臺灣桃園地方法院民事判決 106年度重勞訴字第6號原 告 葉毅煌訴訟代理人 杜清慧
李克欣律師被 告 東生紡織企業股份有限公司法定代理人 葉源芳訴訟代理人 盧建宏律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院於民國107 年11月1 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認兩造間之僱傭關係存在。
被告應給付原告新臺幣肆萬貳仟零肆元，及自一百零五年八月十日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
被告應自民國一百零五年七月十六日起至原告復職日止，按月於次月十日給付原告新臺幣捌萬陸仟捌佰零捌元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第二項，於原告以新臺幣壹萬肆仟元為被告供擔保後得假執行，但被告如以新臺幣肆萬貳仟零肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項到期部分，於原告每期以新臺幣貳萬玖仟元為被告供擔保後得假執行。但被告每期如以新臺幣捌萬陸仟捌佰零捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1237號、52年台上字第1240號判例參照。本件原告主張兩造間存有僱傭關係，為被告所否認，則兩造間就僱傭關係存在既有爭執，且原告在私法上地位有受侵害之危險，而此項危險，得以對於被告之確認判決除去，揆諸前開判例及說明，原告提起本件確認之訴，即具有受確認判決之法律上利益，自無不合。
貳、實體方面
一、原告主張：被告之股東均為葉姓親戚並輪流擔任公司之董事、監察人等工作，原告自民國82年1 月30日受僱於被告，於受僱期間除係公司員工外，並於102 年7 月2 日至105 年6月17日擔任監察人，任職期間每月領有本薪新臺幣（下同）20,008元及職務津貼66,800元（共計86,808元），另擔任監察人期間領有監察人津貼每月20,000元，每月薪水均於次月10日給付。原告於受僱期間與擔任監察人期間均負責倉儲、出貨、收取貨款等工作，皆受被告之指揮監督，並有接受懲戒或制裁之義務，足見原告於擔任監察人期間與被告兼具僱傭及委任關係。詎被告於105 年7 月15日發布關於被告董事會依105 年5 月13日股東常會之臨時動議決議解僱原告及其配偶訴外人杜清慧（為被告之會計）之公告，被告解僱原告係以原告於104 年間涉嫌侵占被告公司貨款為由，然該案業經桃園地方檢察署以104 年度偵字第20142 號為不起訴處分，被告以此單方終止與原告之僱傭關係，於法無據，且違反解僱最後手段性原則，是認被告之解僱不合法，爰依僱傭法律關係提起本件訴訟，請求被告給付105 年7 月未領之15日工資53,404元及相關法定利息，及自105 年7 月16日起至原告復職之日止，應按月於次月10日給付工資86,808元。並聲明：㈠確認兩造間僱傭關係存在。㈡被告應給付原告53,404元，及自105 年8 月10日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息。㈢原告應自105 年7 月16日起至通知原告復職之日止，按月於次月10日給付原告86,808元。㈣第二、三項聲明，願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：原告擔任被告公司之監察人任期原自102 年7 月
3 日至105 年7 月2 日止，因原告與其配偶訴外人杜清慧於
103 年10月間，共同將客戶昌明企業社、宏昌織造廠之貨款存入訴外人杜清慧於彰化銀行之私人帳戶，經股東葉錦文提起業務侵占告訴，然經不起訴處分，其後原告與訴外人杜清慧未經股東會決議分配股利盈餘程序，逕自將貨款依股權比例匯入各股東帳戶，而原告身為監察人，不僅未盡監督之責，竟與會計訴外人杜清慧共謀為上揭行為，準此，被告即於
105 年5 月13日召開股東會，決議解僱原告及訴外人杜清慧
2 人，而原告又於105 年6 月17日以業務繁忙為由請辭監察人職務，惟原告辭任監察人後仍進入被告公司，但未擔任職務提供勞務，直至被告之新任法定代理人葉源芳於105 年6月17日就職董事長後，請原告依股東會決議離開公司未果，方於105 年7 月15日正式公告解僱原告與訴外人杜清慧。又原告於擔任監察人期間獨立行使職權，無辦理業務或為被告提供勞務，且未管制上下班時間，故其與被告間無指揮監督之僱傭關係。再者，被告之董事及監察人係由股東按股權比例遴選而非輪流擔任，任職董事或監察人之股東，除原有之薪資外另有董事或監察人之職務加給，並有投保勞工保險及全民健康保險，此係為保障員工之退休年資不中斷，非謂兩造間有僱傭關係，另公司法第216 條第2 項、第222 條亦明定公司與監察人間應為民法關於委任之規定，且監察人不得兼任公司職員。此外，原告於105 年度勞訴字第91號起訴請求被告支付資遣費、預告工資、非自願離職證明等，並以該案起訴狀繕本之送達向被告為終止勞動契約之意思表示，故原告於本案主張兩造間之僱傭契約仍存在顯無理由等語置辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原告主張其自82年1 月30日起受僱於被告，負責承辦被告公司進貨與倉儲管理等業務，每月薪資為86,808元（含本薪20,008元及職務津貼66,800元）；原告擔任被告公司監察人之任期原自102 年7 月3 日至105 年7 月2 日止，除上開固定薪資外另有監察人津貼每月2 萬元，而原告自行於105 年6月17日提前辭任監察人，原告除於擔任監察人期間無打卡外，於受僱於被告期間皆有打卡，被告公司董事會於105 年5月13日以股東常會臨時動議決議解僱原告與其配偶訴外人杜清慧，並於105 年7 月15日以公告之方式解僱原告與訴外人杜清慧，且被告自105 年7 月1 日起即未給付原告薪資之事實，業據原告提出勞工保險被保險人投保資料表、公告、薪資單、各類所得扣繳暨免扣繳憑單、存摺影本等附卷可稽（見本院卷第6 至8 頁、第19至20頁、第40至54頁），且為被告所不爭執，堪信為真實。
四、原告主張擔任被告公司監察人期間，仍屬僱傭關係，被告於
105 年7 月15日，以原告涉嫌侵占公款為由解僱原告並非合法，是認兩造之僱傭關係仍存在等節，則為被告所否認，並以前詞置辯。是本件之爭點厥為：（一）兩造於原告擔任監察人期間（102 年7 月3 日至105 年6 月17日）有無僱傭關係？（二）被告於105 年7 月15日，以原告涉嫌侵占公款為由解僱原告，是否合法？（三）原告請求被告給付53,404元，及自105 年8 月10日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息，有無理由？（四）原告請求被告自105 年7 月16日起至原告復職之日止，按月於次月10日給付原告86,808元，有無理由？茲分述如下：
（一）兩造於原告擔任監察人期間（即自102 年7 月3 日至105年6 月17日）有無僱傭關係？
1、按「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。」、「稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。」，民法第482 條及第528 條分別定有明文。次按僱傭契約與委任契約固均約定以勞動力之提供作為契約當事人給付之標的，惟僱傭契約係當事人之一方，對於他方在從屬關係下提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約，與委任契約之受任人處理委任事務時，並非基於從屬關係不同，職員與公司間之關係究為勞動關係或委任關係，應視其是否基於人格上、經濟上及組織上從屬性而提供勞務等情加以判斷；凡在人格上、經濟上及組織上完全從屬於雇主，對雇主之指示具有規範性質之服從，為僱傭契約，反之，如受託處理一定之事務，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的，則屬於委任契約，最高法院98年度台上字第1834號判決意旨參照。
2、經查，證人葉錦文雖到庭證稱：原告擔任監察人前，擔任倉管出貨，但原告擔任監察人期間，倉管出貨是由杜清慧負責，且原告於擔任監察人期間常常醉茫茫的到辦公室躺在沙發上，有時候來有時沒有來公司上班等語（見本院卷第140 至141 頁），惟查證人葉錦文於104 、105 年間，告發原告、訴外人杜清慧及葉毅煌涉犯業務侵占罪嫌，並經桃園地檢署檢察官分別以104 年度偵字第20142 號、10
5 年度偵字第22761 號不起訴處分在案（見本院卷第9 至第16頁），是證人葉錦文與原告早生嫌隙，其證言是否可採，即有所疑；又證人葉錦文於上開二案告發狀中明載原告為被告公司之監察人並擔任被告公司業務工作負責出貨及貨款之收取等情，經本院依職權調閱上開卷宗核閱屬實，證人葉錦文既於前開告發狀中認原告擔任監察人期間仍負責出貨及貨款收取等業務，因認有業務侵占等罪嫌，然於本案卻稱原告於擔任監察人期間，倉管出貨係由杜清慧負責云云，顯有矛盾，從而證人葉錦文之證言殊不可採。
3、又查，證人游素碧到庭證稱：伊自96年8 月6 日起任職於被告公司擔任會計，公司之座位在原告旁邊，原告工作時伊都有看到，原告負責出貨、倉庫管理工作，原告有無擔任監察人期間所做之工作並無差別，原告擔任監察人期間仍然到被告公司上班，105 年1 月底，曾聽守衛說因原告在送貨單上件數記載錯誤，而與葉錦文發生爭執，伊就打電話請杜清慧處理，被告公司幾乎每天都會出貨，公司所有出貨事宜都是原告負責，若原告不在公司或無法即時處理時，都是由杜清慧代為處理，沒有印象原告擔任監察人期間，曾於上班時間喝醉酒在公司休息，被告公司監察人跟董事都是每月領取2 萬元之報酬等語（見本院卷第165至170 頁），核與證人葉錦標到庭證述：原告1 、20年來在公司就是負責進貨、出貨，原告擔任監察人期間，沒有其他人可以頂替原告，所以上開業務還是原告負責，這是全工廠都知道的事實，原告擔任監察人期間，除原領薪資外，還有領取加給，後來被告公司跟原告處不好，認為原告工作表現不佳，當時有召開股東會，選出新任董監事後，由新任董監事跟股東提案解僱原告，並經股東會以舉手方式投票表決同意等語（見本院卷第211 至212 頁）相符，是足認原告擔任被告公司監察人期間，與其擔任監察人前之工作內容相同，皆為負責出貨及倉庫管理等業務，縱有時由杜清慧代為處理出貨事宜，亦與原告負責出貨及倉管業務不生影響。再者，原告於106 年12月1 日庭呈之兩張出貨單（見本院卷第172 、173 頁），出貨日期為105年1 月25日、同年月28日，其上「倉儲」處為原告之蓋印，此經證人游素碧確認無誤（見本院卷第167 頁），足認原告於擔任監察人期間確仍負責被告公司出貨及倉管業務，從而，兩造間仍有從屬及指揮監督關係，不因原告另擔任被告公司之監察人而有不同，自應認有勞動基準法之適用，並不因原告擔任監察人職位並受領額外監察人報酬，而有影響。是被告辯稱兩造於原告擔任監察人期間為委任契約，不適用勞動基準法云云，並不足取。
4、末按監察人不得兼任公司董事、經理人或其他職員，公司第222 條定有明文，此乃公司監察人資格之消極要件，違反該項規定之效果，法無明文，對此被告辯稱：股東均為葉姓家族人士，董監事由股東遴選而出，如股東為公司員工經選為董監事後除原領取薪資外另有董事、監察人之職務加給，並投保勞健保，此為保障原股東員工不會因擔任董事、監察人後勞保年資中斷而影響將來退休年資而已，非謂被告與原告擔任監察人期間仍有僱傭關係存在云云（見本院卷第82頁），惟查原告不論有無擔任監察人，在被告公司負責之工作並無二致，已如前述，應認原告本為被告公司之職員，僅係被告公司為因應公司之運作實務而於形式上選任原告擔任監察人，惟此仍不影響二造間實質上由原告持續為被告公司服勞務而被告給付報酬之勞動契約關係，是被告前揭所辯，不足憑採。
（二）被告於105 年7 月15日，以原告涉嫌侵占公款為由解僱原告，是否合法？
1、按勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約，勞基法第12條第1 項第4 款定有明文。
所謂重大，參酌雇主為維護企業內部秩序，對於不守紀律之公司勞工得以懲處，而懲戒手段中，以懲戒解僱終止勞雇雙方之勞動契約關係所導致之後果最為嚴重，當屬憲法保障工作權之核心範圍，因此可期待雇主捨解僱而採用對勞工權益影響較輕之措施，應符合憲法保障工作權之價值。故判斷勞工違反工作規則之程度，應依社會一般通念，依事業之性質及需要，判斷該勞工違反勞動契約或工作規則之行為，其影響雇主對事業統制權及企業秩序之程度，是否已達期待雇主繼續勞動契約甚至預告期間均已不能期待之狀況。準此，若勞動契約約定或工作規則規定雇主在特定情形，得解僱勞工，該約定或規定應僅限於勞動基準法第12條所定範圍內有效，亦即勞動契約或工作規則所定某情況為「情節重大者，雇主得予解僱」，其認定非屬雇主之裁量權，仍應依勞基法第12條第1 項第4 款規定，依客觀情事判認之。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段亦有明文。是被告就原告有何違反之勞動契約或工作規則情節重大之情事，自負有舉證責任。
2、被告以原告與訴外人杜清慧涉嫌共同侵占為由，於105 年股東會決議將原告與杜清慧二人免職解僱，直至被告選任新任董事長葉源芳於105 年6 月17日就職後，方於105 年
7 月15日正式公告將原告及杜清慧二人免職解僱等情，此為兩造所不爭執之事實。然被告公司股東葉錦文於104 、
105 年間，告發原告、訴外人杜清慧及葉毅煌涉犯業務侵占罪嫌，業經桃園地檢署檢察官分別以104 年度偵字第00
000 號、105 年度偵字第22761 號不起訴在案，本院依職權調閱上開卷宗核閱屬實，是被告仍以原告侵占公款為由，而認違反勞動契約或工作規則情節重大，解僱原告，並無理由。其次，被告於本案審理期間仍未舉證證明原告確有侵占公款等事實，亦未舉證有何符合勞動基準法第11、12條規定雇主得終止勞動契約等情事，則被告單方解僱原告即非合法。況原告既於105 年6 月17日提前辭任監察人，恢復員工身分，且原告任職監察人期間亦與被告不間斷其僱傭關係，已如前述，被告自不能逕以股東會臨時動議決議，於105 年7 月15日將原告予以免職。
3、據上，被告於105 年7 月15日，以原告涉嫌侵占公款為由解僱原告，並不合法。
（三）原告請求被告給付53,404元，及自105 年8 月10日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息，有無理由？原告主張受僱於被告每月薪資為86,808元（含本薪20,008元及職務津貼66,800元，不含監察人津貼2 萬元），每月薪水於次月10日發放等節，業據其提出薪資單、存摺影本為證（見本院卷第19至20頁、第41至54頁），核與被告提出之員工薪資總表相符（見本院卷第128 至131 頁），應堪信為真實。查原告既於105 年6 月17日提前辭任監察人，105 年7 月之薪資自不應請求監察人津貼2 萬元，而原告於105 年7 月15日遭被告公司公告免職解僱，被告並未爭執尚未給付原告105 年7 月1 日至同年月15日間之工資。是以，原告於105 年7 月應領15日之薪資為42,004元【計算式：86,808×15/31 ＝42,004，元以下四捨五入】，從而，原告請求被告給付42,004元，及自105 年8 月10日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
（四）原告請求被告自105 年7 月16日起至原告復職之日止，按月於次月10日給付原告86,808元，有無理由？
1、被告依股東會決議解僱原告，終止兩造間之僱傭契約，並不合法，是原告請求確認兩造間之僱傭關係存在，即屬有據。另按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487條前段、第235 條及第234 條分別定有明文。次按債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號判決意旨參照）。
查被告終止兩造間僱傭關係並非合法，已如前述，被告前揭終止行為雖不生終止契約之效力，然已足徵被告有為預示拒絕受領原告提供勞務之意思表示，而原告在被告公司違法解僱前，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦繼續提供勞務，堪認原告已將準備給付之事情通知被告，為其所拒絕。則被告拒絕受領後，即應負受領遲延之責，原告無須催告被告受領勞務，被告復未再對原告表示受領勞務之意或為受領給付作必要之協力，依前揭說明，應認被告已經受領勞務遲延，仍應給付薪資與原告。是原告請求被告自105 年7 月16日起至原告復職日止，按月於次月10日給付工資86,808元亦屬有據，應予准許。
2、至被告辯稱原告前於另案（本院105 年度勞訴字第91號）起訴請求被告給付資遣費、預告工資、非自願離職證明單等，為勞動契約終止始得請求之項目，而認原告於該案起訴狀繕本送達被告時起為對被告終止勞動契約之意思表示，則不得再主張確認僱傭關係存在云云，惟原告訴訟代理人陳稱：當時是原告自行撰狀提出，原告沒有唸過法律也不是法律科系之背景，只是參考一些範本就提出書狀，原告與杜清慧分別向被告提起訴訟，皆未委請律師，開庭時經法官曉諭若是雇主違法解僱可以提起確認僱傭關係存在之訴，之後才分別委請律師提起訴訟，並沒有終止兩造僱傭契約之意思等語（見本院卷第234 頁）。經查，原告於
105 年10月6 日對被告提出給付資遣費等訴訟，經本院以
105 年度勞訴字第91號受理，並於同年11月21日撤回等情，此有本院索引卡查詢資料在卷可查（見本院卷第56頁），另衡以一般無法律背景之勞工遭雇主解僱時，不明瞭依法可以請求確認僱傭關係存在，而請求雇主給付資遣費、預告工資等，實務上所在多有，似不應苛責原告於未委請律師自行提告之情況下，起訴狀能完整表達其真實之意思表示，且原告於前案起訴後一個多月即撤回，另行提起本訴，足認原告實際上確未有終止僱傭關係之意思，是被告之前揭抗辯洵不可採，附此敘明。
五、綜上所述，原告請求確認兩造間之僱傭關係存在，並本於勞動契約之法律關係，請求被告給付105 年7 月未領之薪資42,004元，及自105 年8 月10日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息，暨自105 年7 月16日起至原告復職日止，按月於次月10日前給付原告86,808元，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。又就如主文第2 、3項所命給付，兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行到期部分，就到期部分均合於法律規定，爰分別酌定相當金額准許之。至原告敗訴部分既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張舉證，經本院斟酌後，於判決結果不生影響，無一一論列之必要，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 11 月 30 日
勞工法庭 審判長 法 官 周玉羣
法 官 吳為平法 官 陳容蓉正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 11 月 30 日
書記官 鄒明家