，原告所述之「被告派工」此「條件成就」，係指鼎沛公司對被告提供工程服務、原告對被告提供監造服務二者，被告雖因上開二者必須對原告給付監造服務費及對鼎沛公司給付工程費用，係屬被告因獲得工程服務、監造服務之相對應責任，此難認定屬被告之不利益，故本件實與民法第101條第1項之情形不符，原告此主張，應無理由。㈢原告請求履約期限（101 年12月31日）後至104 年6 月15日
間之服務費380,250元，是否有理由？原告主張，本件原定履約期限為101 年12月31日，惟依據被告製作之驗收紀錄，監造階段系於104 年6 月15日完成，足證監造階段確實超出契約所訂101 年12月31日之期間。監造階段既係在104 年6 月15日始完成，在該日以前，伊仍須依契約隨時執行監造及工程管理等相關工作，縱令被告故意不派工，在系爭契約履約完成前，伊仍須繼續配置投標時所訂之人力並負擔人事費用，否則，若被告要求處理監造其他事項，伊何來人力處理？從而，伊依據系爭服務契約書第4 條第7 項請求超過施工期限後之監造費用，自屬有理云云。被告則抗辯，原告與鼎沛公司101 年8 月10日之後未再繼續履行合約，合約履行期僅至「101 年12月30日即已屆滿」，原告於履約期限屆滿後本無「期待利益」可言。履行期屆滿後，原告就所謂「102 年1 月1 日至104 年6 月5 日」期間仍繼續設置「計畫主持人與監造工程師」之說法，實與合約內容不符。所謂「需繼續支付其二人薪資」之說法，不符常情，更與期待利益無關等語。經查，系爭服務契約書第7條第1項第2款規定，原告對監造服務工作之責任以被告書面通知開始日起，至本契約全部工程驗收合格止（見本院卷三第29頁）；又鼎沛公司依系爭採購合約書得向被告請求之工程款為648,400元，有臺灣高等法院103年度建上易字第47號判決1份在卷可佐（見本院卷一第110頁反面），又觀諸該工程款之工程於104年6月15日驗收完畢一情，有驗收紀錄1份在卷可資佐證（見本院卷一第126頁），雖依系爭採購合約書履約期限至鼎沛公司與被告之工程於104年6月15日驗收完畢時，始算終結，然依系爭服務契約書之價金請求，既係以施作工程為據，原告所得請求之金額自僅能以前開648,400元為限，準此，原告主張顯與系爭服務契約書未合，應無理由。㈣被告是否應依系爭服務契約書第11條第9項第3款發還原告保
證金？系爭服務契約書第11條第2項規定，履約保證金於履約驗收合格且無待解決事項後30日內發還。同條第9項第3款規定，保證金之發還，依下列原則處理：設定質權之金融機構定期存款單繳納者，以質權消滅通知書到達該質權設定之金融機構（見本院卷三第33頁）。本件原告提供保證金，並設定被告為質權人，及其提供監造服務之九利公司與被告間之工程業於104年6月15日驗收完畢，有定期存款單、定期存款單質權設定函覆格式在卷可證（見本院卷一第73頁、本院卷三第29頁），應堪認定。又按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認。但因他項陳述可認為爭執者，不在此限。當事人對於他造主張之事實，為不知或不記憶之陳述者，應否視同自認，由法院審酌情形斷定之。民事訴訟法第280條第1項定有明文。本件被告對該工程驗收完成，無其餘待解決事項一情，自訴訟開始至終結均未表示否認，且於本院詢問就爭點四，有何意見時，亦無表示反對之意思，故應生自認之效力，應堪認定。準此，原告主張依系爭服務契約書第11條第9項第3款發還原告保證金，應有理由。
五、綜上所述，原告依系爭服務契約書及民法第100條、第101條規定請求被告給付691,078元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，應予駁回。原告請求被告應將渣打國際商業銀行股份有限公司存單號碼HNO0000000之定期存款單返還原告，並向渣打國際商業銀行股份有限公司辦理塗銷以前開定期存款單為質物之質權登記（登記號碼101年3月26日第101-5號），為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，即無理由，應予駁回。又原告勝訴部份，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行，或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失其附麗，應予駁回。
六、本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述酌，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 107 年 4 月 20 日
民事第一庭 法 官 謝伊婷以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 4 月 23 日
書記官 林彥汝